職務侵占罪司法認定若干難點探析

　　內容摘要：司法實踐中，職務侵占罪與挪用資金罪的區別主要是看行為人主觀上是否具有非法占有目的；對于村基層組織人員侵占財產的，要根據其行為的性質來定性；對于職務侵占罪的共同犯罪，各共同犯罪人的定罪量刑數額采“參與數額說”。
　　關鍵詞：職務侵占罪 村基層組織 共同犯罪
　　
　　一、職務侵占罪與挪用資金罪的界限
　　
　　兩罪在客觀上有諸多相似之處，二者的根本區別在于主觀目的不同，即：職務侵占罪在主觀上要求非法占有目的，而挪用資金罪在主觀上則沒有。實踐中，認定是否具有非法占有目的，更從下面幾點把握：
　　
　　(一)看行為人實施犯罪行為的手段
　　職務侵占罪的行為人一般是通過實施侵吞、盜竊、騙取或其他手段來達到犯罪目的的。根據這點，可以將職務侵占罪的具體侵占行為分為四種類型：
　　1．侵吞型非法占有。“侵吞”是指行為人利用職務上的便利，將自己管理、經手、使用的本單位財物直接據為己有。侵吞型非法占有行為以行為人事先合法占有本單位財物為前提，是指行為人基于一定的合法事由在一定的時間內對本單位的財物具有事實上的控制權、支配權。變合法持有為非法占有，是侵吞型非法占有的最本質特征。例如非法截留自己管理、使用的財產，將自己管理的罰沒款或罰沒物占為己有，將自己保管、使用的車輛等擅自出售、轉讓或贈與等。
　　2．竊取型非法占有。竊取型非法占有是指行為人利用職務上的便利，采用秘密竊取的方式，非法占有本單位財物的行為。一般來說，竊取型非法占有也以行為人合法管理本單位財物為前提。監守自盜是竊取型非法占有中最典型的一種。如公司的庫房保管員將庫房內的產品偷盜外賣，銀行運鈔車押運員在押運中偷竊押運的人民幣。有的學者認為，所有的侵占行為都不是公開的，也是秘密實施的，監守自盜只是侵吞的一種方式而已。從廣義上說，侵吞型非法占有是可以包括竊取型非法占有的。但是從嚴格意義上講，兩者還是有一定的區別，竊取型非法占有中的合法管理本單位財物與侵吞型非法占有中的合法持有本單位財物還是有所區別的，合法持有人直接持有財物本身，甚至在一定時間內還可以有權支配該財物。而合法管理行為人一般不直接持有保管物，也無支配權。
　　3．騙取型非法占有。騙取型非法占有是指行為人利用職務上的便利，采用虛構事實，隱瞞真相的方法，非法占有本單位財物的行為。騙取型非法占有行為的本質特征在于行為人所騙取的對象是他人合法管理之下的本單位財物，行為人本人對該財物事先并未合法持有。例如購銷人員偽造涂改單據冒領財物，出差人員虛報差旅費等。如果被騙財物是行為人合法持有，行為人為了掩蓋其非法占有的事實而采用欺騙手段的，則其行為仍屬于侵吞型非法占有行為，因為行為人在虛構事實之前已經非法占有了該財物。
　　4．其他類型的非法占有。其他類型的非法占有是指行為人利用職務上的便利，采用除侵吞、盜竊、騙取以外的其他方法非法占有本單位財物的行為。如公司、企業下屬部門巧立名目，私分公司、企業財物。對于其他類型，法律并未具體規定，也沒有相關的司法解釋。在實踐中，絕大部分的職務侵占行為也已為侵吞、盜竊、詐騙所包容。應當說這屬于立法的原則性規定，其目的是為了避免出現立法空白。就目前情況看，非國有公司企業或其他單位的領導集體私分單位財產應屬此列。
　　
　　(二)看行為人對其行為的客觀態度
　　在司法實踐中，有人這樣認為：犯罪行為人在作出侵害單位資金的行為時是否對其行為進行掩蓋，是區分其主觀方面是非法占有的目的還是具有暫時挪用為目的的重要標志。如，單位的財務人員為侵占單位財物，使人們從帳面上無法直接發現其行為，而做假帳來掩蓋；或者行為人在帳面上對資金的去向進行虛假記載以達到其挪用的目的。但筆者認為在行為人掩蓋其侵占行為的過程中還應存在作為與不作為兩種情況。作為的行為應該是其積極的掩蓋，不作為的行為則屬于消極的掩蓋其侵占的行為。像行為人通過做假帳或將帳做平就是作為的侵占行為，屬于犯罪行為人積極地掩蓋其侵占的犯罪行為；而在有的案件中，由于行為人掌握了其所在單位的財務制度的漏洞，所以在其侵占單位財物期間，根本就沒有做過帳，所以我們也無法通過行為人是否將帳做平或做假帳來認定其行為。但其行為仍是以非法占有這部分資金為目的的，筆者認為這應屬于對其掩蓋行為的消極方面。
　　
　　(三)看行為人對資金的使用情況
