企業并購關聯交易損害股東利益的治理

摘 要：本文從經濟學、管理學和法學三個學科交叉的視角，對不公平關聯交易的涵義進行界定，以此為基礎分析其運作機理及損害中小股東的制度和法律缺陷，得出要解決我國控股股東利用不公平關聯交易損害中小股東利益的現象必須從完善宏觀、微觀制度結構和法律、法規體系入手。否則，不公平關聯交易必將會損害中小股東投資的熱情，企業并購最終會喪失其存在的基礎。

關鍵詞：企業并購；關聯交易；治理

中圖分類號：F270

文獻標識碼：A

文章編號：1009-9107（2006）05-0045-04

收稿日期：2005-10-24

作者簡介:陸 昊（1983-），男，江蘇建湖人，武漢大學法學院2006級碩士研究生，研究方向為法經濟學。

一、不公平關聯交易的內涵及存在原因

（一）不公平關聯交易的內涵

經濟學、管理學和法學對不公平關聯交易涵義有不同的定義。本文以法學定義為基礎結合經濟學和管理學定義詮釋不公平關聯交易:不公平關聯交易是指公司在有控制地位的股東濫用表決權或影響力的情況下違背公平原則，侵害公司自身及其他利益相關者利益的行為。

不公平關聯交易在企業并購中出現是基于現代公司制度，有控制地位的股東可利用表決權對公司的關聯交易行為做出安排。其行為后果往往形成這樣一種利益格局:公司的關聯交易行為給控股股東帶來的額外利益是以犧牲公司其他中小股東，債權人及公司員工等利益為代價，這種不公平關聯交易現象在我國公司運行中很突出。因此，要充分認識不公平關聯交易，并采取相應治理對策以保證投資者的利益，促進我國經濟建設健康發展。

（二）不公平關聯交易存在的原因

我國目前不公平關聯交易的形成，主要受體制缺陷和立法缺陷的制約。

1.體制缺陷分析。從宏觀層面分析，在我國經濟轉軌時期，市場調節逐漸強化而行政協調逐步淡化，在市場協調取得主導地位的演化進程中，可能在某些領域形成權力真空，這將導致不規范現象的大量存在。同時，在我國市場制度功能完善過程中，許多非市場因素仍在影響著經濟運行，導致行政權力介入企業資本運營過程中并違背市場原則操作，最終導致不公平關聯交易的大量存在。

從微觀層面分析，我國公司股權相對集中于國家股和少數法人股，導致有控制權的股東或其在公司內的代言人出于自身或小團體利益僅以自己的意志就能達成雙方交易，從而使我國不公平關聯交易損害中小股東利益的情況更加突出。

2.立法缺陷分析。我國于1993年制定的《公司法》，由于缺乏市場經濟實踐基礎而對規制不公平關聯交易顯得蒼白無力。《公司法》第61條第2款規定 :“董事、經理除公司章程規定或者股東大會同意外，不得同本公司訂立合同或者進行交易。”同境外有關不公平關聯交易的法律相比，在限制主體、交易范圍、限制措施以及對公司和全體股東利益的公正保護等方面，還存在較大差距。

1997年5月22日，財政部出臺的《企業會計準則--關聯方關系及其交易的披露》及指南是我國第一個要求上市公司披露關聯交易的部門規章，但該規章內容簡單，缺乏可操作性，存在對關聯交易及其披露的目的不明確、概念不清晰、披露不規范等問題。因此，法階急需提高，使其盡快能從部門規章上升到法律。

2000年，財政部和證監會等部門頒布了《關聯方之間出售資產等有關會計處理問題暫行規定》、《股票發行審核標準備忘錄》等14條法規，規范在不公平關聯交易中關聯方行為，避免控股股東損害中小投資人行為的發生。為應對法規，上市公司也改變了進行不公平關聯交易的方式，如控股股東由采用各種收入轉移手段直接侵吞上市公司收益轉變為向上市公司轉移收益侵吞上市公司的關聯公司利益的手段更加隱蔽。

我國《刑法》第166條雖把嚴重損害中小股東利益的不公平關聯交易行為作為獨立的“妨害對公司、企業的管理秩序罪”來規制，但只涉及《刑法》分則一個種罪，并以該罪來定罪還存在概念模糊，不利于控制等問題，使得《刑法》在規制不公平關聯交易方面沒真正發揮作用。

綜上所述，由于以上原因導致在我國企業中大量存在不公平關聯交易，損害了廣大中小股東的利益，也破壞了我國市場經濟秩序，急需對損害中小股東利益的不公平關聯交易進行治理。

二、國外規制不公平關聯交易的經驗借鑒

（一）不公平關聯交易的事前和事中規制

不公平關聯交易的事前和事中規制主要有重大關聯交易股東大會批準制度、表決權排除制度、獨立董事制度等。

重大關聯交易股東大會批準制度是指對數額巨大、對公司財務狀況和經營成果有重大影響的關聯交易，應由股東大會批準方能進行，未經批準或在股東大會表決過程中存在程序上或實質上的瑕疵，任何股東可以向法院申請該項交易無效。

