三問反壟斷立法

反壟斷法的實質是公共權力對經濟運營的介入，在這一過程中，它面臨諸多的矛盾與問題。

國務院今年將正式向全國人大常委會提交《中華人民共和國反壟斷法（草案）》。在經過13年的風風雨雨之后，我國的反壟斷法終于揭開了它神秘的面紗。

反壟斷法作為國家干預經濟的最基本手段和市場經濟的基本法，有著“自由企業的大憲章”、“經濟憲法”與“經濟法的核心”的美譽。只要以市場作為配置資源的基礎方式，就必然要求政府采取措施，制約壟斷，維護自由企業制度和交易自由，增強競爭，彌補“無形的手”無法修補的市場競爭機制，使其恢復到常態。

反壟斷法的實質是公共權力對經濟運營的介入，在這一過程中，它面臨諸多的矛盾與問題。借鑒發達國家反壟斷法的立法與執行的功過得失，我國的反壟斷立法要特別關注并著重處理好三個基本問題。

政府干預經濟以何為度

市場經濟的發展表明，它本身并不具備維護公平公正競爭的內在機制。恰恰相反，就競爭而言，它卻播下了毀滅自身的種子。處于競爭壓力下的企業總想通過種種手段與途徑擺脫競爭，獲取壟斷地位，進而以其占據的優勢地位損害相對人的交易自由和利益，破壞市場的自由與公正，扭曲競爭機制，危害競爭秩序。政府必須對經濟運行實行干預，“在企業變成一頭壟斷的野豬時，防止它到處亂撞。”

由此就帶來了反壟斷法的核心問題：政府干預市場的邊界在哪里？企業的自由度是多大？

誠然，在現代社會，政府必須以公共利益代言人的身份，從社會整體福利出發，限制經濟人的契約自由以保護競爭與貿易自由，對濫用市場優勢、共謀限制第三方自由的行為予以嚴懲。這自然就擴張了政府的權力。

不規制市場力量不行，那樣它會侵蝕競爭對手的自由，有損市場績效，最終損害消費者福利。但政府的權力也應當是有限的和受監督與制約的，規制者也必須受到規制，否則它就變成令人恐懼的“利維坦”，公共權力對企業的干預，最終也會演變成為一條“通向奴役的道路”。

那么，如何既能阻止一個自由體對另一個自由體的威脅，又能防止公共機構自身權力擴張的內在沖動，防范并糾正它破壞本應保護的個體自由，是反壟斷法立法應首先考慮的問題。

一言以蔽之，既要引入“有形的手”阻止優勢企業借口契約自由侵害其他經濟體的交易自由和消費者的選擇自由，又要在此過程中提防、限制政府權力侵蝕市場主體的正當與正常的經濟活動，影響企業的活力與創新力，妨礙競爭力與效率的提升。

反壟斷法不能管什么

原則上講，反壟斷法作為市場經濟的基石，應具有普適性，適用于一切經濟領域，對所有經濟活動都享有管轄權。但經濟行為最具活力、極為復雜，在原則性之外還必須有靈活性，必須限制反壟斷法的調整范圍，對出現在某些特定領域或行業中的壟斷狀態或發生的壟斷行為，實施反壟斷豁免，至少要在管制產業、農業合作組織、職業體育運動、金融業、對外貿易領域等方面建立起反壟斷豁免制度。

而在自然壟斷行業，可以依據“特別法優于一般法”的原則，在反壟斷法與管制領域的部門專項立法發生沖突時，優先適用特別法。同時，以“重法優于輕法”原則為補充，當反壟斷法的處罰力度嚴于管制產業的一般法時，繼續適用反壟斷法。

先說農業。由于農業包括林、漁業及其主要產品不僅對自然條件有很強的依賴性，生產者很難迅速適應市場供求和價格的變化立即轉產，而且這一行業在國民經濟中處于基礎地位，往往影響到人民的基本生活需求，加之我國農業基礎薄弱，生產方式落后，很大程度上“靠天吃飯”，特別是入世以后受國外農副產品的沖擊，對農產品的購銷不適宜采用無限制的自由競爭。國家應當從國民經濟發展的全局出發，在制定反壟斷法時明確給予農業合作組織反壟斷豁免地位，鼓勵、支持和推動農民在生產、銷售、儲存、加工等各方面的聯合和互助活動，允許農業生產經營者訂立限制競爭的協議，增強農業在市場經濟中的競爭力，保護農民利益，保護農業，維護這一國民經濟的基礎。

