從人權保障角度解析私法自治的公權控制

[摘 要]人權保障是公權對私法自治進行控制的終極目的和評價控制效果的根本標準#65377;我 國 的公權對私法自治控制存在著認識#65380;方式等方面的問題，應當建構以人權保障為核心涉及理 念#65380;立法#65380;執法層面的控制體系#65377;

[關鍵詞]私法自治;人權保障;公權;控制

[中圖分類號]D901[文獻標識碼]A[文章編號]1009-2234(2006)0 6-0080-02

私法自治是法理學和民法學的基本理論問題#65377;近代以來，科學技術和市場經濟促使社會 結構發生了巨大變化，私法自治的社會性日益增強，主要表現在公權對私法自治在某種程度 上的控制#65377;與此同時，人權理論及實踐不斷完善和深化#65377;從人與社會的演進關系來考查，人 權保障與公權控制私法自治之間存在著必然聯系，它從本質上體現了人權#65380;私權和公權三間 之間的關系#65377;因此，本文以人權保障為切入點對私法自治的公權控制問題進行分析#65377;

一

在傳統民法上私法自治存在著不同的表述，但其基本內涵是一致的即私法主體具有 形成 私法關系的意思和行為自由#65377;薩維尼曾強調私人自治的空間，他甚至將“法律關系的本質” 定義為“私人意志獨立統治的領域#65377;”在他看來，法律是確保私法自治的工具，法律規則對 單個意志規定一個領域，在該領域中，單個意志獨立于他人意志而具有統治地位〔1〕(p 64)#65377; 然而，科技革命發生以后，社會結構發生了深刻變化#65377;傳統民法所推崇的私主體的平等性逐 漸在事實上喪失#65377;區域乃至全球市場的形成，工業社會得以確立和發展，出現了很多的大型 企業比如跨國公司，個人剛剛從身份的羈絆中解脫開來，又成為勞動者#65380;消費者和中小企業 者#65377;他們相對于資本家和企業集團來說又處于劣勢地位#65377;因此，私法自治的基點出現了自然 人和法人的二元局面#65377;在這種情況下，弱勢主體的基本人權難以保證#65377;人權是指作為人應該 享有的權利，是一個人在社會中應該享有的政治#65380;經濟和文化等各項自由平等權利的總稱#65377; 傳統人權理論認為，人權保障是為了對抗公權的擴張，但在現代社會私法自治的背景下同樣 具有重要意義#65377;1789年法國《人權宣言》第2條規定:“任何政治結合的目的都在于保存人 的自然和不可動搖的權利#65377;這些權利就是自由#65380;財產#65380;安全和反抗壓迫#65377;”人權保障體現公 權控制私法自治的重要價值，主要表現在以下兩個方面:

一是人權保障是公權控制私法自治的終極目的#65377;私法自治追求主體平等#65380;自由，例如個 人人格和身份平等#65380;所有權自由#65380;契約自由#65380;團體設立自由等，這實質上就是對人本身的承 認#65380;尊重和保護#65377;私法自治與市場經濟緊密相聯，它培育和發展了市場主體的獨立人格意識 ，并由此培育起了社會自治的政治意識#65377;〔2〕類型化的基本人權如平等權#65380;財產權 #65380;自由權 等實際來源于私權體系#65377;人權同樣可分為兩個層次:人權的構成制度和實現制度#65377;前者是指 權利的主體#65380;客體#65380;內容和責任形式;后者是指權利的保障和救濟機制#65377;由于專制集權對人 類社會造成的消極影響，傳統權力理論熱衷于對權力的限制#65377;然而美國學者蒂芬#8226;L#8226;埃爾 金在《新憲政論》一書中指出，憲政理論與憲政實踐應當超越對專橫地行使政治權力加以限 制的古典主張，從批判的懷疑主義轉向思考一個良好的社會如何得以維系，在經濟效率與公 民精神兩個方面建構一種良好的政治體制#65377;〔3〕(p144)本文認為，保障公權的根本 目的不是 實行專制，而是保障人權#65377;現代社會在私法自治的空間里出現了強勢主體和弱勢主體比如跨 國公司和普通員工;強勢時間和弱勢時間比如中國的“春運”時期對于客運經營者來說是強 勢時間，而對乘客則是弱勢時間#65377;在這些情況下公民的平等權#65380;自由權等基本人權是難以實 現的#65377;所以，從人權保障的角度分析，公權應保持一定的張力，對私法自治進行控制本質上 是為了維護基本人權的實現#65377;