表決權排除制度是指當股東大會表決的議題與某一或某些股東存在利害關系時，這些股東不能以其表決權參與表決。根據這項制度，只要某一股東與股東大會擬決議的關聯交易存在利益沖突，一律剝奪其表決權，違反該制度的投票一律無效。

獨立董事制度的存在有助于保持董事會的獨立性，維護所有股東的利益。獨立董事可以在公司重大投資、財產處置、不公平關聯交易、對外擔保事項、利潤分配、更換會計師事務所等問題上牽制控股股東，使其不能為所欲為，任意侵害中小股東的利益。

（二）不公平關聯交易的事后規制

股東大會的決議必須在程序和內容上都合法。如果決議在程序或內容上存在瑕疵，可以否認其效力。大陸法系《公司法》一般規定，如果股東大會的決議在內容或程序上違反法律規定，任何股東可以請求法院宣布該決議無效或撤銷。因此，如果控股股東濫用資本多數達成顯失公平的不公平關聯交易決議，任何股東可以請求法院予以撤銷或宣布無效。

股東派生訴訟制度是指當公司權利受到損害，而應代表公司行使訴權的公司機關拒絕或怠于訴訟時，中小股東可以行使派生訴權以維護公司及自身的利益。

控股股東的補償制度。不公平關聯交易對公司不利，但有時出于效率的考慮，為促進公司發展及長遠利益，控股股東又不得不讓公司利益受損害，此時，控股股東應當對公司所受損害在一定期限內主動做出適當的補償。

控股股東的賠償義務是指控股股東與公司進行各種形式不公平關聯交易而損害公司利益時，控股股東應賠償公司因此受到的損失。^[1]

三、我國規制不公平關聯交易的對策

（一）完善宏觀和微觀制度結構

完善社會主義市場經濟體制。具體來說它牽涉國家生活的各個方面，社會主義市場經濟體制的完善需要從政治、經濟、法律、道德、文化等方面來完善。建立起健全的經濟運行體制、法律規范體制、道德約束體制、思想指導體制和企業管理保障體制。只有建立起這一整套體制，社會主義市場經濟體制才能得到真正完善，關聯交易這一普遍現象才能在體制約束下發揮它的積極面，限制它的消極面。

規范現代企業制度。現代公司治理結構是圍繞股東大會、董事會、監事會來進行。要規制不公平關聯交易就要對“三會”進行改進。

第一，鼓勵股東代理行使表決權。目前，我國中小股東由于自認對公司重大決策說了不算，對公司生產經營漠不關心，更多采取“用腳投票”而非“用手投票”的方式。中小股東對公司生產經營的冷漠加劇了大股東對公司的控制及對中小股東的侵害。如果中小股東強化股東意識，積極行使股東權利，在不能親自行使表決權時，授權代理人行使，必有助于保護中小股東的合法權益。

第二，進一步強化監事會的作用。我國《公司法》賦予監事會廣泛的權利，但實施的情況并不理想。“監事不監事”的現象比較普遍。因此，應進一步強化監事會的作用，真正使之形成制衡董事會、保護中小股東在內的全體股東利益的力量，完善獨立董事制度。2001年8月16日中國證監會發布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，規定重大關聯交易應由獨立董事認可后，提交董事會討論。但是，目前對于如何保持獨立董事的獨立性，促使獨立董事恪盡職守，充分發揮“仲裁者”作用尚缺有力的制度保證。獨立董事的生命在于“獨立”，但獨立董事的任期、工作時間等都會影響其獨立性。應當在《公司法》中對獨立董事的任職資格、聘任、任期、工作時間等做出明確規定。

（二）完善法律、法規體系

《公司法》是調整市場經濟中企業行為最重要的一部法律，因此，修改和完善現行《公司法》是完善法律體系的關鍵，借鑒國外立法并根據我國《公司法》的不足提出以下建議：

第一，在《公司法》中確立規制不公平關聯交易的三項原則：（1）揭開公司面紗原則(piercing the corporate veil)。一般情況下，公司的獨立人格和股東的有限責任是為法律所確認和保障的，但當公司獨立人格和股東有限責任被公司控股股東濫用時，法院將在特定的法律關系中無視公司的獨立人格和股東的有限責任，而將其與該控股股東視為一體，共同承擔連帶責任。揭開公司面紗原則是對公司獨立人格制度和股東有限責任原則的一種有益補充，對于保護債權人具有重要意義。因此，該制度現已得到了世界兩大法系的共同認可，在全世界范圍內得到運用和推廣。（2）深石原則(deep rock doctrine)。美國法院在Talor v. Standard Gas Electric Co.一案中創設了“深石原則”，按照該原則，如果母公司對子公司從事了以下幾種不合法行為--資本不足、違背誠信義務而濫用控制權、實質上無視獨立法人主體及資產混同等，導致子公司破產或無力清償時，母公司對子公司的債權要次于子公司其他債權人獲得清償。（3）控股股東的誠信義務。在英美法系《公司法》上，董事被認為是公司的受托人，因此，董事對公司負有誠信義務。對于股東，一般認為，不必負此義務。因為按照《公司法》的一般原則，股東可以通過行使股權追求其自身利益的最大化，在投票表決時，股東只考慮其自身利益，而不必對公司承擔誠信義務。但是，由于控股股東往往通過行使股權、派遣董事等方式對子公司行使經營管理的權利，因而必須像董事一樣對子公司承擔誠信義務。

