有關“腳注四”的一些補充

《讀書》二○○五年第九期任東來有關美國憲政史上的“腳注四”的文章(《改變美國憲政歷史的一個腳注》)，介紹了腳注四的歷史背景、含義和作用;這里再對其寫作經過稍做補充。

盡管整體上斯通傾向于司法克制，但他一直關心這樣一個問題:對涉及秩序和自由之核心的那些立法，是否也應取同樣的克制態(tài)度？在卡羅琳一案中，他等到了表達其這一擔心的機會。不過，這個案子僅僅涉及對商業(yè)的規(guī)制，是有關經濟的立法，而轉向后的最高法院已經處理了數(shù)個此類案件，很難再有供法官發(fā)揮的多大余地，因此這其實并不是一個“好”機會。但斯通仍下決心要提出他對上述擔心的想法。這樣，就有了美國憲政史上這一最有名的腳注。

該腳注先由斯通的助手勒斯基(Lusky)起草。勒氏后曾任哥倫比亞大學法學院教授。這一草稿在大法官中傳閱，首席法官休斯(Hughes)寫信問斯通，對涉及“權利性質”的立法，是否應有不同的“考慮”，因為他一直更關注此一問題。休斯建議說，那些在憲法中有明文規(guī)定的權利(比如權利法案)，值得司法的更多關注。斯通復信稱是。由此，腳注中又加上了有關特定權利的措辭，后來成了定稿中的第一段。不過詭異的是，后來的案件中，休斯似乎反對這一想法，倒是斯通于“優(yōu)遇的自由(preferred position of freedoms)”這一思路的澄清頗為致力。除此之外，定稿與草稿大體相同，即明確提出了“政治過程”和“少數(shù)人歧視”的理念。經斯通最終的修改，腳注四成了現(xiàn)在的模樣。

再有，腳注四寫作時的國際背景或許也是值得注意的:那時在歐洲大陸，正是納粹和法西斯主義“橫行”的時候。