從獨白到對話——邁向法律論證理論

摘要：法律論證理論擺脫了傳統法律方法論所預設的單一法律決定主體的理論局面，而引入多元化的主體，由此使得法律論辯成為可能。法律論證理論視域中，德沃金獨白式的赫拉克勒斯法官形象已經被“聽眾”和“解釋的共同體”等復數主體的觀念所取代。從獨白到對話的理論演變，使法律方法從傳統理論邁向法律論證理論。

關鍵詞：法律論證;對話;聽眾;解釋的共同體

作者簡介：焦寶乾（1976－），男，河南鄭州人，法學博士，吉林大學法學博士后科研流動站研究人員，山東大學威海分校法學院副教授，從事法律方法論研究。

基金項目：山東省社會科學規劃研究·青年項目，項目編號：05CFJ01

中圖分類號：D90-059文獻標識碼：A文章編號：1000-7504(2006)04-0087-0６收稿日期：2005-10-21

一、法律決定主體范圍的擴展

司法活動的專門化、精英化和職業化固然是隨著人類勞動分工的不同而逐漸

出現的，但自近代以來，這種專門化更主要的是伴隨著政治上追求民主與法治而日益在制度上趨于精致和完善。人們一般援引近代啟蒙思想家洛克和孟德斯鳩的相關論述作為法律專門化的理由。啟蒙意識形態相信，作為法治實體化身的官僚科層的獨立與中立，一方面可以起到自下而上的社會制約作用從而實現民主，另一方面可以起到自上而下的社會控制作用從而實現秩序［1］(P120-121)。因此，近代法治以“職業自治”為基本特征。這進而也帶來了法律學科知識和權力的職業化、專業化和技術化。法律解釋過去被認為是法官對市民行使控制權的權力行使問題。如漢密爾頓所論：“解釋法律乃是法院的正當與特有的職責?！詫椃ㄒ约傲⒎C關制定的任何法律的解釋權應屬于法院”［2］（P392－393）。甚至在奉行私法自治基本理念的民法領域，對當事者意思表示的解釋者也是執行裁判權的法官。依梁慧星之見，法官成為意思表示解釋者的原因在于：“雖然在訴訟中當事人雙方往往提出各自不同的解釋，但最終作為判決的事實依據的是法庭所作的解釋。所以，法律上所謂法律行為的解釋，僅指法庭所作的解釋”［3］（P185）。由此甚至造成達維德所說的“事實上在很大程度上使法重新受司法人員所信奉的主張的支配”［4］（P63）。這進而使得社會大眾日愈產生對法律的陌生感覺。因此形成了劉星所指出的那種局面：“在法律解釋中的民主與法治、正當與合法的關系包含了潛在的內部自我顛覆，并進而形成了現代性法律意識形態始料不及的現實的自我顛覆”［1］(P125)。

然而，現今的法社會學研究則表明，法律決定是個多元主體參與形成的過程，而并非法官的單獨行為。“事實上，法律解釋決不僅僅是法官考慮為判決提供法律基礎的單獨行為，判決至少就其起源而言，與法律和理性無關。法官既不是作為一個小心翼翼地、忠實地適用規則的解釋者來行事（像伽達默爾相信的那樣），也不是作為受‘具體化的方法’的嚴格演繹所束縛的邏輯學家來行事（如同Motulsky宣稱的那樣），法律顯示在判決中的實踐內容，是擁有不同等的技術性技巧和社會影響的法律職業者之間爭奪符號的產物?！保?］（P513－514）而司法場域即是一個圍繞直接利害相關人的直接沖突轉化為由法律規則的法律職業者通過代理行為進行的辯論而組織起來的社會空間。它也同時是這種辯論發揮作用的空間［5］（P518）。用蔡伊斯的話講：“為了使公共訴訟的判決真正有效，當事者積極主動的活動是不可缺少的。”［6］（P260）其實，多元主體參與的法律論辯活動本身即體現出人們“為權利而斗爭”的法治理念。因此，一個具有權威性的法律決定，往往是經由多方主體共同參與下形成，而不僅僅如傳統理論所預設的那樣由執行裁判權的法官單獨作出。

