如何理解ＤＳＵ的磋商

磋商程序是WTO爭端解決機制中重要的一環，但在實踐操作中，WTO成員方對磋商程序的自身性質和當事方在磋商程序中的博弈方式卻有著不同的認識和運用，專家組和上訴機構在美國與歐盟的FSC案，以令人信服的推理和論證詮釋了磋商程序背后蘊含的深層法律原則。

在GATT/WTO歷史上貿易爭端延續時間最長、金額最大、法律問題最多的案件恐怕要屬歐、美之間關于“國外銷售公司案(DS 108, US-FSCForeign Sale Corporations)”了。

FSC案的前身叫DISC(Domestic International Sales Corporations)案。DISC是美國的一項立法,主要內容為,凡設立在美國的、主要從事出口美國生產之產品的美國公司的所得稅可以緩征或免征,以期擴大美國的出口。這當時是尼克松總統“新經濟政策”的一個組成部分。該法最早于1971年被美國國會通過。歐共體對此政策從一開始就表示異議并訴諸了GATT的爭端解決機制。GATT歷經多年的審理，于1981年2月通過了專家小組的報告，認定美國的DISC法違反了GATT的16.4條，屬出口補貼。美國后來迫于壓力，將DISC法改為FSC法，但法律的實質內容卻并未改變。WTO時代，歐盟又經5年兩輪的訴訟，先后有兩次專家小組和兩次上訴機構的報告均認定美國的FSC法以及又經修改的ETI法均違反了WTO的有關規定，美國在實施出口補貼，而且補貼金額高達45億美元。由于美國怠于履行DSB的裁決，歐盟曾獲得WTO的授權對美國進行貿易報復。迫于WTO的裁決與歐共體的貿易報復，美國于2004年10月又頒布了JOBS法取代ETI法。歐共體經審查仍認為該法不符WTO的裁決，在美國新法頒布的兩個星期后立即要求與美國進行磋商，并于2005年1月要求WTO設立新的專家小組審理美國JOBS法是否符合WTO的裁決。目前本案仍在進行之中。

此案涉及法律問題頗多，現僅就DSU磋商中的“可獲證據陳述a statement of available evidence”一題介紹給讀者。

WTO《補貼與反補貼協定》第4.2 款規定:“根據第1款提出的磋商請求應包括一份說明，列出有關補貼的存在和性質的可獲得的證據”。

歐共體于1997年11月18日正式依DSU第4條、1994GATT第23.1款(利益的喪失或損害)以及反補貼協定第4條的規定，要求就FSC法與美國進行磋商。至1998年4月歐美共磋商3次，但未取得結果。1998年7月，歐共體要求WTO成立專家小組審理該貿易糾紛。同年9月專家小組成立。

美國在本案一開始并未從實體上著手辯論，而是先在程序上找歐共體的毛病。其中之一就是“可獲證據陳述”問題。美國認為歐共體未提供有關補貼的存在和性質的可獲證據的陳述，未指出受補貼的具體的農產品，并要求專家小組做一“初步結論 a preliminary finding”,駁回歐共體的申訴。

一、美國的觀點

美國指出，針對禁止性補貼所要求的磋商，申訴方做出補貼之存在與性質的陳述是一項強制性義務，是磋商的第五項要求，即通知、書面、指明措施、法律依據，以及“可獲證據陳述”。由于歐共體在程序上的失誤，直到歐共體第一次遞交文件之后美國才了解到歐共體對美國FSC法的立場與觀點，了解到雙方在此問題上的重大分歧。這使得磋商未澄清相關事實，流于形式。如果歐共體在磋商時提供證據，或許問題早就解決了，無須成立專家小組。美國還指出歐共體未依補貼與反補貼協定4.2款履行義務,實際上是剝奪了美國在磋商前了解證據的權利,剝奪了美國依4.2款解決貿易爭端的利益。

美國認為，磋商是爭端解決過程中的重要組成部分，申請方說明所涉及的措施、指出申訴的法律依據、提供補貼存在及性質的證據說明，這些是要求與對方磋商的必要步驟，其目的是為了進行有效的磋商。美國還提出如對歐共體違反4.2款的行為不予糾正，就會導致4.2款的規定屬于“多余或無用redundancy or inutility”，這與國際公法的基本原則相悖。

二、歐共體的反駁

歐共體對美國的指控持完全相反的態度：首先，歐共體列舉了9個WTO案例說明4.2款并不要求磋商要附上證據,而且美國過去也從未這樣做。其次，歐共體指出4.2款之所以規定“可獲證據”，是因為事實對了解補貼具有重要作用。但是歐共體在本案已做了“可獲證據陳述”，即指出了美國稅法的第921-927節。因為本案不涉及政府對產業進行出口補貼的復雜事實，而是通過法律進行赤裸裸的補貼，美國稅法就是“可獲證據”，而歐共體在磋商時已經提供了。歐共體還指出了美國在邏輯上的一個錯誤觀點，即混淆了屬WTO“禁止性補貼”在磋商時所需提供的“可獲證據”，與屬于“可申訴補貼”在進口國立反補貼案時需提供的“足夠證據 sufficient evidence”的概念。前者是為了說明問題，而后者必須提供支持性文件。

