查辦商業賄賂案件應注意的幾個問題

　　內容摘要：在查辦商業賄賂案件中，要注意該類案件分別由公安機關和檢察機關管轄，要分單位犯罪和個人犯罪，還要注意“謀取利益”這一條件在不同商業賄賂犯罪構成中的不同作用。另外，商業賄賂的對象和商業賄賂犯罪的對象在立法規定上有所不同，司法認定中應有所注意。
　　關鍵詞：商業賄賂 單位犯罪 謀取利益
　　中央紀委第六次全體會議和國務院第四次廉政工作會議都將治理商業賄賂作為今年反腐倡廉的一項重要任務。檢察機關作為反腐敗的一支重要力量，在查辦商業賄賂案件中承擔著重要職責，既要對涉及國家工作人員或國有單位的商業賄賂案件立案偵查，又要對涉嫌商業賄賂犯罪的嫌疑人批準或決定逮捕、審查起訴。筆者就檢察機關在查辦商業賄賂案件過程中涉及的幾個法律問題談些個人看法，以期對司法實踐有所幫助。
　　
　　一、關于商業賄賂案件的管轄
　　
　　我國刑法涉及商業賄賂的罪名共有八個：第三章第163條規定的公司、企業人員受賄罪和第164條規定的對公司、企業人員行賄罪；第八章第385條至第393條規定的受賄罪、單位受賄罪、行賄罪、對單位行賄罪、介紹賄賂罪、單位行賄罪。根據刑事訴訟法第18條的規定，前兩個罪名由公安機關立案偵查，后六個罪名由檢察機關立案偵查。
　　檢察機關查辦商業賄賂案件，首先需要確定的就是案件是否屬于檢察機關管轄。而確定管轄的重要依據之一，就是受賄的行為人是國家工作人員還是公司、企業人員，對于涉及國家工作人員的商業賄賂案件，檢察機關應當立案偵查。根據刑法第93條的規定，所謂國家工作人員，包括下列四類人員：
　　第一類是國家機關中從事公務的人員。包括在各級國家權力機關、行政機關、審判機關、檢察機關、軍事機關中從事公務的人員。根據有關立法解釋的規定，在依照法律、法規規定行使國家行政管理職權的組織中從事公務的人員，或者在受國家機關委托代表國家機關行使職權的組織中從事公務的人員，或者雖未列入國家機關人員編制但在國家機關中從事公務的人員，在代表國家機關行使職權時，視為國家機關工作人員。在鄉(鎮)以上中國共產黨機關、中國人民政治協商會議機關中從事公務的人員，司法實踐中也應當視為國家機關工作人員。對此有不同看法，有的學者認為中國共產黨機關、中國人民政治協商會議機關中從事公務的人員不能視為國家機關工作人員，而屬于“其他依照法律從事公務的人員”。
　　第二類是國有公司、企業、事業單位、人民團體中從事公務的人員。國有公司是指財產屬于國家所有的公司，包括國有獨資公司、兩個以上的國有企業組成的有限責任公司、股份有限公司；國有企業是指財產屬于國家所有的從事生產、經營活動的企業；國有事業單位是指國家投資興辦管理的科研、教育、文化、衛生、體育、新聞、廣播、出版等單位，如國家興辦的學校、醫院、研究機構等；人民團體是指各民主黨派、各級工會、共青團、婦聯等群眾性組織。至于國家控股或者參股的公司能否以國有公司論，理論界有不同意見，筆者認為不應當視為國有公司。
　　第三類是國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員。所謂委派，即委任、派遣，其形式多種多樣，如任命、指派、提名、批準等。不論被委派的人身份如何，只要是接受國家機關、國有公司、企業、事業單位委派，代表國家機關、國有公司、企業、事業單位在非國有公司、企業、事業單位、社會團體中從事組織、領導、監督、管理等工作，都可以認定為國家機關、國有公司、企業、事業單位委派到非國有公司、企業、事業單位、社會團體從事公務的人員。如國家機關、國有公司、企業、事業單位委派在國有控股或者參股的股份有限公司從事組織、領導、監督、管理等工作的人員，應當以國家工作人員論。國有公司、企業改制為股份有限公司后，原國有公司、企業的工作人員和股份有限公司新任命的人員中，除代表國有投資主體行使監督、管理職權的人外，不以國家工作人員論。