哲學解釋學也為上述法律決定主體的擴展提供了學理上的支持。傳統的法律解釋學歷來都只是把焦點集中在法官如何才能作出正確的判決這個方面來討論司法審判的問題。這就將注意力排他性地集中于法官的判斷這一特定方面。然而如今的法律解釋學說“進一步從一種文本理解理論發展成為一種場景理解理論”［7］。當代哲學解釋學認為：“在解釋學經驗中，文本之于讀者或讀者之于文本都不是自言自語的‘獨白’，不是說教，不是耳提面命，而是傾聽與交談、理解和交流，對話使解釋成為一個問答過程。”［8］（P280）伽達默爾即曾力圖從對話出發來超越傳統的形而上學。在他看來，語言中，起決定作用的是問答邏輯，而不是思辨的獨白邏輯。相應地，在法學上，法律論證中的對話就不僅包含了讀者與文本之間的交流，而且更重要的還有主體跟主體之間的對話。季衛東亦曾指出，“按照解釋學（hermeneutics）的觀點，以主體與客體二分法圖式為前提的法律決定論以及利益衡量論都是非解釋性的模式，法律學只有承認讀者與文本之間眉來眼去的視線往返和意會言傳的互動關系的存在之后，才能真正屬于解釋性的模式，顯然這是通過中介把主體與客體合二為一的思路”［9］（P99－100）。在法律領域，受到本體論轉向后解釋學影響的法律解釋亦“不再是一種特殊的、實踐中使用的技藝，而是一種普遍的、一般性的理解法律方法，它不僅適用于司法界的法官和律師，而且適用于立法者、法學家和一般大眾［10］(P224)。因此，解釋法律主體之間的關系也就不再是主動與被動的決定關系，而是一種互動的談話關系。于是，法院的法律解釋背后的推理活動必須接受公眾的檢查，以此才能實現裁判活動真正意義上的正當化。

在上述背景下，法學研究尤其是法律方法論研究愈益凸顯出多元化主體之間對話與合意這些理論要素的重要性。易繼明以為，盡管利益衡量論在今天仍然發揮著重要的作用，但知識經濟時代使人們又似乎回到了“蠻荒”時期，更多地從關聯性理論的基礎原理出發來探討解釋規則?！芭c共同體價值的法學理論潮流相對應的是，在法解釋方法論中也出現了對共同體解釋的關注。在過去，法的解釋和價值判斷被認為是個人進行的工作，而現在被認為是通過主張、討論進行的共同作業?！保?1］日本學者棚瀨孝雄同樣將研究視角從狹義的審判制度擴展到糾紛解決的一般過程，“從對制度的描述、分析轉向對過程的描述、分析”。以此更凸顯出糾紛是由當事者之間自由的“合意”而并不僅僅是由第三者具有拘束力的“決定”來解決。“根據合意的糾紛解決，指的是由于雙方當事者就以何種方式和內容來解決糾紛等主要之點達成了合意而使糾紛得到解決的情況?！保?］（P10）由此從更為廣泛的視角把合意要素納入到法律決定的程序當中。

總之，傳統法律方法論預設了一元化“獨白式”的法律決定主體，這顯然跟當今的法律論證理論格格不入。這也就意味著，如果要想在合理的對話中形成可接受的法律決定，那么法律論證理論就必須走出傳統理論所預設的單一決定主體的那種局面。

