談ＷＴＯ的出口信貸擔保紀律

美國不服專家組的裁決，對一系列問題提出了上訴。下面介紹美國上訴的幾個主要問題、巴西的抗辯及上訴機構的裁決。

爭議的焦點：《農業協定》10.2款是否為出口補貼紀律的例外

美國的上訴主張

美國認為專家組錯誤地解釋了《農業協定》的第10.2款。第10.2款規定：“各成員承諾努力制定關于管理提供出口信貸、出口信貸擔保或保險計劃的國際間議定的紀律（譯為‘各成員承諾就發展管轄提供出口限定、出口信貸擔保或保險計劃的國際間同意的紀律進行工作’較為準確），并保證在就此類紀律達成協議后，僅以符合這些紀律的方式提供出口信貸、出口信貸擔保或保險計劃。”美國認為，10.2款是具體處理出口信貸擔保的，但明示指出烏拉圭回合期間談判者未就此形成一致同意的紀律。因此，目前在10.1款的出口補貼項下適用出口信貸擔保，就存在問題。如果將第10條作為一個整體，可以清楚地看到，各成員的意圖是將出口信貸擔保和國際食品援助交易排除在出口補貼規則之外。專家組做出的這一裁決，不僅將危害國際食品援助交易，而且使得出口信貸擔保包括在出口補貼削減承諾的范圍之內，對美國和其他成員方會造成明顯的不公正。

巴西的觀點

巴西則持完全相反的立場，認為農業協定第10.2款并未設立對出口信貸擔保的例外。第10.2款只是要求成員方就“管轄提供”（to govern the provision of）農業出口信貸措施的規則進行多邊談判，并在達成一致意見后適用這些規則。如果把第10.2款的文本與其他若干要求談判的WTO規定相比較，可以發現凡現存紀律在談判期間不予適用的，在條文中都有明確排除適用的規定。如果依美國對第10.2款的解釋，成員方就可以出口信貸擔保的形式自由地提供毫無限制的出口補貼。這與第10條的目標與宗旨相左。該條款的談判歷史確認了出口信貸擔保事實上受制于第10.1款。成員方自1960年以來就知道，受補貼的出口信貸擔保被涵蓋在出口補貼之內。在烏拉圭談判過程中，成員方反復表示這些措施受出口補貼紀律的約束，而從未表示過將其排除于紀律約束之外。

上訴機構的裁決

上訴機構承認，第10.2款明確提及了出口信貸、出口信貸擔保項目和保險項目。WTO成員方對這三類措施做出了兩種不同的承諾：（i）致力于發展約束這三類措施的一致同意的紀律；（ii）在達成這樣的紀律之后，按照紀律約束這三類措施。對何時開始以及何時終止談判并沒有約定最后期限。

但是，第10.2款并沒有明確規范目前適用于《農業協定》出口信貸、出口信貸擔保以及保險項目的紀律。專家組認為，為了將特定類型的措施從一般性義務（如從第10.1款下防止規避出口補貼的承諾的一般義務）中豁免出來，合理的期待應是協定對此有明確的規定。經過研究，專家組認為10.2款并未修改10.1款一般性出口補貼紀律的管轄范圍，即未將出口信貸擔保豁免于一般義務之外。

上訴機構同意專家組的意見，即10.2款并未將出口信貸擔保排除10.1款出口補貼紀律的管轄范圍。如果《農業協定》起草者們有這樣的意圖，那么第10.2款中應當加入類似“雖然有上述第10.1款的規定”這樣的例外字句。這意味著10.2款并非是如美國講的它是一個例外條款，或該項目紀律可以延緩實行。換言之，出口信貸、出口信貸擔保和保險項目應受《農業協定》第10.1款的制約，第10.2款僅是規定了WTO成員方將“發展（development）”出特定紀律，約束這些措施的“提供”。

