法治的時間刻度

二○○三年，發生了一件不大不小圍繞最高人民法院“關于奸淫幼女犯罪”司法解釋的學術論爭，說它不大，是因為在二○○三年度的中國，在官方的典籍或者非官方的民間視野中，似乎無法與官民共同關注的廢除收容審查制度和轟動一時的劉涌死刑之爭相提并論，甚至，在一般民眾所能知曉的范圍內，它連與“寶馬車”撞人案都無法一比“知名度”。說它不小， 是因為僅就一件司法解釋掀起的軒然大波，以及學術論爭的激烈程度，都是空前的。但它標刻了中國的法治進程。

為了不因我的轉述而導致信息遺漏，這里把最高人民法院《關于行為人明知是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發生性關系是否構成強奸罪問題的批復》（以下簡稱《批復》）的全文照錄如下：

遼寧省高級人民法院:你院《關于行為人明知是不滿十四周歲的幼女而與其自愿發生性關系，是否構成強奸罪問題的請示》收悉。經研究，答復如下：行為人明知不滿十四周歲的幼女而與其發生性關系，不論幼女是否自愿，均應依照刑法第二百三十六條第二款的規定，以強奸罪處罰；行為人確實不知對方是不滿十四周歲的幼女，雙方自愿發生性關系，未造成嚴重后果，情節顯著輕微的，不認為是犯罪。

《批復》緣于遼寧省高級人民法院對一個奸淫幼女案件的請示。這個請示案件中的被害人徐某，女，一九八九年五月二日出生，案發時十三歲，該女在二○○二年二月，以“瘋女人”的網名上網與人聊天，隨后與網名為“百密一疏”、“熱血燃燒”等八人發生了性關系。本案經某區人民檢察院向某區人民法院提起公訴。某區人民法院經審理后，對該案奸淫事實確認無誤，但對被告人的行為是否構成犯罪存在分歧，遂將該案請示到中級人民法院。中級人民法院經審委會討論，同樣存在分歧，遂請示到遼寧省高級人民法院。遼寧省高級人民法院考慮到這一案件涉及對我國《刑法》第二百三十六條第二款規定的正確適用，具有相當的普遍性，就將該案請示到了最高人民法院。最終，最高人民法院做出了如前文引用的《批復》。

當時，最高人民法院研究室負責人介紹說，這個批復能夠使刑法的相關規定在審判實踐中得到更加準確、有力的貫徹執行。我國《刑法》第二百三十六條第二款規定:“奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強奸論，從重處罰”。這一規定體現了對這類主觀性強、社會影響惡劣的犯罪行為給予從重處罰的原則。他還說，“長期以來，只要行為人和不滿十四周歲的幼女發生性關系，就一律以強奸罪從重處罰”。該負責人指出，刑法的這一規定缺乏“是否明知不滿十四周歲”的主觀要件，這種“客觀歸罪”的做法，不符合刑法刑罰適用主客觀相一致的原則。新的司法解釋體現了刑罰適用主客觀相一致的原則，同時還體現了“區別對待”的刑事政策。該負責人同時強調，要滿足這一批復中的“確實不知”，必須要有足夠的證據證明。對于批復中的“明知”，他解釋為“知道或應當知道”。

《批復》是高法司法解釋的表現形式之一。但這一《批復》“一經頒行，驟然之間引起了軒然大波，為全社會所矚目。指責之聲鵲起”（陳興良:《奸淫幼女構成犯罪應以明知為前提——為一個司法解釋辯護》，《法律科學》二○○三年第六期）。其實，對這一《批復》，無論民間還是學界，基本上分為兩派:堅決支持或者強烈反對。并非陳教授所言是一邊倒的指責。雙方激烈的爭論主要圍繞以下爭點見仁見智:這一《批復》是否有悖現行法律，替犯罪開脫？是否違背保護未成年人的法律和公共政策？“明知” 不滿十四周歲這一主觀要件，是否應該存在？把幼女是否自愿作為定罪依據，本質上是否給犯罪行為開了綠燈？

