罪刑相當原則催生的“怪胎”

摘要：本文的分析首先假定在刑事立法中罪刑相當原則是完美的，并以此為前提，從法定刑和罪過兩個視角重新審視了過失致人死亡罪和交通肇事罪的關系，最后得出了自己的認識。

關鍵詞：罪刑相當；法定刑；復合罪過

中圖分類號：D924．399 文獻標識碼：A 文章編號：1004-0544(2006)04-0118-03

我國刑法第5條規定了罪刑相當原則，理論上對此原則的研究，重點是該原則的哲學基礎、意義、概念、內涵。比如該原則是罪刑相當原則還是罪責刑相適應原則等，還有的學者側重于對罪刑相當原則進行立法價值的評判，考察原則中法定刑的設置是否協調，是否符合該罪的社會危害．I生程度。但不得不指出的是，這些研究或者過分集中于宏觀的方面，因而忽視了微觀方面的研究，或者過分集中于立法的是非功過，而輕視了對解釋論的探討。因此，本文的分析首先假定在刑事立法中該原則是完美的并以此為基礎，重新思考過失致人死亡罪和交通肇事罪的關系，希望能在這個老樹上開出新枝。

一、法定刑的規定與比較

(一)舊刑法的規定 舊刑法第133條規定：“過失殺人的，處五年以下有期徒刑；情節特別惡劣的，處五年以上有期徒刑。本法另有規定的，依照規定。”第135條規定：“過失傷害他人致人重傷的，處二年以下有期徒刑或者拘役；情節特別惡劣的，處二年以上七年以下有期徒刑。本法另有規定的，依照規定。”第113條規定：“從事交通運輸的人員違反規章制度，因而發生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節特別惡劣的，處三年以上七年以下有期徒刑。”

從法定刑的比較看，交通肇事罪的法定刑低于過失致人死亡罪，而等同于過失致人重傷罪。由于交通肇事罪的犯罪主體通常是從事一定業務的交通運輸人員，而理論上通常認為，業務過失的社會危害性要重于一般過失，而在舊刑法典中，普通過失犯罪的法定刑明顯高于業務過失犯罪，過失致人死亡罪的法定刑明顯高于引起不特定多數人死亡的重大責任事故罪、交通肇事罪、玩忽職守罪的法定刑。這種批評是如此的廣泛，以至于連贊同這種立法的學者都認為盡管有其違反罪刑相當原則的地方，但這是符合中國國情的。因而，新刑法修訂對各自的法定刑進行了調整。

(二)新刑法的修改

新刑法第233條規定：“過失致人死亡的，處三年以上七年以下有期徒刑；情節較輕的，處三年以下有期徒刑。本法另有規定的，依照規定。”第235條規定：“過失傷害他人致人重傷的，處三年以下有期徒刑或者拘役。本法另有規定的，依照規定。”第133條規定：“違反交通運輸管理法規，因而發生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節的，處三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑。”

對這種法定刑的修改，學者們大多持贊成的態度，比如有人認為，修訂的刑法詞典對普通過失犯罪和業務過失犯罪的法定刑進行了調整，例如，第233條將過失致人死亡罪的法定刑由原來的6個月至15年徒刑調整為6個月至7年徒刑，這基本上與業務過失犯罪保持了平衡和協調。還是有學者提出了批評意見，認為沒有徹底解決對業務過失犯罪較一般過失犯罪加重處罰的問題。

(三)比價和評論

從單純的法定刑的比較看，過失致人死亡罪，舊刑法最高是15年，新刑法是7年；過失重傷罪，舊刑法最高是7年，而新刑法只有3年；交通肇事罪，舊刑法最高是7年，新刑法是15年。修改的顯著特征是，降低了過失致人死亡罪和過失致人重傷罪的法定刑，提高了交通肇事罪的法定刑，這種修改表面上可以說是回應了過去理論的批評。然而，過失致人死亡罪的基本罪的法定刑，舊刑法是5年以下有期徒刑，而新刑法卻是2年以上7年以下有期徒刑。過失重傷罪的基本罪，舊刑法是2年以下有期徒刑或者拘役，而新刑法是3年以下有期徒刑或者拘役。如果理論上主張適用基本罪是常態而實踐中又如此的話，造成的局面是新刑法反而重于舊刑法。這種整體降低和局部提高的做法，體現了立法者以高超的技術既回應了理論的批評，顯示了對理論的重視，又打了一個巧妙的讓人無法覺察的擦邊球。