二、以兩種不同理論為個案的探討

在上述概括地介紹法律決定主體范圍擴展之后，以下將結合當今西方法理學家的兩種相映成趣的理論，來進一步從學理上探討這種發展趨向。

（一）德沃金：孤獨的赫拉克勒斯

在當今西方法學當中，德沃金的理論頗具特色。一如他對正確法律答案的向往和追求，德沃金在他的理論中將這種追求寄托給了法律帝國的王侯——法官。比如，在究竟誰對道德原則的解釋和理解最具權威這個問題上，德沃金以為在現今的美國體制中，只有法官，最終是聯邦最高法院的大法官們，才具有這種權威。相應地，德沃金在他的理論中預設了一位具有超人技巧、學識、耐心和聰慧的赫拉克勒斯這一法官形象。不過，這種理論自一提出即招致諸多批判。其中，最遭詬病的是其理論中欠缺對話層面上的考慮。學者米歇爾曼曾這樣批判德沃金對司法判決實踐的獨白式理解：“缺了對話，赫拉克勒斯……是一個孤獨者。他的英雄氣太盛。他的敘述性建構是獨白式的。他同誰也不交談，除了通過書本?！挛纸饎撛炝艘粋€聽訟判決活動的完美典型，卻沒有注意到受理上訴的法官席的那個可能是最普遍最引人注目的制度特征：它的多數性?！保?2］（P275）在哈貝馬斯看來，恰恰是德沃金所力倡的完整性（integrity）這個角度應該使赫拉克勒斯擺脫獨白進行的理論構造的孤獨性質。“這意味著，我們要把對法律理論的理想要求扎根于一個‘憲法詮釋者所組成的開放社會’ 的政治理想之中，而不是扎根在一個因為其德性和專業知識而與眾不同的法官的理想人格之中?！保?2］（P274）“對德沃金的唯我論法律理論的批判必須在同一個層次上開始，并且按照一種法律論辯理論的形式為那些程序原則、那些現在承擔著先前由赫拉克勒斯承擔的那種理想要求負擔的程序原則提供論證?！保?2］（P276－277）這里的批判可謂切中要害，一針見血。哈貝馬斯由此認為，德沃金理論的“獨白”、“孤獨性質”需要通過論辯和對話的途徑來解救。

不過，應當指出，德沃金實際上從某種意義上同樣看到了法律的論證性。他說：“與許多其他社會現象不同，法律實踐是論證性的（argumentative）。實踐中的每個行動者都理解到，法律實踐允許或要求什么，乃取決于某些命題的真值，而這些命題的意義僅有透過實踐并且在實踐中才能獲得；這個實踐主要在于運用與爭論這些命題?！保?3］（P13）因此德沃金以為，在具體案件中，法官就適用法律上的爭論在深層次上都體現了在抽象層面上的理論爭論。因此，其爭論不僅是“具體的”，而且是“抽象的”；不僅是“實踐的”爭論，而且是“理論的”爭論［14］（P164）。這些爭論其實更為深刻地體現了人們在政治道德方面的不同態度。因此，德沃金以為，法律的帝國是由態度界定的，而不是由領土、權力或程序界定。裁判中，法官的意見本身就是一篇法律哲學。季衛東在質疑德沃金理論的同時也肯定：“當然，德沃金教授提出的由法律議論和法律判斷所構成的解釋雙重結構可以在相當程度上緩和多元性與整合性之間的緊張關系。”把以上兩個方面結合起來的是在一定的解釋共同體內部形成的作為基本價值共識的“政治性道德”（political morality）觀念 。正是有鑒于此，法律職業教育特別強調法律家思維方式（legal mind）的培養修煉，而德沃金教授也特別強調“政治共同體”、“原則共同體”、“整合性共同體”的意義［15］。

盡管如此，這也無法改變德沃金理論中所隱含的強烈的孤獨主體意識。德沃金假設，“在解釋共同體產生之前必定存在著關于法律是什么的先在的合意，他從解釋共同體當前的事實再進一步往后論證某種先在的合意命題，在它的基礎上解釋共同體才能發展起來?！保?6］（P472）因此，德沃金使用的“解釋的共同體”之概念和其他學者有所不同。莫里森即指出，“在這個過程中，德沃金只是把這一共同體隔絕起來，使它避免與那些自由主義視角之外的各種視角發生更廣泛的交鋒，這樣來維持他的計劃的‘真理性’”［16］（P473）。另外，德沃金基于其“理論爭論”學說，反對那種跟法律論證理論甚相契合的“未完全理論化協議”（美國法學家孫斯坦的用語）。孫斯坦在回應德沃金時以為：“在其法律推理的作品中，他主張高度理論化的自我意識在司法活動中至少可以作為一種理想。”［17］（P56）季衛東也對德沃金的理論提出了類似的質疑?！熬头勺h論而言，敘事連貫（narrative consistency）與規范連貫（normative consistency）畢竟不同。后者——即整合性——要求更加復雜的涵義處理，在復數的價值觀并存的狀況下其復雜性會倍增。這時，按照某一價值觀進行自我參照式的協調能否真正解決爭議、要不要對他者開放等問題就會凸現出來。”［15］尤其是法官在德沃金所言的“系列小說”（chain novel）中，實際上是在進行建構性的解釋，而這種解釋具有類似分別執筆、連載待續的特征。哪種解讀更能與原來的文本整合、哪種解釋更能改善續作的判斷，往往是“仁者見仁、智者見智”。因此，如何去整合這種不同之見，德沃金也需要予以認真對待。