　　第四類是其他依照法律從事公務的人員。這類人員應當具有兩個特征：一是在特定條件下行使國家管理職能；二是依照法律規定從事公務。具體包括：(1)依法履行職責的各級人民代表大會代表；(2)依法履行審判職責的人民陪審員；(3)協助鄉鎮人民政府、街道辦事處從事行政管理工作的村民委員會、居民委員會等農村和城市基層組織人員；(4)其他由法律授權從事公務的人員。
　　上述四類人員的一個共同．典型特征是“從事公務”。所謂從事公務，是指代表國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體等履行組織、領導、監督、管理等職責。公務主要表現為與職權相聯系的公共事務以及監督、管理國有財產的職務活動。如國家機關工作人員依法履行職責，國有公司的董事、經理、監事、會計、出納人員等管理、監督國有財產等活動，屬于從事公務。那些不具備職權內容的勞務活動、技術服務工作，如售貨員、售票員等所從事的工作，一般不認為是公務。需要指出的是，國有公司、企業的人員并不都是國家工作人員，非國有公司、企業人員也并不意味著就不是國家工作人員。
　　以上只是總體情況，就具體案件而言，有時并不容易區分。如“黑哨”案件，檢察機關以企業人員受賄罪起訴，法院以受賄罪判處，而企業人員受賄罪由公安機關立案偵查，受賄罪由檢察機關立案偵查，類似問題如果得不到解決，必將影響執法機關對商業賄賂案件的查辦。需要指出的是，商業賄賂犯罪已經成為一個全球性的問題，司法實踐中有的案件還出現涉外情況。對于外國公司、企業等單位或個人在我國領域內實施的商業賄賂犯罪，依據屬地管轄原則，應當依照我國刑法予以追究；對于我國單位或個人在我國領域外實施的商業賄賂犯罪，依據屬人管轄原則，也應當依照我國刑法予以追究，但是如果最高刑為3年以下有期徒刑的，可以不予追究，國家工作人員和軍人在我國領域外實施商業賄賂犯罪的，則一律依法追究。實踐中，對于既不屬于國家工作人員，也不屬于公司、企業人員的自然人(如非國有醫院的醫務人員、佛教協會工作人員等)在商業活動中受賄的，根據目前刑法規定，還不能作為犯罪處理。
　　檢察機關在偵查商業賄賂案件過程中，涉及到公安機關管轄的案件時，應當將屬于公安機關管轄的案件移送公安機關立案偵查。公安機關在偵查商業賄賂案件過程中，涉及到檢察機關管轄的案件時，應當將屬于檢察機關管轄的案件移送檢察機關。在上述情況中，如果涉嫌主罪屬于公安機關管轄，由公安機關為主偵查，檢察機關予以配合；如果涉賺主罪屬于檢察機關管轄，由檢察機關為主偵查，公安機關予以配合。
　　
　　二、關于單位實施的商業賄賂犯罪
　　
　　公司、企業等單位在現代社會的商業活動中具有重要地位，在許多領域已經成為經濟活動的主體。司法實踐中，一些單位為了小集體利益，不惜危害國家、集體、其他單位和個人的合法權益，大肆行賄受賄。我國刑法第30條規定：公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任。商業賄賂案件涉及到單位犯罪的有對公司、企業人員行賄罪、單位受賄罪、對單位行賄罪和單位行賄罪四個罪名。檢察機關在查辦單位實施的商業賄賂犯罪時，應當注意以下幾個問題：
　　一是準確認定國有單位與非國有單位。根據刑法規定，單位受賄罪的犯罪主體和對單位行賄罪的行賄對象限于國有單位，即國家機關、國有公司、企業、事業單位、人民團體，除此之外的其他單位受賄或向其他單位行賄的，不能構成賄賂犯罪。如非國有單位在商業活動中也可能存在受賄行為，數額也可能非常巨大，但由于刑法規定單位受賄罪的主體僅限于國有單位，根據罪刑法定原則，不能認定為單位受賄罪，相應地，對其行賄的個人或單位也不能認定為對單位行賄罪。