職業體育運動是正在發展的一大產業，它具有“半體育半商業”的特點。作為一項體育活動，它要求所有參與的人們都要有“團隊精神”，從教練、隊員到經紀人與管理層，必須精誠團結，協同作戰，才能贏得勝利，才能為人們提供出其特有的娛樂形式，豐富人們的業余生活。因而不能將職業體育聯盟（如各式各樣的俱樂部等）簡單地類比為一個獨立企業間的卡特爾。

對保險、證券、銀行等高風險金融行業，如果不對其競爭作一定限制，該行業就可能因為競爭過度而產生動蕩甚至導致金融企業的破產倒閉，嚴重影響投保人、被保險人、證券所有人與存款人的利益，也為經濟安全和社會秩序帶來諸多不安定因素。從這一行業所具有的風險特性與其承擔的分散社會風險的職責出發，應當對其競爭程度作適當限制，對這一行業的一些限制競爭行為適度從寬，對它們采取共同行動、進行橫向聯合以避免過度競爭的行為給予豁免。

在經濟全球化的背景下，由于企業面對的是全球范圍的競爭，對手又常常是外國的卡特爾或壟斷大鱷，為抵制外國卡特爾的競爭威脅，為對外國購買聯盟形成壓力，為實現規模經濟，反壟斷的利劍在指向國內產業和對國內經濟產生或可能產生不利影響的外國公司的行為的同時，又要鼓勵、支持、扶植本土企業“走出去”，開拓海外市場，實現國際化轉型，培育企業的國際競爭力，有必要對出口導向企業的聯合行為實施反壟斷豁免。

如何防止利益集團濫用

憲法第45條規定公民有言論、通信、出版、集會、結社、游行、示威、罷工的自由，反壟斷法雖然在規范經濟行為方面具有極高的權威，但在法律效力上，仍然不能觸及憲法這一高壓線。

行使上述憲法權利是一種政治行為，從屬于政治過程，不受經濟法規的約束。但權利不得被濫用是法治社會的一項基本要求。在反壟斷法的制定與實施過程中，要特別防范企業、個人尤其是利益集團依托這些權利從事“尋租”活動，通過利用與濫用反壟斷法，破壞競爭秩序，使其嚴重偏離公共利益目標，將社會福利轉變為個體利益或集團利益。

如競爭一方向行政執法機關故意提供不實信息，要求對競爭對手的產品與服務質量、安全性、經營的合法性等實施檢查與監督，干擾、妨礙競爭對手的經營活動，損害其經營環境，使其疲于應付執法機關的“執法檢查”，并以此誤導消費者；或通過行賄官員，向行政機關提出不合理的訴求，企求出臺“損人利己”的政策，或與執法人員合謀，采取有利于己的行動，排斥競爭對手；或毫無事實根據與法律依據，使用“道聽途說”的材料，起訴競爭對手，將其拖入訴訟的“泥潭”——檢舉與控告的目的不是為了尋求政府的法律救濟，也不是為了“彌補自己的經濟損失”，而僅僅希望是浪費競爭對手的錢財，為其增添經濟壓力，或期望在法院開庭過程中，獲取競爭對手的商業秘密，或公開其專利與專有技術，甚至希望借助專利與專有技術的公開，增加對手的銀行利息負擔，以此中止競爭對手的經濟行為，限制潛在競爭者的進入，干預競爭對手的正當與正常的商業活動，限制競爭，“不戰而屈人之兵”，達到其在正常的商業競爭實現不了的勝出目標。

美國等發達國家在這方面有過慘痛的教訓，利益集團的介入被視作反壟斷法失敗的根本原因，以至于弗里德曼、格林斯潘等許多經濟學界巨頭呼吁干脆廢除反壟斷法。我國的一些企業也常常把這些“伎倆”作為其獲取商業利益、通向市場成功的一種選擇方案。

在制定反壟斷法時，我們應吸取發達國家在這方面的教訓，努力防止這種行為的發生，真正發揮好反壟斷法維護競爭機制的功能，優化市場的經濟配置，提高生產效率，促進消費者福利的最大化。