論道德的有限法律化

摘 要：依法治國與以德治國相結合是我們黨的治國方略，而道德和法律二者有著千絲萬縷的內在聯系。在我國進行和諧社會建設的當前階段，把道德法律化作為道德建設的首要方式，既有必要性，又有可行性。同時，這種法律化又必須是有限度的，應在道德與法律之間建立起一種互動平衡的關系。

關鍵詞：道德；法律化；必要性；可行性；有限性

中圖分類號：B82-051

文獻標識碼：A

文章編號：1003-1502(2006)03-0035-04

一、道德建設的兩種方式

隨著社會主義市場經濟體制的建立和完善，隨著和諧社會建設的展開，道德在社會經濟生活中的作用也逐漸得到人們的重視。一般而言，道德對社會經濟發生作用的方式，主要有兩種：一是作為人力資本的內在要素，直接產生經濟效益的增值；二是作為一種超越性價值要素，通過對經濟生活的引導和補充，推動社會經濟的良性發展。沒有道德建設的同步進行，社會經濟的和諧健康發展將舉步維艱。中央提出依法治國和以德治國相結合，并發布《公民道德建設實施綱要》，正是基于對道德倫理在社會生活中的重要作用的認識。然而，要把這一認識貫徹到現實中，有一個基本問題首先需要得到清晰的解答，這就是：道德的作用在現實生活中怎樣才能實現?換句話說，如何才能使人們真正遵循道德規范？

中國禮法兼治的傳統源遠流長。《論語》中說：“道之以政，齊之以刑，民免而無恥；道之以德，齊之以禮，有恥且格?！?sup>①意思是說，用法律來引導老百姓，用刑法來規范他們，這樣他們雖然能茍免犯罪，但卻不知道廉恥；用道德來教導百姓，用禮儀來規范他們，這樣他們不僅能夠知道廉恥，而且會心甘情愿地規服。這一認識具有超越歷史階段的普遍性和適用性。在社會主義市場經濟條件下，讓公眾選擇道德的行為方式，仍然要靠兩條基本途徑：一是道德教育，二是制度安排。道德教育，即通常所說的有關思想品德的宣傳教育或“思想政治工作”。它主要是通過用語言文字、榜樣示范等方式形成社會輿論，向受教育對象傳輸正確的道德觀念，曉之以理，動之以情，使受教育者明白什么是對錯是非，什么是善惡美丑，什么是應該做的，什么是不應該做的，以及其中的道理所在，依靠人們的榮譽感、羞恥感等心理約束人們的行為。道德教育是一種軟性的行為導向。受教育者是否按施教者的意愿去做，最終還是由行為人自己自由選擇的，一般來說沒有外在強制力的硬性約束。制度安排，則是社會根據需要為人們的各種活動制定、供給一定的正式規則，如法規政策、規章制度、紀律條例等。正式制度都是以某種社會強制力為保障的。社會行為主體女D果置制度規定于不顧而一意孤行，那么，最終結果將會是不但達不到個人目的，反而會遭受自身利益的損失，甚至還要受到額外的懲罰。比較而言，制度安排的長處是能對各種行為主體的實際行為給予立竿見影的、有效的制約，短處是不能從根本上消除或改變行為主體可能存在的損人利己的行為動機，也難以真正改善行為主體的品質。道德教育則恰恰相反，其長處是有利于改善行為主體的行為動機和品質，短處是在短期內難以對各種行為主體的實際行為給予明確有效的約束。因此，必須把道德教育與制度安排這兩種方式結合起來使用，以達到既規范人的實際行為，又培育人的德性品質的效果。

在社會主義市場經濟條件下，作為與市場經濟相配套的法制建設的一部分，道德的法律化、制度化無疑應放在首要位置。這是由我國社會主義市場經濟處于初級發展階段、法律制度尚不健全所決定的。鄧小平說：“我們過去發生的各種錯誤，固然與某些領導人的思想、作風有關，但是組織制度、工作制度方面的問題更重要。這些方面的制度好可以使壞人無法任意橫行，制度不好可以使好人無法充分做好事，甚至會走向反面……不是說個人沒有責任，而是說領導制度、組織制度問題更帶有根本性、全局性、穩定性和長期性?！?sup>②良好的制度規范會鼓勵人們自覺地“抑惡從善”，而不良的制度規范則為“從惡”提供方便，甚至會在一定程度上抑制“行善”的愿望和動機?？偠灾赖伦饔玫陌l揮，應該建立在法律等正式制度比較健全的基礎上。這種法律正式制度的健全，在很大程度上是通過道德規范的法律化衍生而來的。也就是說，道德建設的一種基本方式，就是通過不斷的法律制度化，把約束人們行為的道德規范轉化為法律規范。