　　二是正確區分單位犯罪和個人犯罪。單位犯罪與個人犯罪的根本區別是，單位犯罪是由單位集體研究決定或者由其負責人決定，由直接責任人員以單位名義實施，違法所得歸單位所有，體現的是單位的犯罪意志。區分單位犯罪和個人犯罪不僅關系到此罪與彼罪的界限，而且關系到罪與非罪的界限。如向國家工作人員行賄15萬元，如果是單位行賄，按照《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定(試行)》，因數額問題而不構成犯罪，如果是個人行賄，則構成犯罪，并且屬于大案。需要注意的是，以單位的分支機構或者內設機構、部門的名義實施犯罪，違法所得歸分支機構或者內設機構、部門所有的，應當認定為單位犯罪；個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業等單位實施犯罪的，或者公司、企業等單位設立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，依照刑法有關個人犯罪的規定定罪處罰。需要指出的是，1996年國家工商行政管理局公布的《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第3條規定：經營者的職工采用商業賄賂手段為經營者銷售或者購買商品的行為，應當認定為經營者的行為。筆者認為，依照該規定對經營者進行行政處罰是可以的，但要追究經營者的刑事責任，還應當堅持主客觀相一致的原則，即經營者對其職工采取商業賄賂手段為其銷售或者購買商品的行為必須具有故意，如果不能證明經營者主觀上具有故意，則不能僅因為經營者的職工采用了商業賄賂手段為其銷售或者購買商品，就追究經營者的刑事責任，否則就違背了主客觀相一致的原則。
　　三是對于符合我國法人資格條件的外國公司、企業等單位，在我國領域內實施商業賄賂行為，依照我國刑法構成犯罪的，應當依法追究該外國單位的刑事責任。對此，根據屬人管轄原則，外國公司、企業等單位的所屬國也擁有對該商業賄賂行為的管轄權，但即使該外國依據其本國法對該行為進行了處理，基于主權獨立原則，我國執法機關依然可以追究該外國公司、企業等單位的刑事責任。例如，外國的醫療器械公司為推銷醫療器械向我國國有醫院的院長行賄，即使其本國司法機關已經對其進行了處罰，根據我國刑法規定，我國仍然應當以單位行賄罪予以追究。四是對于涉嫌商業賄賂犯罪的單位被撤銷、注銷、吊銷營業執照或者宣告破產的，如果該犯罪行為仍然在追訴時效內，應當根據刑法關于單位犯罪的相關規定，對實施商業賄賂犯罪行為的該單位直接負責的主管人員和其他直接責任人員追究刑事責任，對該單位則不再追訴。
　　
　　三、謀取利益在商業賄賂犯罪構成中的作用
　　
　　商業賄賂犯罪與其他賄賂犯罪一樣，本質上是權錢交易，行賄方為謀取某種利益付出金錢或財物，受賄方索取或非法收受財物為行賄方謀取利益。雖然行賄方意圖謀取的利益與受賄方為其謀取的利益通常是一致的，但就行賄犯罪與受賄犯罪的構成要件來講，謀取利益在商業賄賂犯罪構成中的作用并不相同。
　　就行賄犯罪(包括對公司、企業人員行賄罪、行賄罪、對單位行賄罪、單位行賄罪)而言，要求行賄方謀取的是不正當利益，如果行賄方謀取的是正當利益，雖然也是行賄行為，但依法不能認定為行賄犯罪。根據有關司法解釋，所謂謀取不正當利益，是指謀取違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的利益，以及謀取違反法律、法規、國家政策和國務院各部門規章規定的幫助或者方便條件。