現在重新思考過失致人死亡罪和交通肇事罪，不得不說還有值得再探討的地方。主張普通過失犯罪的法定刑應當輕于業務過失犯罪的法定刑，對于同一個行為來說，這樣說沒有任何問題。但如果是不同的行為，就不能立即得出如此結論。我國學者的想當然，但不一定是錯誤的看法，來源于和外國刑法的不正確的比較，日本刑法分別規定了過失致傷罪·過失致死罪和業務上過失致死傷罪等，業務上過失致死傷罪的法定刑重于過失致傷·過失致死罪，而且差別較大。這種比較法的研究沒有以我國立法的特色為理論的基礎：即當我們把交通肇事罪作為業務上的過失犯罪，從而和過失致人死亡罪比較的時候，忽視了二者不是同一個行為，二者的犯罪客體，一個是公共安全，一個是個人法益，交通肇事罪和過失致人死亡罪之間很難直接進行比較。對于過失致人死亡罪而言，從類型上說，我國刑法無論是舊刑法還是新刑法，都不存在業務上過失致人死亡罪的規定。因此，因業務上的過失致人死亡的，如果需要加重處罰，在舊刑法里，就只能作為“情節特別惡劣”的情況，可以處5年以上有期徒刑；在新刑法里，就只能作為過失致人死亡罪的基本犯。可以處3年以上7年以下的有期徒刑。

(四)交通肇事罪和過失以其他危險方法危害公共安全罪的比較

實際上，交通肇事罪真正的比較對象應該是過失以其他危險方法危害公共安全罪，真正可能和交通肇事罪形成一般過失和業務過失關系的，只能是過失以其他危險方法危害公共安全罪。在這點上，張明楷教授認為，重大責任事故罪和失火罪、過失爆炸罪等具有相似之處，區別的一點是一個為業務過失，另外一個為普通過失。但這種結論同樣值得懷疑，在舊刑法中，交通肇事罪和過失以其他危險方法危害公共安全罪的法定刑完全一樣，在新刑法里除交通肇事罪的“因逃逸致人死亡”的情況外，其他的法定刑也與過失以其他危險方法危害公共安全罪相同。因此，如果將交通肇事罪作為業務過失，就有些不符合業務過失重于普通過失的原理，而且說一般過失和業務過失，其法定刑都一樣的話，在立法論上就值得懷疑其價值。我們認為，將交通肇事罪作為過失以其他危險方法危害公共安全罪的明確化的規定，可能更加合理，因為如果是這樣，在法定刑輕重的方面，就容易解釋了，而且和本章其他的過失犯罪都協調了。過失以其他危險方法危害公共安全罪的法定刑，在舊刑法是7年以下有期徒刑和拘役，在新刑法分為基本犯——3年以上7年以下有期徒刑和情節減輕犯——3年以下有期徒刑或者拘役。分別和交通肇事罪比較，舊刑法交通肇事罪最高是7年，新刑法交通肇事罪最高雖為15年，但由于只能適用于逃逸致人死亡的一種情況，其他的情況和過失以其他危險方法危害公共安全罪持平，這樣可以說沒有不當之處。而且，對于故意以其他危險方法危害公共安全罪的理解，通常認為包括故意駕駛汽車沖撞人群，從而危害公共安全的行為，這樣反過來推理，就不得不認為過失以其他危險方法危害公共安全罪，也應該包括交通肇事的行為。從而引申出來的問題是，過失以其他危險方法危害公共安全罪的過失，和過失致人死亡罪一樣，既有普通過失，也包括業務過失。

(五)交通肇事罪和過失致人死亡罪的關系

剩下的問題是交通肇事罪和過失致人死亡的輕重比較。舊刑法故意毀壞公私財物罪的法定刑是3年以下有期徒刑，新刑法提高到7年有期徒刑，如果是過失毀壞公私財物的，就不構成犯罪。但交通肇事罪，如果造成公私財產重大損失的，就作為犯罪處罰。這樣，好像立法表達了對公共安全的充分和較大的重視。但對于生命來說，從價值上考慮的話，各國普遍重視的是個人法益的至上性，我們認為無法在個人法益和公共安全之間進行輕重的比較，價值上的問題，必須交給立法者解決，而不是任意解釋。從故意犯罪的法定刑看，故意殺人罪和放火等罪的法定刑無論是最低還是最高都一樣，這樣，立法并沒有凸顯對任何一方的偏愛。通說認為故意殺人罪和放火罪是想象竟合犯的關系，張明楷教授也是這樣的觀點，但是又有所不同，即認為殺人罪是重罪，放火等罪是輕罪。我們的看法是，由于二者的客體不同，法定刑都相同，就不能截然得出任何一個結論，想象竟合犯必須依據具體的案件事實來判斷，所以，在具體的案件中，殺人罪和放火罪之間都有成立的可能。