就法學界而言，具有代表性的觀點有兩派:法理學界知名學者朱蘇力解析并尖銳抨擊了《批復》，刑法學界基本是“一邊倒”的支持、贊成《批復》。前者以長文《司法解釋、公共政策和最高法院——從最高法院有關“奸淫幼女”的司法解釋切入》（《法學》二○○三年第八期）為標識。主要觀點是，這一批復的司法解釋是錯誤的:它違背法理，違背保護十四歲以下少女這一相對弱勢群體的基本公共政策;從實踐上看，這一解釋事實上有可能帶來不可預期的社會后果，有利于某些特殊群體的非法犯罪行為;考慮到相關法律以及國家機關的分權慣例和制度職能，這一解釋還有越權違法的嫌疑。他的結論是，這種錯誤一方面來自對部門法操作理論的過度信任和缺少學術的多樣性，另一方面則來自對社會真實世界的不理解甚至是有意的忽視;而這背后，則反映了最高人民法院對自身作為最高上訴法院的功能定位模糊和專業知識裝備不足。后者則以《主客觀相統一原則豈能動搖——有關“奸淫幼女犯罪”司法解釋專題研討會紀要》（《法學》二○○三年第十期）為代表。主要觀點是，主客觀相統一原則必須堅持。我國刑法中的奸淫幼女犯罪無須確立嚴格責任。對幼女的確應該進行保護，但并不是只有采取嚴格責任才是特殊保護，因此，《批復》不會放縱犯罪。對《批復》中的“明知”應正確理解。在強調刑法保護機能的同時，應同樣關注其保障機能。

這里，我“以蘇力的名義”為“學術”辯護，而非以“學術的名義”為“蘇力”辯護，主要理由是，一方面，圍繞高法《批復》的論爭，蘇力是論爭中一方的代表，而論爭的目的大致可歸結為“為了”學術，因此，只能“借”這一具有標志性意義的事件，“借”蘇力的名義為受到傷害的學術辯護;另一方面，雖然在我后面的討論中，似乎涉及到為蘇力“辯護”的內容，但這實在只是一種“借道”。我將此命名為“程序辯護”。就是通過《批復》論爭所展現的外部形式、學術論爭的程序等為切入點所做的辯護。

辯護之前，先說兩個基本的前提:第一，知名的法學學者，是我們這個社會在法律領域中的精英或專家;第二，法學家肩負的一個重要使命就是，他們應當既是先進法律理念的導引者，又應是不折不扣的實踐者。基于以上這兩個前提，再反觀圍繞《批復》這一學術論爭我一直目之為師長或專家的雙方，都“身陷”論爭本身，沒有完成他們肩負的使命，而且有意無意地破壞了學術最起碼的規則:論爭的方式、論爭的標識性內容等。一個肩負導引者角色的法學家階層，在一場論辯中尚且如此不遵守“游戲規則”，在純學術的論爭中帶頭毀棄學術論證最簡單的范式，沒有“程序保障”，我們還怎么指望普羅大眾信仰法律，怎么指望官方對學者的研究給予很高的期許呢?

那么，代表性的雙方是以怎樣的方式或者程序進行這場學術論爭的呢？蘇力發表《司法解釋、公共政策和最高法院——從最高法院有關“奸淫幼女”的司法解釋切入》一文后，事實上將民間的話語學者化，并將民間對高法《批復》的質疑系統化。大抵由于蘇力是知名學者，加上他尖銳、犀利的筆觸，以及論題本身具有的普遍意義，論文一經發表，旋即造成了一次“地震”。刑法學界即以《主客觀相統一原則豈能動搖——有關“奸淫幼女犯罪”司法解釋專題研討會紀要》進行回應。一個學者發表一篇學術論文后，有不同觀點的學者會以商榷的文章爭鳴，這是習常的做法。但蘇力該文發表后，居然引起刑法學界的共同“關注”：研討會不但由國家重點研究基地中國人民大學刑事法律科學研究中心牽頭，用“紀要”原話講，而且“深受各方的關注，共有八十余人與會”，既有高銘暄等我國刑法學界的資深教授，也有趙秉志等中青年刑法學者，還有諸多新聞媒體的記者，以及中國人民大學法學院刑法專業博士、碩士研究生。可謂“盛況空前”。就在這一派繁榮的背后，我看到了學術的悲哀。因為，從“紀要”的字里行間，我看不到學術應有的本色。