　　就受賄犯罪(包括公司、企業人員受賄罪、受賄罪、單位受賄罪)而言，在犯罪構成方面，對于受賄方為行賄方謀取利益的要求并不一致，具體可以分為以下幾種情形：一是不要求受賄方為行賄方謀取利益即可成立犯罪。這是指國家工作人員索賄的情形，即國家工作人員利用職務上的便利，主動向他人索要財物，其基本特征是行為人索要財物的主動性和他人交付財物的被動性。至于受賄的國家工作人員是否為行賄方謀取利益，不影響這種情形受賄罪的成立。二是要求受賄方為行賄方謀取利益才能成立犯罪。這包括公司、企業人員索取或非法收受他人財物的情形，國家工作人員非法收受他人財物的情形，國有單位索取、非法收受他人財物的情形。這幾種情形下成立受賄罪必須同時具備為他人謀取利益的要件，所謂為他人謀取利益，包括承諾、實施和實現三個階段的行為，只要具有其中一個階段的行為，如國家工作人員收受他人財物時，根據他人提出的具體請托事項，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請托事項而收受其財物的，視為承諾為他人謀取利益。謀取的利益既可以是正當的利益，也可以是不正當的利益；既可以是財產性利益，也可以是非財產性利益。三是要求受賄方為行賄方謀取不正當利益才能成立犯罪。這是指刑法第388條規定的國家工作人員斡旋受賄的情形。對于斡旋受賄而言，無論受賄人索取請托人財物還是收受請托人財物，要成立受賄罪還必須具備為請托人謀取利益的要件，并且謀取的是不正當利益，如果為請托人謀取的是正當利益，則不構成斡旋形式的受賄罪。
　　
　　四、關于商業賄賂犯罪的對象
　　
　　我國《反不正當競爭法》第8條規定：經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，由此可以看出，商業賄賂的對象并不限于財物。國家工商行政管理局《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第2條對財物和其他手段進行了解釋。所謂財物，是指現金和實物，包括經營者為銷售或者購買商品，假借促銷費、宣傳、贊助費、科研費、勞務費、咨詢費、傭金等名義，或者以報銷各種費用等方式，給付對方單位或者個人的財物。所謂其他手段，是指提供國內外各種名義的旅游、考察等給付財物以外的其他利益的手段。
　　我們可以把商業賄賂的對象大致分為三類：財物、財產性利益、其他不正當好處。根據我國刑法的規定，財物可以成為賄賂犯罪的對象，但對于財物以外的其他財產性利益(如出國旅游、考察、提供免費汽車、住房等)以及其他不正當好處(如提供就業、升學機會、性服務等)能否成為賄賂犯罪的對象，刑法沒有規定，理論界有不同見解。有的國家將這些都作為賄賂犯罪的對象，如日本刑法規定異性間的性交、提供地位等都能成為賄賂，《聯合國反腐敗公約》規定的賄賂犯罪對象為“不正當好處”。就我國司法實踐而言，根據罪刑法定原則當嚴格將賄賂犯罪的對象限定為財物。
　　財物的表現形式多種多樣，在商業賄賂犯罪中，回扣是較為常見的一種形式。我國刑法第385條第2款規定：國家工作人員在經濟往來中，違反國家規定，收受各種名義的回扣、手續費，歸個人所有的，以受賄論處。其他關于賄賂犯罪的刑法條款也有類似規定。國家工商行政管理局《關于禁止商業賄賂行為的暫行規定》第5條規定：在帳外暗中給予對方單位或者個人回扣的，以行賄論處；對方單位或者個人在帳外暗中收受回扣的，以受賄論處。該《暫行規定》第6條同時指出：經營者銷售商品，可以以明示方式給予對方折扣。經營者給予對方折扣的，必須如實入帳；經營者或者其他單位接受折扣的，必須如實入帳。綜上所述，在經濟交往中，給予對方折扣是允許的，但給予對方回扣則是不允許的，屬于商業賄賂行為。