對于美國提出的只有在新規則制定出后才能對出口信貸擔保使用出口補貼的紀律的抗辯，上訴機構指出，如果按美國的解釋，在WTO成員達成國際紀律之前，出口信貸、出口信貸擔保或保險項目就無紀律所遵循，成員就可以通過上述三種方式任意規避出口補貼承諾。我們不相信當時的談判者不知道而且不尋求糾正使用這三個帶有補貼的項目會造成規避成員出口補貼減讓承諾的情況。美國的這種解釋會動搖防止規避出口補貼承諾的目標，而這恰恰是農業協議的核心所在。

美國還以農業協定的起草歷史試圖證明出口信貸擔保不應受出口補貼紀律的約束。上訴機構指出起草歷史也不支持美國的主張，因為它反映不出起草者們不想對出口信貸、出口信貸擔保和保險項目進行約束的意圖。相反，起草者們卻認識到需要對出口信貸、出口信貸擔保和保險項目進行約束，因為這些項目具有潛在的成為補貼和規避出口補貼承諾的可能。上訴機構認為，起草歷史反映出起草者之間只是對于何種特定紀律應當適用于這些措施存在著分歧。

基于上述理由，上訴機構維持專家組的認定，即《農業協定》第10.2款并不排除第10.1款的出口補貼紀律對出口信貸擔保項目的約束。

對《農業協定》第10.2款解釋的不同意見

對《農業協定》的10.2款的解釋，審理本案的三名上訴機構成員內部存在分歧。其中一名上訴機構成員在上訴機構報告中撰寫了不同意見。該上訴機構成員認為，根據10.2款，出口信貸擔保、出口信貸和保險項目目前不受制于《農業協定》出口補貼紀律的約束。其理由如下：

（1）盡管《農業協定》第10.1款涵蓋了一系列不屬于第9.1款范圍的出口補貼，成員方認為有必要將三類措施單獨列出來，顯示對這三類措施給予特殊處理，對此必須被賦予含意和份量。

（2）第10.2款第二部分明確將待發展的紀律的適用時間限定為這一紀律達成“之后”。這進一步印證了在《農業協定》下對出口信貸擔保、出口信貸或保險項目沒有目前可適用的紀律。

（3）第10.2款的語言的確存在模糊的地方。將10.2款置于第10條中意味著起草者承認，出口信貸擔保、出口信貸和保險項目有潛在的成為規避出口補貼承諾的可能。但是起草歷史表明，烏拉圭回合的起草者們，未就該三項措施納入《農業協定》紀律的約束，或者其他任何當時存在的紀律的約束，達成一致意見。

結論的依據：專家組對必要的事實予以認定

美國的主張

專家組沒有就出口信貸擔保的費率是否足以彌補其長期運作成本和損失做出必要的事實認定，也未計算出經營成本和損失。這是反補貼協定的示例清單（j）項所要求的。因此，專家組的這一結論應予推翻。

巴西的抗辯

巴西指出無論是反補貼協定的（j）項以及其它相關條款，還是農業協定的相關條文，都沒有要求專家組就這些項目的費率不足以彌補其長期運作成本和損失，做出一項以金錢形式的具體事實認定。巴西認為專家組根據它所接受并審查過的計算方法，認定出口信貸擔保的費率不足以彌補其長期運營成本和損失，就足夠了。而且巴西指出，專家組已做出了充分的事實認定，特別是專家組依（j）項各要素，采用不同的方法，對出口信貸擔保的運作進行了評估。從1992年至2002年對ECG的過去運作的評估，專家組采用了兩種會計制度，即凈現值法和現金收付法，均顯示所收費率不足以彌補長期運營成本和損失。

上訴機構的裁定

上訴機構認為，示例清單（j）項的核心是審查保險費率是否足以彌補長期運作成本和損失。對上訴機構來說就是審查保險費是否屬于不足，從而出口信貸擔保構成了出口補貼。而不是要得出保險費和長期運作成本和損失之間的精確的差額。