蘇力曾在《當代中國法理的知識譜系及其缺陷》（《中外法學》二○○三年第三期）中這樣講過:“我們一旦把某種價值某個規范當作不可置疑、不可討論的或者是不予討論或不予置疑的前提時，拒絕反思，拒絕將之同具體的生活世界聯系起來，拒絕經驗的考察，同時又要求其他人都遵循之際，其實就是把這種價值或規范意識形態化了，就是道德化了。因為意識形態的重要作用就是把一系列豐富的可能性都簡單地予以排除，因為可以直接從一個被認為是天然正確的前提通過演繹獲得一個似乎具有必然性的結論，不論有多少反向的證據，也拒絕予以重新反思;而因為道德的話語的特點就是只有善惡對錯之分，沒有討論的余地。”與此相映成趣的是，茨威格在《異端的權利》中也講:“因這精神總是從奴役狀態下逃身出來，拒絕按照規定的方式思考，拒絕遵命變得膚淺茍安，拒絕聽任強加的千篇一律永遠留存下去。企圖將神圣的多彩多姿，退化成一個共同的特征，武斷地把人類分成黑與白，好與壞，綿羊與山羊，真正的信徒與異端邪說，忠心耿耿與心懷二意——依據的只是一個‘原則’，并且以強力當做唯一的后盾，這是何其愚蠢，何其徒勞。” 那么，為何如此呢？茨威格在完成于一九三六年的《異端的權利》中認為：“事實上，人們太嫌怠懶，而對著晦澀難解的謎團和生命強加的責任，多半便渴望著由明確而普遍有效的秩序造就的機械世界，好免除他們的思考之勞。” 用他這六十八年前的論斷，反思當下我們這件不大不小的純學術論爭，竟然那么恰如其分。

問題在于，“生活并不是都能齊整地裝進我們的概念體系的。真實世界的法律運作并不是、而且在我看來永遠不可能像教科書那樣一板一眼的”（蘇力：《當代中國法理的知識譜系及其缺陷》）。因此，“每個國家，每個時代，每個能思的人，都需一再確定自由與權威的分野。因一旦缺乏權威，自由勢必墮落為放縱，隨之演化成混亂;而如若沒有自由的調節，權威勢必轉變為暴政”（茨威格:《異端的權利》）。

我曾在拙著《應用法學原理》自序中說，就社會整體文明而言，中國的發展尚需三個階段:唯技術制度階段，民主政治階段，法治階段。透過這件學術論爭，我們看到的是，陳興良等“為一個司法解釋辯護”，聽到的是，與會的八十余人，或資深教授或中青年學者一邊倒的聲音。沒有人為學術辯護。蘇力一人的聲音因其尖銳而刺耳，幾乎淹沒在一片“維權”聲浪里。用魯迅先生的話講，這是一種怎樣的悲哀呢？看來，我們離真正的法治，還有一段相當長的路要走。因這中間，還橫亙了太多的高山峻嶺、險灘急流。

蕭伯納說:“我也許算不上師長，只是一位告訴你方向的同路人。我指向前方，這前方不僅是你的，也是我的。”我們的法學，曾被人譏為幼稚的法學，它現在雖然已不再幼稚，但我們的身邊，實在缺少這么虛懷若谷、親切祥和的導師。有沒有我們期待中的導師出現，無法預言。不用預言的是，二○○三年，這件不大不小圍繞最高人民法院“關于奸淫幼女犯罪”司法解釋的純學術論爭，將會在若干年后歷史的回眸中，標刻中國的法治進程。