（二）阿爾尼奧：從解釋性分歧到法律論證

從法社會學的視角，人們發現裁判中的法官實際上處于某種雙重結構化下，“法律知識和法律教育的結構化使得他們把法律解釋單純地看作是發現法律真理的一種方法或途徑；而司法場域這一權力關系的結構化使得他們將法律解釋看作是一種策略性的機會選擇?！保?0］(P242)從而在這些法官身上形成一種張力。但是從論證理論家的角度看，重要的不是從前提到結論的推導過程，而是法官對其事實與法律上的前提進行正當化的方式。這種正當化不在于追求那種形式正確的證明，而存在于由法律適用規則所引導的論辯之中［18］ （P150）。在現代民主社會里，人們更加強調通過主體間的論辯來獲得正當性，司法裁判活動尤其如此。同樣是對法律解釋進行學理上的理論建構，芬蘭法學家阿爾尼奧則提出了跟上述德沃金的理論旨趣相對的一套論說。

阿爾尼奧認為，在法律解釋中應當結合“怎樣解釋”和“為何解釋”的問題，后一問題與法律解釋者的社會責任有著密切聯系。而社會責任問題也間接地與民主概念有著密切聯系。鑒于在現代社會的條件下，社會大眾對權力的運作并無實質的影響或干預，唯一控制制度的就是制度本身，因此，開放控制和使其公開化的可能性便在于要求法律解釋的合理的（reasonable）確證［1］(P131)。由于多種解釋結果均可能出現在一個案件中，因此，阿爾尼奧的法律論證理論即以解釋性分歧（interpretive disagreement）作為其理論出發點。“從其最簡單的意義上，對話的出發點是，A和B就某個解釋的問題發生分歧。這種分歧可能是語言上的，也可能是實質上的（或者二者都是）。當他們運用同樣的語言表達來指示不同的事態或者就同一事態運用了不的語言表達，即出現了語言上的分歧。如果這些人不顧所運用的用語，就由語言所轉達的主題（事態）采取了不同看法時，這就是實質分歧（material disagreement）?！保?9］（P108－109）因此，當法律解釋散布到不同的話語體系里、不同的話語空間里、不同的場域邏輯時，它僅僅具有表面上的或形式上的同一性。也正是這種表面上的同一性，掩蓋著其背后的巨大差別［10］(P243)。這種解釋性分歧顯然又是以多元化的主體為前提的。由此凸顯出法律解釋的合理性與可接受性在多元主體之間的重要意義。

依阿爾尼奧之見，在證立的程序中，解釋者試圖強化所選定的一種解釋I1，同時又試圖排除反面論證。而這種反面論證相反則支持另一解釋I2。因而在此思考方式中，在這兩種選擇話語之間（同時還有在兩組論證之間，即肯定的和否定的論證）存在一種連續不斷的“競爭”。從解釋I1的角度進行分析，肯定（正面）的論證將被視為對該解釋進行的正當化；而否定（反面）的論證將被視為對肯定的論證作出的反對。從解釋I2的角度進行分析則相反。而且，論證本身可以某種等級列序。第一層級的可要求進一步予以證立。當我們就正面論證的說服力予以質疑時就是這樣。繼續進行而提出的進一步論證即為第二層級的論證。第二層級的論證依此會要求進一步予以支持，因而就碰到第三層級的論證。如此等等［19］ （P116）。由此可見，跟德沃金相比，阿爾尼奧的理論呈現出明顯不同的旨趣：多元化的解釋主體、復數的解釋結果以及由此所顯示出的論證的必要性和可能性。