二、道德法律化的必要性和可行性

道德法律化既是必要的，又是可行的。西方自然法學派認為，所謂自然法就是普遍道德原則，正義、公平、博愛、互助、寬恕、守信等都是自然法所體現的道德內容?；舨妓狗Q自然法為道德法，認為自然法是真正的道德哲學，并把自然法的總原則概括為一句話：“己所不欲，勿施于人”。^③在自然法與國家制定的法律即實在法之間的關系上，自然法學派認為自然法高于實在法，是實在法的基礎。實在法必須合乎自然法才是真正的法律，法的精神就是正義的道德精神。因此，立法者應不斷使國家制定的法律合乎自然法，把普遍的道德原則作為法律的價值根據和應然取向。

道德法律化的必要性與可行性，主要表現在以下幾個方面：

首先，道德與法律具有同質性。這種同質性可以從兩個方面來加以說明：(1)道德和法律都是調整人與人之間利益關系的行為規范。道德產生于法律之前，是生產力不發達、社會關系比較單純的產物。在原始社會僅有道德而沒有法律，主要是因為當時利益驅動力不強，因而單憑道德就可以協調社會成員內部的關系。隨著社會的發展，出現了剩余產品，人們之間的利益差距擴大，人與人之間的關系更加復雜化，單憑道德調節已經不足以維持社會的穩定與和諧。為了調整這種比較復雜的社會利益關系，保證個體的利益不受侵犯，于是出現了法律。最初的法律(如財產繼承權)就是由某些道德習慣轉化而來的。這一事實，美國19世紀著名的人類學家和歷史學家摩爾根在《古代社會》一書中，曾用大量的實際材料作了證明。(2)特定社會的法律和道德服務于共同的經濟基礎。作為有著相同經濟基礎的上層建筑，一個社會的法律和道德在內容上往往表現出某些一致性，甚至具有一些相同或相似的基本原則。一般來說，凡是法律所禁止的行為，往往是道德所譴責的行為；凡是法制所保障的行為，也往往是道德所提倡的行為，既然法制與道德在本質上是一致的，它們在內容上、基本原則卜存在著許多相同之處，那么，無疑就可以運用法制的力量來維護道德的尊嚴，就可以借助于法制的形式來保障某些道德約束的實際效力。在道德約束顯示出乏力、疲軟的情況下，借助于法制的支持，可以維系最起碼的道德秩序，并逐漸由較低的道德要求向較高的道德要求邁進，否則，就有可能會由道德渙散走向道德崩潰，由道德秩序的紊亂而導致整個社會的失調。

其次，道德法律化是市場經濟的內在要求。道德調節的方式如社會輿論、風俗習慣以及人們的內心信念等，都是經過長期積淀而形成的，在彼此熟悉并具有長期、穩定交往的人們之間往往會起到較好的效果。因此，在傳統的非市場經濟的社會中，道德的作用體現得比較明顯。然而，隨著商品經濟的迅速發展，人們交往范圍的不斷擴大，公共生活領域也在擴大，人與人之間的物質交換和商品交換十分頻繁，他們之間的關系不僅復雜化，而且更為陌生化。在陌生的、偶然的經濟交往中，道德的模糊性、抽象性、原則性的特點就使它難以起到良好的調節作用。在這種社會關系中，人們更希望清晰、明確、具體的法律來調節，于是法律就逐漸成為調節社會關系的最主要形式。依靠制度性的力量建立和維系符合社會道德要求的經濟秩序，這是市場經濟區別于自然經濟條件下道德體系的根本特征。這就要求人們必須通過利益機制及法律手段建立具體的獎懲措施，以保證道德要求的實現，而不能使違反道德的行為有利可圖，更不能使遵從道德者總在事實上吃虧，從而有效地維護社會公正和經濟秩序，為形成良好的社會道德風尚奠定墓礎。