歐共體指出，即使歐共體未完全履行4.2款的義務，專家小組也無理由駁回本案，因為根據WTO的案例法，專家小組成立之前的磋商并不要求是充分的，只要舉行過磋商，甚至要求過磋商即可。到了專家小組階段，專家小組無權對磋商是否充分進行審理，而只是確認磋商是否舉行了即可。4.2款只適用于磋商階段,而不適用于專家小組階段。

對于美國指稱的其權利被剝奪的問題，歐共體認為也是站不住腳的：首先歐共體已經向美國提供了921-927節的法律；其次美國自己完全了解其FSC法律的性質；最重要的是美國在磋商時從未提過證據問題，也未因此而拒絕磋商。

三、專家小組的結論

專家小組首先從文字含義入手：指出“證據 evidence”是指“支持一種觀點或意見的現有事實或情況”；“可獲（或現有） available”是指“由某人處置的”；而“陳述 statement”是指“用文字表示”。因此，《補貼與反補貼協定》第4.2款的含義應指一個WTO成員在要求磋商時，“應對當時現有的、支持其觀點的事實以文字形式表示出來”，就是說申訴方必須指明證據，但無需附送。

專家小組指出本案可合情合理地認為歐共體在要求磋商時提供了現有證據陳述，因為有些案件申訴方可能依據的就是一項法律、案例或其他文件。本案中美國稅法的921-927節及相關措施就是歐共體依據的初步證據。而且歐共體也做了文字表述，雖然未嚴格使用“可獲證據陳述”之表述。至于在專家小組成立后，歐共體又遞交了新的證據，專家小組無法判斷“在要求磋商時，歐共體是否擁有這些材料并屬由其控制”。

然后專家小組又進行了反證，即假設歐共體要求與美國磋商的文件未包括“對可獲證據的陳述”，違反了4.2款，那么專家小組是否有權駁回歐共體的申訴。專家小組論證道：依據諒解協議4.7款，如果貿易爭端雙方在60天內不能達成協議，一方就有權要求DSB設立專家小組。WTO反補貼協議4.4款規定對于禁止性補貼，如果爭端雙方在提起磋商后30天內未達成協議，一方就有權要求設立專家小組。這兩款包含的一項原則就是：要求設立專家小組的唯一前提是磋商已經舉行，或已經要求了磋商，以至于一段時間已經過去。無論是WTO爭端諒解協議還是反補貼協議的第4條，都不存在如果申訴方在磋商時未提供“可獲證據陳述”，專家小組就要駁回申訴的規定。

對于美國提出的不符4.2款就應駁回申請，否則就使4.2款“多余和無用”的問題，專家組回答道：不符4.2款要求的行為不會把4.2款降為“多余和無用”，因為不符4.2的行為不會以駁回申訴來糾正。本案應適用國際條約的有效解釋原則，即應對條約的所有條款賦予含義。美國的意圖實際上是對歐共體的不符要進行懲罰，而不是真正對4.2款做出解釋。

至于美國稱它被剝奪了在磋商前了解證據的權利，專家組認為：（一）歐共體在磋商時，對其請求的法律基礎和證據都表達的非常清楚；（二）歐共體雖然在第一次遞交文件時，增加了一些新的證據，但都屬公知信息，任何人都可獲得，而且大多數都是由美國準備的，如美國政府官員在國會的聽證材料等；（三）美國明知歐共體在要求磋商時存在“程序瑕疵”，但它在接受磋商要求時卻選擇了不去澄清問題。因此，現在美國不能理直氣壯地說它的正當程序權利被剝奪了。

基于上述各點，專家小組否決了美國的動議，即以歐共體在要求磋商時未提供“補貼存在與性質的現有證據陳述”為由，駁回歐共體根據反補貼協議第三條提出的申訴的請求。

四、上訴機構的最終結論

美國不同意專家小組對FSC案的結論，除其它問題外，對這一問題也提起了上訴。上訴時美國仍強調4.2款是對反補貼協議4.1款的補充規定，屬特殊或附加規則或程序。依諒解協議1.2款規定，該規則應與諒解協議的其它規定一起適用，甚至應優于其它規定。“shall”一詞的使用，使這一義務具有強制性。不符合4.2款的規定就必須有后果，后果就是駁回歐共體的申訴。美國也不同意專家小組關于“可獲證據”的意見，即提供法律本身即符合要求，認為專家小組忽視了“法律與事實”、“辯論與證據”的關系，認為這不是一個“法律上的出口補貼de jure export subsidy”案子,而是一個重在事實的案子。專家組不能把歐共體不符合4.2款的責任歸咎到美國未提出反對意見上，這有違諒解協議3.2款的“衡平權利”原則。