在大陸法系的法學研究傳統中，與這種理論相關的還有一個法律解釋的要素（canon，或規準）之問題。這個也是法律論證理論所要解決的重要問題。長期以來，理性的法學家一直沒有放棄過這種追求：在各種法律解釋要素之間，是否存在某種位階關系，并可以據此決定其適用順序。主流的觀點以為，根本不存在固定的法律解釋規準的排序關系。但法律論證理論卻能夠對緩解這一問題有所作為。德國法學家恩吉施認為：“假如證明‘無論如何不可能解決……’解釋方法間之關系的規定性問題，那么就絕對不再存在‘接近于令人覺得可靠地攻克法律發現問題’的前景。他提出了一個分層目錄以供討論……”［20］（P306）。阿列克西對此予以肯定，在《法律論證理論》一書的開始，他即提出：“……理性的法律論證是否以及在多大程度上是可能的。在此方面，恩吉施的觀點應得到認同，他寫道：需要‘更為具有深度穿透力的觀點，以便使每一種解釋方法分配有其相對的權利和特定的邏輯地位’。……這里想提出的法律論證理論就是要力圖找到這個‘更為具有深度穿透力的觀點’”［20］（P5）。可見，上述問題需要在法律論證理論當中予以認真對待。阿列克西在后文對此專門研討后認為：“總之，可以說，解釋規準盡管并不提供保證，‘根據某種相對更大的確然性來找到……唯一正確的答案’，但它們對于可以根據其他范式來尋找和證立裁判（決定）的派生合法化（sekundre Legitimation），仍然不失為一種純粹的手段?！保?0］（P309－310）這一點，從經驗上也獲得了某種支持，由法學家麥考密克和薩默斯主編的《制定法解釋比較研究》一書即曾對阿根廷、聯邦德國、芬蘭、法國、意大利、波蘭、瑞典、英國和美國等9個國家高等法院裁判實踐中經常依賴的11種最基本的法律解釋方法進行了考察和總結［21］?？梢姡门袑嵺`中還是存在關于法律解釋方法的某些共同要素。這也是作為對裁判結果進行正當化的法律論證理論的一項重要研究課題。

三、“聽眾”和“解釋的共同體”

在當前理論語境下，法官或法院何以能夠成為唯一適格的法律結論的決定者？這一貌似多余的問題依然值得重新予以追問。如果還拿著近代政治法律思想家的觀點，就此認為只有法院所作出的決定或解釋才具有最終效力，那么這一論證無異于以權力作為正當化的基礎。顯然這跟當今主流的法學觀念格格不入［22］。眾所周知，自20世紀50年代以來，西方各種法學理論在推進各自觀點的同時，不約而同地對法的“強制力”觀念予以弱化甚至是消解［23］。如“內在觀點”（internal point）和“社會合意”（social consensus）理論的提出與發展，使得西方法理學家逐漸更多地從“同意”或“自愿”而非“對抗”或“被迫”的角度去看法律現象。西方法理學的主要語匯也從集中于“義務”、“國家”、“意志”、“權力”、“制定”、“認可”、“服從”、“守法”等轉換為“權利”、“正當性”、“確證”、“合意”、“非暴力反抗”、“接受”、“實踐理性”等極具倫理學和社會學色彩的詞語上。而現在，不是將法官與市民對立，而是將法學家作為一個市民，從而對審判進行探討，并提出法律理論。法律解釋通過探討而作用于社會，因此法律解釋的客觀性要經得住反復的探討和反證；法律解釋的責任也由解釋者個人轉向了探討的共同體［11］。故有學者認為，在哲學解釋學－修辭學視域下，意思表示的解釋者即不限于法官，另外還包括意思表示者及其相對人（當事人）［22］。

對于糾紛的解決與審判的研究尤其要著眼于主體這一方面。如果對主體在此過程中的相互作用對于糾紛的解決的意義得到承認的話，那么判決既不是簡單的強制性判定，也不是純粹根據邏輯從法律推導出的具體結論，它的正當性和約束力的基礎是交涉性的合意。所以說，過程分析有兩個基本的價值性因素：主體、合意。在季衛東看來，所謂主體，不是唯我獨尊，而是“相互主體”。所謂合意，不是你好我好的鄉愿，而是求大同、存小異的有原則的自愿。所謂交涉，不是單純的利益交易，而是指“在法律陰影之下的交涉”［24］?？梢哉f，法律真正的書寫者并不是立法者，而是整個社會行動者。這些行動者受制于其在不同社會場域（司法場域，還有宗教場域和政治場域）中的位置聯系在一起的具體利益和約束［5］（P539）。同樣，法律的真正書寫者也不會是法官。法律決定主體的擴展之理念，至少體現在如下兩個法律方法論的基本概念上：一個是“聽眾”（audience），另一個是“解釋的共同體” （interpretive community）。