然而，對于舊刑法，在過失致人死亡罪和交通肇事罪之間，如果從事實的角度進行比較，比如都表現為致人死亡的話，交通肇事罪的公共安全是表現為多數人的生命時，要重于過失致人死亡的少數的個人的生命的時候，基于事實上的可能發生的案件，就產生一個問題。如果行為人是交通肇事致人死亡的話，即使表現為公共安全的話，如果不作為交通肇事罪處理，作為過失致人死亡罪處理是不是可行呢?我們認為是可以的，因為原理上來說，罪刑相當原則鼓勵和要求我們對危害更大的犯罪實施更重的制裁。但理論上是否可行呢?換言之，必須論證這種處罰的合理性。張明楷教授認為交通肇事罪、失火罪等和過失致人死亡罪是特別法條和普通法條的關系，即屬于過失致人死亡罪中的“本法有特別規定的，依照規定”。二者是如何形成特別法條和普通法條的關系的，這一點不清楚。而且，如果是特別法條和普通法條的關系，就只能作為交通肇事罪處理，就無法實現罪刑相當原則，這是對公正的違背。既然我們認為交通肇事罪和過失致人死亡罪之間不是一般過失和業務過失的關系，自然，就不能認為二者構成特殊法條和一般法條的關系，也就不是法條竟合。因為二者都是過失犯，必須等到結果出現之后才能判斷是否構成犯罪，構成何種犯罪，作為想象竟合犯也是不合適的。事實上，一個行為要么構成交通肇事罪，要么構成過失致人死亡罪，而過失致人死亡罪中也包括業務過失的情況，這樣，就不是所有的交通肇事致人死亡的行為，都構成交通肇事罪，我們認為，對于交通肇事罪的公共安全來說，需要進行具體的判斷，這是一種事前的判斷，不是事后僅僅根據結果的重大來判斷，雖然結果重大是必不可少的。這樣，即使在交通運輸中，違反了交通運輸管理法規，但只要沒有危害公共安全，即使造成了他人死亡也只能按照過失致人死亡罪處理。但在危害公共安全并且有死亡的情況下，我們認為，可以將公共安全的死亡結果評價為過失致人死亡罪，這種評價的原理是忽視其他的結果，而只評價其中的一個結果，屬于低度的評價和不完全的評價。比如交通肇事罪中死亡4人。只拿出其中的1人作為過失致人死亡罪，而其余的作為“情節特別惡劣”的事實，就可以處5年以上的有期徒刑。

二、交通肇事罪的罪過形式再探

這種結果促使我們思考交通肇事罪的罪過形式，過去。理論上幾乎是毫無爭議的一致認為，是過失犯罪，但微弱的意見認為也包括故意。但對有些罪名就不那么肯定了，比如新刑法第138條教育教學設施事故罪，爭論更大而且引起了重大問題的是新刑法第129條的丟失槍支不及時報告罪，張明楷教授提出了超過的客觀要素，儲槐植教授則提出了復合罪過形式。針對客觀的超過要素的概念，筆者之一提出了商榷。對于儲槐植教授提出的復合罪過形式，我們覺得作為立法論到還可以考慮，但解釋論是不行的，但是，正如該學者所說，有必要對一個罪名只能包含一個罪過形式的理論進行反思。反對和贊成一個罪名只能包含一個罪名的觀點都以罪刑相當原則為基點，一個認為違反罪刑相當原則，一個認為不違背罪刑相當原則，但這個問題與罪刑相當原則是無關的。在確定一個罪名的罪過形式的時候，只能依據法律的明確規定，而不是罪刑相當原則。張明楷教授和儲槐植教授雖然意圖限制各自概念的適用范圍，但一個概念天生就具有擴張的本性，張明楷教授的客觀的超過要素不斷擴大范圍，在最新的一個文章中，已經認為盜竊罪的“多次”也屬于客觀的超過要素了，而儲槐植教授提出復合罪過形式的時候，就已經認為大約有20多個法條屬于這種情況，楊書文博士以復合罪過形式為問題，出版了專著。而我們覺得按照這個理論，就是一向沒有疑問的交通肇事罪的罪過形式，也可以屬于復合罪過，這多多少少違背了概念的初衷。

