在承包土地上采挖、加工、銷售沙石應定何罪

　　[基本案情]
　　
　　被告人：潘某，男，1976年4月24日出生，漢族，北京市人。2004年11月至2005年3月，潘某經朋友張某同意，在未經國家主管部門批準，亦未取得相關營業資格的情況下，便在張某承包的土地上擅自招募人員，從事采挖、加工、銷售砂石活動，非法經營銷售額達16萬余元，其間多次受到當地土地管理部門及政府相關職能部門的勸阻，潘某不予理睬，后被公安機關查獲。
　　
　　[分歧意見]
　　
　　對本案潘某行為的定性，存在以下分歧意見：
　　第一種意見認為，潘某的行為構成非法經營罪。理由是：潘某以牟利為目的，違反國家市場管理法規，非法采挖、經營國家礦產資源，擾亂市場秩序，且違法銷售所得數額較大，情節嚴重，構成非法經營罪。
　　第二種意見認為，潘某的行為構成非法采礦罪。理由是潘某以營利為目的，在未經依法審批、未取得采礦許可證的情況下擅自采挖國家礦產資源，經責令停止開采后拒不停止開采，造成礦產資源破壞，且潘某違法所得數額較大，構成非法采礦罪。
　　第三種意見認為，潘某的行為不構成犯罪。理由是：《中華人民共和國礦產資源法》第35條規定，允許個人采挖只能用做普通建筑材料的砂、石粘土。砂石不屬于國家禁止、限制經營物品，砂石的采挖、銷售也不屬于國家特別許可的行業因此，潘某開采砂石的行為是一種正常的經營行為，不構成犯罪。
　　第四種意見認為，潘某的行為既構成非法經營罪，又構成非法采礦罪，屬于想象競合犯，應從一重罪處罰，即以非法經營罪論處。
　　
　　[評析意見]
　　
　　筆者同意第四種意見。認為潘某的行為既構成非法經營罪，又構成非法采礦罪，應擇一重罪即非法經營罪論處。
　　1‘潘某構成非法經營罪。潘某未經國家主管部門許可，非法采挖、加工、銷售國家礦產資源，違反了我國《刑法》第225條之規定，屬于其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。另外個人非法銷售數額超過5萬元，依《最高人民檢察院、公安部關于經濟犯罪案件追訴標準的規定》第70條之規定，屬應予追訴的情形，因此潘某構成非法經營罪。
　　2．潘某構成非法采礦罪。根據《中國人民共和國礦產資源法實施細則》和《北京市礦產資源管理條例》的有關規定，建筑性砂、石屬于礦產資源，開采建筑性砂、石必須由地質礦產主管部門依法審批登記，頒發采礦許可證。根據《最高人民法院關于審理非法采礦、破壞性采礦刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規定，未取得采礦許可證擅自采礦，經責令停止開采后拒不停止開采，造成礦產資源破壞的，依《刑法》第343條第1款的規定，以非法采礦罪定罪處罰。
　　3．潘某采挖砂石行為違法，不適用《中華人民共和國礦產資法》第35條之規定。潘某在承包的土地上招募工人，日夜兩條生產線從事開采、加工、銷售砂石活動，已經完全超出《中華人民共和國礦產資源法》第35條規定的“允許個人采挖只能用做普通建筑材料的砂、石、粘土”的范圍，因此依據《中華人民共和國礦產資源法》第35條的規定認定潘某不構成非法采礦罪的觀點不符合本案實際情況。
　　4．潘某的行為既構成非法經營罪，又構成非法采礦罪，應擇一重罪論處。潘某基于一個犯罪意圖所支配數個不同的罪過(開采、加工、銷售砂石)，實施一個危害行為，觸犯了兩個罪名，屬于典型的想象競合犯，應“從一重罪處斷”。由于非法經營罪(起刑點最高為5年)明顯重于非法采礦罪(起刑點最高為3年)，因此潘某應以非法經營罪論處。
　　作者：北京市順義區人民檢察院 [10130