“聽眾”的概念來自于比利時法學家佩雷爾曼的新修辭學。佩雷爾曼和Olbrechts-Tyteca曾這樣概括“聽眾”的概念——“聽眾就是講話者想通過其論證來影響的人的總稱”。聽眾可以指一個具體的人群，例如法庭或議會中的成員。如果論辯者向這樣一些佩雷爾曼稱為“特定聽眾”的具體人群講話，其論證旨在“勸說”這一聽眾。聽眾也可以指所有被認為是理性的人。追求這一“普泛聽眾”認同的論證，稱為“說服”［25］（P49）。依佩雷爾曼之見，如果論證獲得了普泛聽眾——所有的理性人的認同，那么它就是合理的。佩雷爾曼新修辭學法律辯論理論的一個重要特點就是強調在法庭辯論中聽眾的裁判者地位。這主要體現在以下四個方面：第一，聽眾決定判例和分配假定的負擔；第二，聽眾對辯論的裁判性反應最好是堅持而不是接受；第三，在具體背景下，正義規則的成功運用很大程度上取決于聽眾的感情，因此，一次成功辯論和說服必須適應聽眾；第四，聽眾的素質將決定這一辯論的正確性或“理性”如何［26］（P727－728）。

“解釋的共同體”這一概念不僅預設了多元化的主體，而且更重要的是，這些主體之間通過相互對話論辯、相互制約并以此形成和諧穩定的社會秩序。盡管完全意義上的法律的客觀性和確定性無法實現，但這并不意味著法官和律師便可隨心所欲，不受拘束。如陳弘毅所論：“在這個共同體內，存在著一些公認的、約定俗成的標準（雖然這些標準是隨時間和社會變遷而移動的），這些標準告訴共同體的成員，哪種法律論據是有說服力的，哪種證據處理的方式是可以接受的，哪種思維方法是可以在同僚中取得共鳴的。而律師和法官便在這些專業性、社會性的規范中進行他們的工作——一種修辭學性的、以在這個解釋性共同體內發揮說服力和贏取支持為目標的論辯性、對話性的實踐?！保?7］（P25－26）美國學者費什認為“意義既不是確定的以及穩定的文本的特征，也不是不受約束的或者獨立的讀者所具有的屬性，而是解釋團體（即解釋的共同體——引注）所共有的特征”［28］（譯者前言）。對于這類讀者，意義的生成也就具有某種程度的一致性，而這是通過解釋的共同體來達到的。解釋的共同體既決定一個讀者的活動的形態，也制約了這些活動所制造的文本。哈貝馬斯在評論德沃金的理論時，曾指出走出其理論悖論的出路在于經由解釋的共同體：一方面，必須考慮要求苛刻的理論建構的可錯性，另一方面又不能不顧司法判決過程的專業性質。赫拉克勒斯可以把自己設想成法律專家的詮釋共同體的成員；他的詮釋因而必須遵守這個專業中所承認的標準［12］（P275）。

總之，“聽眾”和“解釋的共同體”這些概念本身的出現即意味著，當今法律論證理論視域中，法律決定主體已經擺脫了傳統法律方法論所預設的單一主體的局面。不過，法律決定主體在觀念上和制度上的擴展，并不意味著拒斥法官或法院在法治秩序中的權威性決定作用。它是對在某種程度上被傳統絕對化了的法律單一決定模式的揚棄和反?。悍ㄖ沃刃驊撌切纬珊痛嬖谟诤侠韺υ挾悄欠N獨白自語式的基礎上。從獨白到對話的理論演變，亦使得法律方法從傳統理論邁向法律論證理論。主體間論辯的法律思維由此形成，而這構成當今法律論證的重要理論基礎之一。

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［責任編輯康敬奎］