二是人權保障是衡量公權控制私法自治效果的根本標準#65377;公權對私法自治的控制效果如 何?一般而言，直接表現在兩個方面:一方面，權利是否依法行使#65377;國家運用立法權制定法 律為權利行使的主體#65380;方式和范圍進行界定#65377;另一方面，權利濫用是否受到公權的制裁#65377;行 政權#65380;司法權對權利的濫用行為進行監督和糾正#65377;但從更深層次去分析，應以人權狀況的改 善程度作為根本的評價標準即第三個方面公權控制行為是否取得了實效#65377;這是由私法自治的 社會性決定的#65377;在現代社會私法行為已經擴大到整個社會中去審查#65377;公民之間以“平等”#65380; “自愿”方式形成的某種協議或行為是否為法律所禁止或影響公序良俗#65377;這些都要由公權進 行審查并作出表示#65377;比如不動產交易須到相應機關辦理過戶手續等#65377;這些控制不僅是為了社 會的良序運行，而且是維護公民的基本人權的實現環境#65377;所以，公權控制私法自治的評價標 準應是以保障人權為核心的評價體系#65377;就我國而言，從通過行政手段控制公民行為預防“非 典”#65380;“禽流感”，到免費救助經濟困難的艾滋病患者以及否決“撞了白撞”的立法建議， 這些得到了民眾的普遍認可，因為公民的權利得到了更多的關注，人權保障水平持續提高#65377;

二

就一般意義而言，公權對私法自治進行控制主要分為兩個方面:一方面，立法上的控制 #65377;近代資產階級民主革命促使西方社會完成了“身份到契約”的轉變#65377;但在工業革命后，社 會結構發生了重大變化，出于對社會整體利益的權衡使得國家立法權對民事活動的干預增加 #65377;比如《德國民法典》第134條規定，法律行為違反法律上的禁止時無效#65377;但法律另有規定 的除外#65377;我國現行《合同法》明確規定了“一方以欺詐#65380;脅迫的手段訂立合同，損害國家利 益;惡意串通，損害國家#65380;集體或者第三人利益”等導致合同無效的五種情形#65377;此外，還規 定了合同中的兩種免責條款和某些格式條款無效等#65377;另一方面，在行政執法上對民事行為進 行檢查和監督#65377;行政執法是國家行政機關和法定組織依照法定職權和程序，在行政管理活動 中，針對具體事件，執行法律規范的專門活動#65377;〔4〕一般表現為監督檢查#65380;實施行 政處罰和 采取行政強制措施#65377;行政執法對私法自治的限制，是意思自治#65380;契約自由的有力保障#65377;私法 自治之所以成為可能，權利依法自由的行使是前提，然而，在權利濫用的情形下，各種強勢 利益集團可以恣意侵擾私法自治，公民的基本人權和社會秩序都將難以實現#65377;行政執法對私 法自治進行監督的目的就是為了避免此種情況的發生，比如交警部門對客運超載的檢查，不 僅是履行職責，而且是對客運經營者與乘客之間民事行為的限制#65377;

就目前我國而言，公權對私法自治的控制在理論和實踐上存在著諸多問題，主要表現在 以下兩個方面:一方面，定位不清#65377;學界對此問題的認識大多立足于私法和法社會學來看待 #65377;公權控制私法自治的性質#65380;目的#65380;方式等方面還存在爭論#65377;另一方面，行政執法對私法自 治控制缺乏實效#65377;由于行政執法部門片面強調行政管理權，輕視行政相對人的權利保護，使 行政相對人在觀念中對行政執法持排斥的態度#65377;此外，有的行政機關“以罰代管”很大程度 上影響了執法的公正性和嚴肅性;有的執法人員執法方法簡單，作風粗暴不能正確行使國家 賦予的權力#65377;