第二，在《公司法》中具體確立以下內容：（1）明確控股股東的誠信義務。誠實信用原則是民法中一個基本原則，是整個民事領域反對欺詐、脅迫、乘人之危、惡意通謀等不正當行為的重要法律手段。對控股股東課以誠信義務是防止控股股東侵害其他投資者利益的重要手段。在中國國有股“一股獨大”的股權結構下，規定控股股東的誠信責任比西方更為必要。控股股東的誠信義務產生于對其控制權的行使。我國公司董事會往往由控股股東的代理人組成，公司的經營，包括董事的任命、經理的聘用等重大事項，都是依控股股東的指示進行，董事會事實上是聽命于控股股東的工具。在此情況下，為了保護中小投資者，必須對控股股東課以誠信責任。應當在《公司法》中明確控股股東的誠信義務，禁止自我交易，以加強對中小股東利益的保護。同時，應當具體規定相應的措施和違反誠信義務時應當承擔的責任，以保證誠信義務的落實。（2）完善重大關聯交易“股東大會批準制度”，強化關聯股東表決回避制度。重大關聯交易需經股東大會批準，能在一定程度上制約控股股東利用不公平關聯交易損害中小股東利益的行為。與關聯交易有利害關系的股東或董事等當事人應回避參與審議表決。《公司法》應當對不回避的例外情況做出詳細規定，并采取相應配套監督措施，如向證監會或交易所詳細報告表決情況，關聯交易需經大多數獨立董事同意并對其發表意見等。對于應當回避而沒有回避而給中小股東或其他利益關系人造成重大損失的不公平關聯交易，有關當事人可以以其形式上或程序上存在瑕疵請求撤銷決議或者要求賠償。對于形式上合法，但顯失公平的不公平關聯交易，有關當事人也可以向法院申請撤銷。（3）規定控股股東的民事賠償義務和補償責任。對蓄意通過不公平關聯交易損害公司特別是中小投資者利益，特別是有關控股股東、董事或經理人員，應追究其全部法律責任，包括刑事責任和民事賠償責任。值得指出的是，應當將民事賠償的負擔最終落實到具體責任人身上，避免賠償最后由公司(全體股東)承擔。（4）為中小股東提起訴訟提供制度保證。應當采取有效措施鼓勵中小股東進行民事訴訟，或加強對中小股東的法律救濟。考慮到中小股東是弱勢群體，控股股東對其他投資者負有誠信責任，因此對于控股股東利用不公平關聯交易侵害中小股東利益的行為，應改變目前民事訴訟中“誰主張誰舉證”的原則，而適用過失責任原則，采用舉證倒置，即不要求原告舉證，而由被告負舉證責任，由其做出自己無過錯或過錯與股東的損失沒有必然的因果關系的證明。此外，還應當引進派生訴訟，規定股東可以代表公司向有關當事人對公司的侵害行為提起訴訟，但應防止股東濫用派生訴訟。《公司法》在制定派生訴訟時，應對訴訟資格、程序、股東敗訴時承擔的責任、訴訟費用等做出詳細規定。^[2]

完善財政部1997年5月22日出臺的《企業會計準則--關聯方關系及其交易的披露》和2000年財政部和證監會等有關部門頒布的《關聯方之間出售資產等有關會計處理問題暫行規定》、《股票發行審核標準備忘錄》的內容，關鍵是要將這些部門規章上升到法律的地位，提高其效力等級。完善《刑法》規制不公平關聯交易的內容，使《刑法》在這方面能真正發揮作用。

綜上所述，市場經濟的活力需要完善的制度做保障，而制度的生命在于實施。因此，如何實施規制不公平關聯交易的措施是避免不公平關聯交易損害股東利益的關鍵。

參考文獻：

［1］ 李明輝.論關聯交易的〈公司法〉規范［J］.中國工業經濟，2002，(4):54~59.

［2］ 丘遠良.論對中小股東的保護［J］.當代法學，2001，(6):17~23.

Hurt of Related Transactions to the Interests of Shareholders During Enterprise Merger and its Control

LU Hao1，NIU Gang2

（1.Wuhan University Law College，Wuhan，430000；

2. College of Management，Yangzhou University， Yangzhou， Jiangsu 225009， China）

Abstract：Based on defining the meaning of unjust related transactions from the viewpoints of economics， management and law. this paper analyzes the mechanism of their operation and the institutional and legal defects that make it hurt the interests of the small and medium shareholders. It is suggested that the problem should be solved by taking two measures: 1. Perfecting the macroscopic and microscopic system structure; 2.Perfecting the system of law and regulation.

Key words：enterprise merger;unjust related transaction;control