第三，道德法律化是人類歷史的成功經驗。人類歷史上不乏道德原則法律化的先例。把一些帶有普遍性的道德規范』：升為法律規范，使道德價值得到道德規范與法律規范的雙重確認，可以增強其硬性的約束力。利用國家強制力量推行道德，在中國傳統道德建設中早就有過。古代社會的統治者一直強調德威并施，漢代的董仲舒以《春秋》斷刑獄，即用孔子在《春秋》一書中所發揮的道德觀念來判罪量刑。中國歷史上最嚴密系統的封建法典——《唐律》，不僅把封建社會的等級制度以及統治階級的各種特權用法律的形式體現出來，而且用法律的形式強制推行和維護“三綱五?！钡鹊赖乱幏??！短坡伞肥侵袊饨ㄉ鐣顕烂堋⒆钕到y化的一部法典。雖然其中有很多道德規范都未必是我們現在認可的，其道德法律化也不乏有野蠻和粗陋之弊，但其在維護社會秩序方面所起的歷史作用卻是不可忽視的；、

西方社會在這一方面更是有許多成功的經驗。比如，誠實信用原則曾經長期以習慣的形式存在，到19世紀末，毫無限制的契約自由和放任主義使得社會經濟生活動蕩不安。為了協調各種矛盾，立法者開始將誠實信用這一道德原則引入法典。誠信被西方民法或商法確立為最高原則，甚至有“帝王條款”之稱。對約束政府官員權力的道德原則法律化的，則有像美國的《從政道德法》中對政府官員申報私人財產、收受禮品等做出的規定。這些規定力圖使官員的個人利益與其擔任的公職不發生沖突，并以之作為他們的道德規范和行動準則。西方國家可以通過道德委員會、道德巡視員實施強硬的監控，對違反道德的自然人或法人給以經濟的或其他形式的處罰，對有關領導人提出彈劾。美國的道德委員會和證券交易委員會對于違反職業道德規范的官員和證券商處罰相當嚴厲，其形式包括責令道歉到巨額罰款以至監禁。這表明，西方國家的統治階級非常注意運用法律的強制力來推行其提倡的道德規范。

第四，道德法律化是我國當前道德建設的重要內容。將社會主義道德的基本原則規范納入法律義務，以法律意識保障和促進道德觀念的確立一直是我國道德建設的重要內容。我國《憲法》總綱第24條規定：“國家通過普及理想教育、道德教育、文化教育、紀律和法制教育，通過在城鄉不同范圍的群眾中制定和執行各種守則、公約，加強社會主義精神文明建設。國家提倡愛祖國、愛人民、愛勞動、愛科學、愛社會主義的公德，在人民中進行愛國主義、集體主義和國際主義、共產主義的教育?！睉椃ǖ倪@些規定，把“四有”、“五愛”等社會主義思想道德的基本內容，以“國家提倡”的形式納入國家根本大法之中，確立了它們在社會道德體系中的地位。憲法還把愛護公共財物，遵守勞動紀律，尊重社會公德，維護祖國的安全、榮譽、利益以及贍養父母和撫育子女作為每個公民應盡的義務。在《民法通則》中，有關民事活動“應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”，“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序”的規定，以及《經濟合同法》、《公司法》、《反不正當競爭法》、《繼承法》和其他一系列法律、法規，都為在全社會確認和傳播社會主義道德提供丁有力的強制保障。在行政職業道德方面，中國的法官法、檢察官法、警察法、公務員法中，都有各自在職業道德方面的法律規定。黨和政府還陸續制定了有關黨政干部的生活待遇、財產申報、接受禮品等等的規定，這些都是防止干部以權謀私的措施。

可以看出，在人類歷史的發展進程中，社會道德中最基本、最重要的內容都被納入到了社會的法律體系之中。在社會變革和轉型時期，往往更需要將新的道德規范納入法律強制推行的范圍之內。運用法律的強制力量來維護道德，既發揮道德主體的能動作用，又使社會一般道德要求具有某種強制性，這體現了道德建設的辯證法。