上述機構指出，在涉及禁止補貼的申訴案件時，必須區分諒解協定4.4款和反補貼協議4.2款的不同要求。申訴方除依DSU的4.4款須提供要求磋商的理由、指明相關措施和申訴的法律依據外，還應滿足反補貼協定4.2款的要求。就是說申訴方在要求磋商時還必須提供當時它所擁有的相關補貼之存在及性質的證據，說明作為一項補貼措施的性質的證據，而不能僅僅是措施存在的證據。在這一重要的區分上，上訴機構傾向專家小組應做出較為嚴格的解釋。但在長達5個月的磋商時間里，美國從未對磋商內容提過任何反對意見。同樣在DSB討論成立專家小組的會議上，美國也從未指出歐共體在磋商要求上的瑕疵。從歐共體首次提出磋商要求到美國提出要求專家小組做出“初步結論”、駁回申訴，其間長達1年之久。問題的關鍵是，美國知道歐共體的磋商有瑕疵，不能構成成立專家小組的基礎，但都允許作為三次磋商的基礎，從未提出任何問題。對上訴機構來說，美國的行為就如同它接受了專家小組的設立。在這種情況下，美國的要求應予駁回，因此，也沒有必要審理歐共體的磋商要求是否符合4.2款的規定。

上述機構最后強調了DSU的3.10款，指出成員方在爭端解決程序中要“以誠實信用努力解決爭端”。誠實信用是法律的一項總原則，也是國際法的一項原則。依據誠實信用，申訴方應向被申訴方提供符合程序規則的文字與精神要求的全面保護措施和抗辯機會；同樣誠實信用也要求被申訴方合理并及時地向申訴方、DSB或專家小組指出程序上的瑕疵，以及時做出必要的改正，解決爭端。WTO的爭端解決程序的目的在于及時、公平、有效地解決爭端，而不是在發展訴訟技巧。

基于上述理由，上訴機構駁回了美國在此問題上的上訴請求。

五、評論

1、對出口補貼行為是WTO明確禁止的。在救濟上存在雙軌制：即可通過國內調查征收反補貼稅，對國內產業予以救濟；亦可直接訴諸WTO爭端解決機制，裁決實施出口補貼的WTO成員取消該項措施。或許由于美國FSC法涵蓋出口產品范圍廣泛，以及在收取補貼事實證據方面的困難，歐共體恰當地選擇了第二種救濟渠道。針對美國對歐共體違反4.2款的指控，歐共體抓住了現有證據陳述的含義，指出美國法律本身就是證據，以子之矛攻子之盾。同時暗示了美國在磋商階段缺乏誠意的問題。另外，歐共體也巧妙地利用了程序規則，指出專家小組無權審理磋商是否充分的問題。

2、不能說美國的辯論全無道理，有些甚至入情入理，例如對4.2款強制性以及對磋商目的的理解等。但美國的辯論如果不是出于其它考慮，顯然缺乏對磋商條文的全面理解，或存在僥幸心理，提出駁回申訴也缺乏其它條文的支持。正如專家小組講的，即便歐共體的做法不符4.2款，也不能以駁回申訴來糾正。磋商只需證明已舉行，或已提出要求就夠了，磋商只是爭端過程的一個階段，一段時間過去就可以了。但是專家小組的這種解釋是否過于寬松，會導致磋商流于形式，走過場，從而不利于在這一階段解決貿易爭端，是一個值得考慮的問題。

3、專家小組和上訴機構的分析、推理以及結論很值得我們重視。我們看到專家小組對4.2款的理解與分析十分細致、具體，邏輯嚴密，結論清楚。另外，專家小組對當事方所提問題，逐一進行了分析并做出答復，入情入理，很值得我們效仿。

我覺得在這一問題上，最值得我們重視的一點是上訴機構觀察和處理問題的方法。如果從一開始的分析和結論上看，上訴機構似乎在支持美國的主張，在指出專家小組對4.2款解釋上的欠缺。但是上訴機構急轉直下，引進了一項更高的法律原則——誠實信用原則。上訴機構指出，美國在長達1年多的時間里不提出歐共體在磋商及要求設立專家小組時存在的問題，只能被認為它接受了。現在不能再以歐共體的這一缺陷，要求駁回申訴。上訴機構指出，誠實信用原則不僅是法律的一般原則，也是一般國際法的一項原則。它還明確指出程序規則意在促進公平、及時和有效的貿易爭端解決，而不是意在“發展訴訟技巧the development of litigation techniques”。上訴機構高屋建瓴，以一項至高無上的國際法原則，也是WTO爭端解決協定的一項基本原則來判定這一問題，不能不讓人稱贊，也是我們在實踐中應予注意的。

作者簡介：

張玉卿，原商務部條法司司長，北京張玉卿律師事務所主任律師，中國國家經濟貿易仲裁委員會和北京仲裁委員會仲裁員，國際統一私法協會理事，中國國際法學會、中國法學會、中國國際經濟法學會、中國法學會WTO分會及中國國際貿易學會副會長、常務理事，上海WTO事務咨詢中心顧問；全國律師協會顧問，北大、人大等法學院兼職教授，中國政法大學博士生導師。WTO 貿易爭端解決專家小組成員三名中國成員之一。