上訴機構認為，專家組對美國出口信貸擔保項目的財政狀況進行了審查，首先審查了美國使用的凈現值法，顯示美國政府在向出口信貸擔保項目提供補貼，即費率不能彌補項目的長期成本和損失。然后專家組審議了巴西提供的結構成本公式，即比較出口信貸擔保的收入與成本，顯示二者差額超過10億美元。專家組的分析顯示這些項目的費率不足以彌補其長期運作的成本和損失。另外，上訴機構指出專家組不僅評估了過去的運作情況，對美國今后出口信貸擔保的結構、規劃以及運作也做了評估，其結論是項目的設計致使政府出現凈虧損，因為美國沒有按（j）項要求來確保項目的費率與長期經營成本與損失保護平衡。因此上訴機構同意專家組的觀點，即在本案中，不需要選擇某一特定的方法確定長期運作成本和損失超過費率的精確數額。

基于以上理由，上訴機構駁回美國關于專家組未進行必要事實認定的上訴主張，維持了專家組的裁定，即認為美國出口信貸擔保項目本身構成了《SCM協定》附表I（j）項下的出口補貼。

主張的基石：無法回避的舉證責任

美國的上訴

美國認為專家組錯誤地適用了《農業協定》第10.3款規定的特殊舉證責任，該規則不應適用于《SCM協定》下的主張，另外《農業協定》第10.3款規定的特殊舉證責任不適用于成員方未做出減讓承諾的農產品。美國稱，專家組不適當地將舉證責任加給美國，讓美國證明出口信貸擔保不構成出口補貼，項目的費率足以彌補長期運作成本和損失。

巴西的抗辯

巴西指出，美國出口信貸擔保項目屬于《SCM協定》附件1（j）項的出口補貼。無論專家組認為應由何方承擔舉證責任，巴西已經提供了充分證據證明出口信貸擔保構成了《SCM協定》的出口補貼示例清單（j）項下的出口補貼。

上訴機構的裁決

首先上訴機構重申了WTO爭端解決機制的證據法規則，即：無論是申訴方主張確認其請求，還是被訴方主張確認其抗辯，舉證依靠當事方；農業協定第10.3款規定了出口補貼的特殊舉證責任，但只適用于有關農業協定的第3、8、9和第10條之爭端。上訴機構同意美國的觀點，即《農業協定》第10.3款的特殊舉證責任，不適用于根據《SCM協定》提出的主張。但是上訴機構認為專家組并不存在美國指控的錯誤。專家組的結論和認定是根據《農業協定》做出的。

此外，從專家組報告已清楚地指出，巴西應承擔舉證責任，而且巴西也提供了充分證據證明出口信貸擔保項目構成了《SCM協定》示例清單（j）項下的出口補貼，而美國并未反駁巴西的指控。因此，提及第10.3款本身并未改變巴西最終負責舉證的事實。

其次，上訴機構不同意專家組的觀點，即第10.3款可適用于未列于減讓承諾的產品。根據專家組的解釋，起訴方針對一項未列于減讓承諾范圍內的產品提起訴訟，唯一需要證明的就是被訴方“曾經出口過該產品”。而一旦起訴方證明了這一點，被訴方必須“證明其沒有提供過出口補貼”。這似乎意味著出口未列于減讓承諾范圍內的產品被假定為是受補貼產品。上訴機構認為，對減讓承諾范圍內的產品，可以假定超過減讓承諾的出口部分是受到補貼的，因為把一項產品列在減讓表內，意味著該成員有權在限度內提供出口補貼。但是對未列入減讓表的農產品和工業產品實施出口補貼，根據《農業協定》和《SCM協定》，都是完全被禁止的。專家組的解釋似乎意味著對同一問題，在不同的協定下可適用不同的舉證責任，即在《農業協定》下由被訴方承擔舉證責任，而在《SCM協定》下由起訴方承擔。