三、道德法律化的有限性

道德的法律化、制度化，是當前我國道德建設的基本取向。然而，這種道德的法律化、制度化又是有限度的。這是因為：

首先，道德發生作用的時空范圍與法律并非全部重合。道德與法律雖然具有同質性，但是二者的共同性和交疊性是有限的。從空間向度來看，法律制度關注的必然是數量較少而又情節嚴重的那部分破壞行為，而道德涉及的更為廣泛的區域顯然是法律制度無法包容的，最為日常的人際交往中需要遵循的諸如誠實、尊重、信譽等守則也難以訴諸法律來解決。從時間向度來看，法律所反映的是已經存在的社會現實要求，缺乏道德那樣的彈性和靈活性。對于新出現的社會問題，相關法律從制定到實施需要一個較長的過程，因而有時難免會滯后于社會現實的要求。例如，據國際電信聯盟公報說，目前網上約80％的電子郵件是垃圾郵件。垃圾郵件讓人感到厭煩，每年給世界經濟造成的損失高達250億美元，不僅影響了信息業的發展，而且損害了人們對于網絡交流的信心。^④雖然國際電信聯盟表示將制定反垃圾郵件法規，但是這一立法也面臨著不少困難。比如，目前對于垃圾郵件的認定很難確立統一的全球標準，此外，反垃圾郵件立法必須借助網絡技術水平的提高，對電子郵件傳送方式進行全面的改造和升級，而在這方面不免會有“道高一尺，魔高一丈”之虞。因此，要想根治垃圾郵件還須待以時口。在這個過程中，無疑離不開借助法律之外的其他各種方法來抑制垃圾郵件的泛濫，包括加強網絡輿論宣傳和監督，營造一種自由、平等、友好、互重的網絡氛圍，以形成社會各界在網絡治理上的共識與合作，為最終消除垃圾郵件創造良好的基礎。

其次，道德完全法律化并不必然有效，甚至還會走向反面。道德從根本上說依賴并訴諸于人的自律能力。試圖單純運用法律這種典型的外在強制手段促使人走向道德，從本質上說也有一定局限性。即便它使人們能夠做到在行為層面上服從某種法律化的道德規范，但由于沒有進一步內化為人們的道德品性，實際上這種道德規范并沒有真正發揮作用。目前，我國在法制建設中一個突出的問題就是“法律紙面化”，即一方面是法律法規的大量出臺，另一方面則是執法司法效果令人擔憂。一些法律法規僅僅停留在紙面上的規定，并未真正成為約束人們的有效規范。這說明，法律的強制性、他律性如果沒有立足于以道德義務感為核心的自律性的基礎上，那么它對人們的強制程度和約束力就是相當有限的，有時甚至會軟弱無力。例如，近年來在學術界關于設立“見死不救罪”的呼聲日漸高漲，然而我們也必須看到，設立“見死不救罪”的立論依據具有較大的負面效應。在見義勇為的行為中，行為人一般要冒較大的人身和財產風險，有可能是終身的殘疾或者是生命的喪失。我國社會上曾出現過不少見義勇為者的人身或財產權由于見義勇為行為而受到損害，卻得不到應有補償的事例。而且從現實來看，并不是每一個人都具有見義勇為的行為能力的。因此，設立“見死不救罪”顯然是出于對人權的狹隘、片面理解，強調了被救者的權利，卻相對疏忽了施救者所應具有的人身、財產權利和自由權利。誠如美國學者奧斯特羅姆所說：“狹隘地依賴重視懲罰的法律理性，其結果就是人們普遍地采取只遵守法律條文，尋找法律漏洞的策略，從而避免懲罰，對此就需要嚴格先前的法律，彌補漏洞，而這會使得法律更加嚴厲。如果所有人都把自己的事業發展限制在法律的范圍內，那么生活就會變得不可忍受”，也就“導致奴役而不是帶來自由了”^⑤)。

第三，道德本身的威懾在某些情況下要大于法律的威懾。在現實生活中，有些人并不懼怕某些形式的法律懲罰(如經濟等方面的制裁)，但往往害怕社會輿論的譴責和良心的不安。眾所周知，一個剽竊別人作品的人如果被訴諸法律，將由法律判決撤銷其著作權，并給予被剽竊者以經濟賠償。這便是法律懲罰。但是，若此人的這一不道德行為被媒介曝光，他將在學術同行中聲譽掃地，自此還可能被開除出學術隊伍，這便是道德懲罰。比較起來不難看出，此時道德懲罰其實對人的影響更為嚴重和深遠。道德規范之所以具有約束力，很大程度上就在于有輿論這一強大的社會力量?，F代傳媒的發展，使社會監督系統中的輿論監督日顯重要。對于一些人來講，他們之所以不愿或不敢做不道德的事，往往并非懼怕會受到法律的處罰，而是懼怕社會輿論的譴責。這種懼怕源于人的群體屬性和榮辱感。人們在日常生活中進行道德選擇時，隨時隨地都會感受到社會輿論的特殊權威的存在。