　　根據《刑法》的相關規定，挪用資金罪的犯罪行為人對資金的使用情況主要有四種：第一，供自己使用；第二，借貸給他人使用；第三，用于非法活動；第四，用于營利性活動。并且對時間上的要求是達到三個月。通過對“挪用”資金的使用情況，我們可以發現其使用的目的是為解決一時之需來彌補自己資金的暫時短缺，或是為了通過挪用資金進行經營活動而要轉嫁風險進行的。如，由于自已沒有資金或想轉嫁風險使自己避免損失而挪用單位資金進行炒股、投資的行為。進行這些活動的初衷是想“借錢生錢”，待盈利后再歸還其挪用的部分，這表明其主觀上只有挪用的故意。但“侵占”的情況則不同，侵占的目的是完全是為了非法占有那部分資金(這里為了與挪用資金進行比較只討論侵財部分)，達到私人非法占有的目的。其侵占行為的后果是造成了單位資金所有權的變化。應該說這種行為的實施人考慮的是“如何非法占有單位的資金”，而不是“如何使用單位的資金”或“如何通過單位的資金進行收益”。實踐中，有相當一部分犯罪行為人為追求奢侈糜爛的生活，大量侵吞單位的財物，得手后便大肆進行揮霍，以滿足自己的物質需求。所以也可以通過對資金的使用方法、揮霍程度來判斷行為人主觀上對資金的非法“占有”目的。
　　
　　(四)看行為人是否有能力償還所侵占的資金
　　這里的“有能力”，筆者認為并不單單是指在案發后的積極退贓，而應該是指行為人在整個行為過程中(指多次挪用或侵占的過程)是否有能力償還和案發之后是否有能力償還等兩種情況。第一種情況是指多次侵害資金的行為發生了一段時間后(這種行為可以是以“挪用”為初衷而進行的侵害行為)，行為人發現由于自已先前的行為而導致不具備償還所侵害資金的能力，但是卻仍繼續實施侵害本單位資金的行為，這種情況應認定犯罪行為人具有職務侵占的犯罪目；第二種情況主要是指，在犯罪行為的事實敗露后，犯罪行為人在具有償還被其侵害的資金的能力的情況下仍繼續掩蓋其犯罪行為，或是以攜款逃匿的方式來逃避法律的懲罰，這種情況當然也就該屬于職務侵占罪了。
　　
　　二、村基層組織人員范圍及其行為法律性質的司法認定
　　
　　2000年4月，全國人大常委會頒布了《關于<中華人民共和國刑法>第93條第2款的解釋》(以下簡稱《解釋》)，對村民委員會等村基層組織人員的哪些公務行為屬于“依照法律從事公務”的行為做出了規定。村基層組織人員從事的管理村公共事務工作不屬于刑法第93條第2款規定的“依照法律從事公務”，在這些工作中所發生的利用職務上的便利，非法占有村集體財物構成犯罪的，應當以職務侵占罪定罪處罰。
　　筆者認為，《解釋》中所說的“村委會等村基層組織人員”主要是指村黨支部、村委會和村經聯社、經濟合作社、農工商聯合企業等掌管村經濟活動的組織的人員。因為，他們是農村中掌握權力、可能協助政府從事行政管理工作的人員。村委會等村基層組織人員以外的人員如村民小組長，不能適用《解釋》。1999年6月最高人民法院《關于村民小組長利用職務便利非法占有公共財物行為如何定性問題的批復》規定，“對村民小組長利用職務上的便利，將村民小組集體財產非法占為己有，數額較大的行為，應當依照刑法第271條第一款的規定，以職務侵占罪定罪處罰。”
　　
　　三、共同犯罪中各共同犯罪人定罪量刑數額的認定問題
　　
　　財產犯罪的共同犯罪中，對于各共同犯罪人定罪量刑數額如何認定處罰，理論上及司法實踐中有分贓數額說、犯罪總額說和參與數額說之分。
　　筆者認為，分臟數額說忽略了職務侵占犯罪案件主犯的刑事責任，實踐中難以施行，共同犯罪中的犯罪人，可能起了主要作用，但是分贓數額較少或沒有分贓，在共同犯罪既遂、但尚未分贓的情況下，以及犯罪未遂的情況下，分贓數額說都無法貫徹執行。
　　而犯罪總額說的缺陷，一是對各共同犯罪人的作用和地位不加區別，特別是對多次共同犯罪，行為人參加次數有多有少，一律按照犯罪總額計算，有違罪責自負原則之嫌；二是與刑法總則規定相抵觸。《刑法》第26條第四款規定：對首要分子以外的主犯，應當按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰，這里采取的顯然是參與說而不是總額說。
　　筆者贊同參與數額說。即對于職務侵占罪的共同犯罪，各共同犯罪人應只對自己參與的犯罪數額，并按照其在共同犯罪中的地位承擔刑事責任。這樣符合罪責自負的原則，也與《刑法》總則關于共犯的規定相一致。
　　責任編輯：周