因此，在認定商業賄賂案件時，要正確區分回扣與折扣的界限。所謂回扣，是指經營者銷售商品時在帳外暗中以現金、實物或者其他方式退給對方單位或者個人的一定比例的商品價款。所謂帳外暗中，是指未在依法設立的反映其生產經營活動或者行政事業經費收支的財務帳上按照財務會計制度規定明確如實記載，包括不記人財務帳、轉入其他財務帳或者做假帳等。所謂折扣，即商品購銷中的讓利，是指經營者在銷售商品時，以明示并如實入帳的方式給予對方的價格優惠，包括支付價款時對價款總額按一定比例即時予以扣除和支付價款總額后再按一定比例予以退還兩種形式。所謂明示和入帳，是指根據合同約定的金額和支付方式，在依法設立的反映其生產經營活動或者行政事業經費收支的財務帳上按照財務會計制度規定明確如實記載。
　　需要特別注意的是，行為人在商業活動中非法收受回扣的行為并不必然構成受賄罪，而有可能構成貪污罪或職務侵占罪。如在政府采購過程中，作為國家工作人員的采購人員與供應商約定按照采購價款的一定比例收取回扣，在支付價款時采購人員直接從采購方應當支付的價款中按照一定比例提取了回扣歸自己所有，將提取回扣后的價款支付給供應商，供應商按照實際收取的價款入帳，這種情況下，采購人員收受的雖然也是回扣，但由于收受的時間和方式不同，其收受回扣時價款的所有權還沒有轉移到供應商，而是屬于采購方的錢，應當認定為貪污行為，而不是受賄行為。如果供應商接受采購人員支付的價款后如實入帳，然后又從價款中提取一定比例回扣給采購人員，由于價款的所有權已經從采購方轉移給了供應商，則采購人員收受的回扣屬于供應商的錢，應當認定為受賄行為。
　　
　　五、影響商業賄賂定罪量刑的情節
　　
　　查辦商業賄賂案件涉及到許多政策性、專業性較強的問題，為了保證查辦案件經濟效果、政治效果、法律效果和社會效果的有機統一，檢察機關在查辦商業賄賂案件時，應當特別注意影響定罪量刑的情節。刑法總則明確規定了一些影響定罪量刑的情節，如主犯、從犯、脅從犯、教唆犯、累犯、自首和立功等，司法實踐中應當結合具體案情依法認定。如在認定商業賄賂犯罪的自首和立功時，應特別注意賄賂犯罪的對向性特征，這一特征會導致賄賂犯罪的自首和立功與其他犯罪相比具有一些特殊性。如甲因涉嫌行賄被傳訊，其交代乙非法收受其財物的行為實際上是如實供述自己行賄行為所必需的，因此不屬于檢舉他人犯罪，不能認定為立功；但如果甲交代乙非法收受丙財物的行為，則屬于檢舉他人犯罪，經查證屬實，應認定為立功。
　　刑法分則還針對賄賂犯罪分別規定了一些影響定罪量刑的情節，如第164條第3款規定：行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰；第386條規定：索賄的從重處罰；第389條第3款規定：因被勒索給予國家工作人員以財物，沒有獲得不正當利益的，不是行賄；第390條第2款規定：行賄人在被追訴前主動交待行賄行為的，可以減輕處罰或者免除處罰；第392條第2款規定：介紹賄賂人在被追訴前主動交待介紹賄賂行為的，可以減輕處罰或者免除處罰。司法實踐中，對于行賄人、介紹賄賂人在被追訴前沒有主動交待，但在被追訴后如實交待行賄、介紹賄賂行為的，可以酌情從輕處罰；對于觸犯多個商業賄賂罪名或者既觸犯商業賄賂罪名又觸犯其他罪名的，應當適用數罪并罰；對于犯罪不是很嚴重，認罪態度好，積極退贓，沒有現實社會危害性的，可以不采取羈押措施。如對于在某些行業較為普遍的收受回扣現象，根據案件具體情況，可以對犯罪嫌疑人采取取保候審，起訴時可以建議法院判處緩刑，這樣做一方面可以避免羈押造成的負面影響，另一方面也可以讓其在原崗位上繼續工作，以盡量維護該單位正常的生產和工作秩序。
　　責任編輯：周