所以，盡管道德法律化是社會發展進程中的一個必要環節，但也不能盲目地、不適當地擴大道德法律化的范圍，以至于模糊了道德與法律的界限?！暗赖略谶壿嬌舷扔诜伞]有法律可以有道德，但沒有道德可就不會有法律。這是因為，法律可以創設特定的義務，卻無法創設服從法律的一般義務。一項要求服從法律的法律是沒有意義的。它必須以它竭力創設的那個東西的存在為先決條件，這種東西就是服從法律的一般義務。這種義務必須，也有必要是道德性的?！?sup>⑥如果以為一切道德生活都可以納入技術管理的范圍，那只不過是一種制度主義的空想而已。中國的儒家思想在傳統社會中之所以長期有效，正是因為儒家思想強調道德對于法律的優先性，并將道德作為確保社會和諧的主要手段。

為了使道德與法律保持適當的動態平衡和優勢互補，在道德法律化的實踐中，遵循一些基本原則是必要的。一般而言，人們普遍認可的原則主要有以下三點：(1)只限于對現實的、公認的社會基本價值的確認。所謂“現實的”，是指法律受社會關系的制約并適應著現實社會的實際需要，不能超越特定歷史發展階段去維護某些過于理想化的社會道德要求。所謂“公認的”，則是指法律只能反映為社會大眾所普遍認同的價值觀念和道德規范，而不能將特定人群或特殊利益階層的價值要求轉化為法律。(2)只限于對人的具體行為活動的確認。道德既能調整人的行為層面，又深刻觸及人的思想、觀念、情感甚至信仰等精神領域。但法律只能也只應該調整人的行為層面。即使某人有著極不道德的觀念，只要它不表現為行為，法律就不能也不應對其進行制約和調整。正如馬克思所言：“懲罰在罪犯看來應該是他的行為的必然結果一一因而也應該是他本身的行為。他受懲罰的界限應該是他的行為界限?！?sup>⑦(3)只限于對具有強制性的社會義務的確認。社會行為規范可區分為權利性規范和義務性規范兩大類。權利性規范是指由“可以”或“應當”一類用語表述的、規定主體履行某種行為和享有某種道德權利的規范，如應當拾金不昧。義務性規范則是指由“不應”或“不可以”等一類用語表述的主體不為一定行為的道德規范，如不應故意傷人。需要而且適宜于法律化的道德規范，只能是義務性規范。而權利性道德規范是一種允許主體有充分選擇自由的規范，如果不與損害他人或社會利益的事實有直接聯系，是不宜也沒有必要將其轉化為法律規范的。如美國學者馬多佛所說：“法律不曾也不能涉及道德的所有領域。若將一切道德的責任盡行化為法律的責任，那便等于毀滅道德?！?sup>⑧這三個方面的界定，表明了道德法律化的限度，使得道德與法律保持一定距離而又相互聯系，有助于形成二者的互補和制衡。

綜上所述，在我國當前階段，社會主義道德建設的實施，須以道德的有限法律化和思想教育為兩種基本方式。通過思想教育和個體修養等方式培養人的德性是非常重要的，甚至是比道德的法律化更高的境界。但是，我們應該看到，高層次的道德建設必須以低層次的道德建設為基礎，德性倫理的實現需要以制度化的倫理為前提。如果沒有制度倫理所奠定的基礎，如果不憑借強有力的制度有效地抑制不道德行為的發生，那么，已經生成的德性倫理將只能是個別現象，難以存在下去，更難以普遍化。因此，在當前我國道德建設的過程中，應該把道德的有限度的法律化、制度化放在首要的地位。

參考文獻

[1]論語·為政．

[2]鄧小平文選[M]．北京：人民出版社，1994．333．

[3爪英)霍布斯．利維坦[M]．黎思復，黎廷弼譯．北京：商務印書館，1985．

[4]陳慶修．下大力氣制止垃圾郵件泛濫[N]．光明日報，2005-03-22．

[5][美)奧斯特羅姆。政治文明：東方與西方[A]．潛龍譯．劉軍寧編．經濟民主與經濟自由[C]．北京：三聯書店，1997．272。

[6][英)米爾恩．人的權利與人的多樣性[M]．夏勇，張志銘譯．北京：中國大百科全書出版社，1995．35．

[7]馬克思恩格斯全集[M]．北京：人民出版杜，1956．141．

[8]肖金泉．世界法律思想寶庫[Z]．北京：中國政法大學出版社，1992．402．

責任編輯：啟 仁