三

公權對私法自治控制的根本目的是為了保障人權，若要取得良好的效果必須構建以人權 保障為核心的控制邏輯，集中表現為理順人權#65380;私權和公權三者關系即保障人權是目的#65380;私 權自治是主體#65380;公權控制是保障#65377;若要實現這種狀態必須從以下三個方面構建:

(一)樹立人權保障的價值理念#65377;我國憲法第33條第3款明確規定:“國家尊重和保障 人權”#65377;而且憲法規定了公民在政治#65380;經濟#65380;文化和社會生活各方面的權利和自由，從 而為公民實現這些權利和自由提供了法律保障#65377;一方面，在私法自治中處于私主體地位的一 方樹立人權意識，在其合法權益受到強勢私主體的侵害時，尋求公權救濟#65377;另一方面，行政 執法者樹立保障人權的觀念#65377;因為行政機關及其工作人員的執法活動是為了維護公共利益和 社會秩序，侵犯他們的合法權益就是危害公共利益和社會秩序#65377;但是相當一部分行政機關工 作人員人權保障觀念薄弱，原因之一就是把保障人權與維護公共利益對立起來#65377;因此，行政 機關的工作人員要樹立“法律至上”，“以人為本”的觀念#65377;

(二)在立法上準確把握私法自治與人權保障的關系#65377;私法自治是指各主體都按照私法 規定安排和處理相互之間的事務而無需來自公法或權力的干預#65377;有的學者認為，在市場經濟 條件下，只有摒棄公法優位主義，確立私法優位主義，才能保障和實現“高度發達的社會主 義市場經濟#65380;高度發達的社會主義人權#65380;高度發達的社會主義民主和高度發達的法治氛圍#65377; ” 〔5〕本文認為，無論是公法優位，還是私法優位，最終的落腳點在于整個社會的人 權保障狀 況#65377;如果公法優位則會造成市民社會喪失內在的動力#65377;那么私法優位呢?則很可能會造成社 會貧富懸殊和兩極分化#65377;公權控制私法自治為了防止這兩種情況的出現，但又給我們提出一 個無法回避的問題:公權是否有剝奪私權的可能?回答是否定的#65377;私權不可能被剝奪，公權 對私法自治的控制是私權生存和穩定發展的必要條件#65377;在市場經濟條件下，私法自治成為公 民行為的主要形式，人權的保障必須借助公權的力量，這就轉化為了私法自治與人權保障關 系在立法上的協調問題#65377;比如民法對無效民事法律行為的規定進一步細化#65377;

(三)建立行政執法的人權保障體系#65377;所謂人權保障體系是指通過特定機構#65380;制度#65380;方 式保證行政執法的人權保障目的實現#65377;具體而言通過三種方式:1.完善行政執法的監督機 制#65377;行政執法的監督機制就是監督主體實施執法監督的方法#65380;措施及運作方式，一般包括內 部監督機制和外部監督機制#65377;前者而言，應建立專門監督機構促使行政執法人員嚴格執法， 維護公共利益#65377;后者而言，主要是發揮公民和媒體監督的作用#65377;2.健全行政執法責任制#65377; 對行政決策的法律監控的重要方式之一便是建立責任追究制度#65377;法律責任是一種客觀責任， 其責任的構成#65380;大小#65380;形式都由法律明確規定，更為主要的是它具有國家強制性而不取決于 主體的自身的評價和自覺#65377;通過“非典”引發的公共衛生危機和“礦難”#65380;“污然”等責任 事故，我國的行政問責制度已初步建立#65377;然而，政府責任是政治責任#65380;行政責任#65380;道德責任 #65380;法律責任四個互動關聯#65380;遞進轉化的范疇#65377;〔6〕 3.建立關于行政執法的專門人權 評價機 構#65377;行政執法對私法自治控制是否有利于公民人權狀況的改善，由公民向該機構發表意見#65377; 該機構通過具體的數據收集，從而得出一個地區和一個部門的人權保障狀況#65377;比如客運超載 #65380; 甩客#65380;宰客屢禁不止，若行政執法部門只是以罰款了事，則起不到行政執法的控制目的，那 么客運領域的人權狀況得不到改善#65377;所以，通過建立區域性或行業性的人權評價機構促使行 政執法改善私法自治領域的人權狀況#65377;

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〔責任編輯:金風平〕