盡管上訴機構不同意專家組對《農業協定》第10.3款對未列入減讓表內的產品的舉證責任的解釋，上訴機構并不認為專家組的認定是錯誤的，因為專家組實際上并未依10.3款做出這一認定，而是對巴西施加了舉證責任，要巴西證明美國在出口信貸擔保項目下對陸地棉和其他未列入減讓表的產品提供了出口補貼。相反美國沒能反駁由巴西提出的證據和主張。因此，專家組并未錯誤適用舉證責任規則。

基于上述理由，上訴機構駁回了美國的該項上訴請求。

本案的幾點啟示：補貼與反補貼博弈的多視角解析

首先，由政府設立的機構、運用政府的資金、專門為出口企業提供出口信貸、出口信貸擔保或提供保險，以支持或擴大出口貿易，是各國普遍采用的手段。尤其是在西方發達國家這一作法歷史悠久，機制完善，再加上政府資金充裕，對促進本國出口起到了至關重要的作用。GATT東京回合談判達成了反補貼協議并附了一份出口補貼示例清單。但長期以來WTO針對出口信貸、出口信貸擔保以及提供保險的案件卻鳳毛麟角。長期以來各成員實際上是各行其是。現在巴西針對美國的這套復雜的制度挑戰到WTO并取得勝訴，應該引起我們的重視、深思和借鑒。

其次，本案的核心問題是：農業協定的第10.2款是否是對第10.1款的例外？換句話說就是出口補貼的紀律是否只有等到WTO各成員就出口信貸、出口信貸擔保或保險擬訂出新的紀律后，才能約束這三項措施？依美國的觀點就是目前無紀律，這是第10.2款的含義。而依巴西的觀點現在就應按出口補貼的紀律來約束。不同的觀點意味著完全不同的結果。專家組和上訴機構實際上對10.1和10.2款采取了相同的解釋方法，即第10.2款不是第10.1款的例外條款，10.2款該款的含義是要“發展（development）”紀律，言外之意在于指出目前并非無紀律可言。如果起草者有使本款作為例外的意圖，他們會在文字上明示出來，而且還以其它協定的例外規定作為引證。這一裁決的意義在于澄清了WTO成員以及不少專家學者對出口信貸、出口信貸擔保以及出口保險目前是否受WTO出口補貼規則約束的模糊理解，從上訴機構都存在不同意見這一點上也可以看出來。因此本案的裁決對如何運作出口信貸、出口信貸擔保以及出口保險具有重要的指導意義。

再次，然而出口信貸、出口信貸擔保以及保險等措施并不會因為本案的裁決就不能運用了。它們仍然是促進出口的重要手段。問題的關鍵是使用這些措施要滿足反補貼協定出口補貼示例清單（j）項所規定的條件：所收費率能夠彌補項目的成本和虧損；評估以長期經營為條件（long term operation）。本案中這一期限為10年。因此，如果從事上述三項業務的單位在長期運作中能夠使收入與成本持平，則就不存在違反反補貼協定，從事出口補貼的問題。因為這種措施不含出口補貼成分。無論是（j）項的規定還是本案的裁決都為這些措施的運用提供了很大的自由空間。同時，即便對農產品提供這類出口支持，存在一定的出口補貼成分，也不一定就要受到農業協定第10.1款的制約，因為對方要承擔沉重的舉證責任。

最后，另一個值得提的問題是關于對WTO協定文本的理解。幾乎在每一個案例中，專家組和上訴機構都援引《維也納條約法公約》第31條來解釋WTO協定的條文。解釋時，他們首先注重的是條文文句的表面含義，然后是上下文，然后是協定的目的與宗旨。這一邏輯關系很重要。本案中上訴機構通過對“development”和“to govern the provision”的理解與分析，推斷出第10.2款只是WTO成員承諾要進一步發展目前的出口補貼的紀律，而不是說目前根本不存在紀律；推斷出目前不是在所有方面都不存在紀律。這就是“法律在細微之中（Devil in the Details）”。