然而，無論如何，這都促使我們進一步思考，這樣一個不起眼的罪名引起這么大的爭議，可能真的出乎立法者的意料。各種爭論的原因非常簡單，都起因于刑法第15條第2款“過失犯罪，法律有規定的才負刑事責任。”通常對此的理解是，過失犯罪，必須在分則中明確規定，沒有明確規定罪過形式的就是故意犯罪。但理論上解釋和說明交通肇事罪的罪過形式，都漠視了這一點。其他的罪名也是如此。造成這種局面的原因，如果是由于立法者沒有認真的看待此條，從而，在分則中也沒有貫徹此條的意圖，因而，理論也必須跟隨立法的不認真。這種分析的方法是實質的，也是可行的，只是必然導致眾說紛紜，不能統一。如果立法者是認真的，但理論上從來就沒有認真對待，以自己的想當然評價立法，這就是非常明顯的錯誤了。在認真對待這一條的情況下，爭論的就不是各罪的主觀罪過的形式，因為各罪是故意還是過失，只要用眼睛看就可以了，這是每一個人都能做到的。

故意犯罪，其比較的對象就是放火、決水等罪，也就是和以其他方法危害公共安全罪相比，法定刑低于放火等罪，這是比較容易說明的，因為交通肇事罪事實上的犯罪心態多數屬于間接故意，而且，由于違反交通運輸管理法規的行為，在一定程度上是要允許的危險，不允許的是造成重大事故的結果，而放火等不屬于社會上可以允許的行為，即使沒有造成嚴重后果的，也必須加以制裁。

這樣貫徹立場，將所有的只要不明確為過失犯罪的罪名，都解釋為故意犯罪，具有極大的智力的挑戰性，同時也會給我們歷來的觀念帶來從未有過的沖擊。其好處是這個結果恰恰契合了國外的立法和實踐，如美國《模范刑法典》的過失犯罪，就只存在于過失致人死亡中，而理論上還一直存在著認為過失犯罪不應該處罰的論調。日本刑法中，只有8個條文為過失犯罪，犯罪類型和我國刑法大致相同，是對公共安全和個人法益中的生命、健康可以構成過失犯罪。過失犯罪，法律有規定的才予以處罰，表達的意思是，過失犯的處罰為例外，故意犯的處罰為原則，如果一個刑法過多的過失犯罪，是不符合謙抑性的原則的，這樣解釋為故意犯罪也能夠得到謙抑性原則的支持。這個方面看，堅持一個罪一個罪過形式，就沒有必要提出復合的罪過形式，因為對于上述犯罪作為故意犯罪的話，就要求出于過失行為的，不作為犯罪處理。而作為復合的罪過形式，就要處罰過失行為。與其這樣，還不如直接作為過失犯罪，既沒有必要打破—個罪名—個罪過形式的原理，也可以處罰出于故意的行為。因為說一個罪是過失犯罪，并不意味著該罪只能由過失行為構成。對同—個行為而言，如果過失構成犯罪，那故意必然構成犯罪，這是罪刑相當原則決定的。只是在刑法上的評價不同，有的情況刑法設置了過失和故意不同的罪名，如故意殺人罪和過失致人死亡罪，但有的情況，刑法并沒有設置不同的罪名，在這種情況下，如果認為該罪是過失，那么，故意的情況下，必然構成犯罪，如果在刑法中找不到與此相適應的罪名，只能降格以求，這是罪刑相當原則帶來的解釋上的當然效果，這不僅是罪刑法定所允許的，而且是實現公正的要求。

但我們認為，即使認為是故意犯罪可以正確地解釋，但引起的理論和司法實踐的思維混亂可能比正確解釋帶來的益處更大。著名的法官霍姆斯說法律的生命在于經驗。那么。如果司法沒有出現根本的問題，就沒有必要修正和徹底推翻原來的理論。這樣，我們仍然留下了必須解決的問題：刑法中的一些罪名的主觀罪過形式究竟是什么?我們的意見是結合行為無價值和結果無價值，進行綜合的判斷，并且考慮理論上的習慣，簡單地概括如下：(1)事故型的犯罪，一律作為過失犯罪，比如交通肇事罪等，這都是危害公共安全的犯罪。如爭議最大的丟失槍支不及時報告罪，也是過失犯罪。(2)數額型的犯罪，一律作為故意犯罪，比如生產、銷售偽劣產品一類的犯罪。(3)徇私型的犯罪和濫用職權型的犯罪，一律作為故意犯罪，如第397條的濫用職權罪。(4)玩忽職守型的犯罪，一律作為過失犯罪。如第397條的玩忽職守罪。

責任編輯 李萍

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