我國“公訴轉自訴制度”的結構性缺陷及其矯正

　　內容摘要：我國現行的公訴轉自訴制度不僅背離了現代刑事訴訟一些基本原理，而且還存在著諸多的司法弊端，應予廢除。建議建立被害人司法審查申請制度，即賦予被害人在一定條件下，有權向人民法院提出申請，要求其對檢察機關所作的不起訴決定進行審查，并由人民法院作出是否追訴的裁定。
　　關鍵詞：公訴 自訴 司法審查
　　
　　一、引言
　　
　　為解決長期以來司法實踐中存在的公民“告狀無門”問題，1996年修正后的刑事訴訟法對自訴案件的范圍進行了較大的修正，調整、擴大了自訴案件的范圍，即補充規定了一類被理論上稱為“公訴轉自訴”的新的自訴案件。盡管有學者認為，這一類自訴案件的確立，“意味著是否對犯罪嫌疑人進行刑事追究，不再僅僅取決于公安機關或檢察機關；被害人通過行使起訴權，仍有可能使犯罪分子受到應有的法律制裁，使自己的合法權益得到維護。”然而，筆者認為，現行的公訴轉自訴制度不僅背離了現代刑事訴訟一些基本原理，而且還存在著諸多的司法弊端。
　　
　　二、公訴轉自訴制度的缺陷
　　
　　檢察機關作出的所有的不起訴決定，只要被害人不服，都可能轉化為自訴案件。不僅如此，這類公訴案件轉為自訴案件后，在操作上與另外兩類自訴案件適用完全一樣的程序。正因為如此，其存在的理論缺陷是顯而易見的：
　　首先，公訴轉自訴制度是對國家追訴原則的背離，也可能造成公訴權與自訴權關系的混亂。以國家開啟刑事程序的方式為基準，刑事訴訟可以分為兩大類：一類是國家追訴模式；一類是私人追訴模式。其中，后者又可分為被害人追訴與公眾追訴兩種形態。就法制史和比較法而言，起訴方式有一個逐漸從私人追訴主義發展到國家追訴原則的過程。如今，國家追訴原則可以說已經成為現代法治國家的通例。國家追訴原則的內涵，是指國家對于犯罪有實體刑罰權，更重要的是，實現該實體刑罰也是國家的任務。國家有權力及義務追訴犯罪，亦即，對犯罪行為進行的追訴程序，僅國家始能為之(權力)，并且由國家依職權為之(義務)，既不待私人之請求，亦不受私人之拘束。如同絕大多數國家一樣，我國也采用國家追訴原則。根據我國刑事訴訟法的有關規定，提起公訴是法律賦予人民檢察院的一項專門訴訟權利，由人民檢察院獨有，其他任何機關、團體、個人都無權決定是否將公訴案件的被追訴人交付人民法院審判。然而，現行公訴轉自訴制度造成的后果是，一旦檢察機關作出不起訴決定，被害人便有權向人民法院提起自訴，人民法院受理被害人提起的自訴案件后，人民檢察院還應當將有關案件材料移送人民法院，由人民法院通過審判，根據案件事實和證據作出處理決定。這顯然是對國家追訴原則的嚴重背離。
　　其次，公訴轉自訴制度一定程度上弱化乃至架空了現行不起訴制度的應有功能。我國刑訴法第142條第2款賦予了檢察機關一定的自由裁量權，其目的在于使檢察機關能夠全面考慮被告人的各種因素，尤其是要對犯罪人的人格進行刑罰價值評價，使刑事追訴與犯罪人的人身危險性相適應，以便對犯罪人進行教育改造。人民檢察院通過行使自由裁量權，使得一些罪行輕微、被告人人身危險性較小的案件，不經過法院審判而在審查起訴階段就能及時地得到終止。這不但能夠節省司法資源，促進司法資源的合理配置，也是符合現代法治國家普遍接受的“刑罰個別化”和“輕刑化”的刑事政策的。然而，現行的公訴轉自訴制度由于程序制約不夠，顯然有可能沖擊和否定這些價值。因為，被害人作為合法權益受到犯罪行為直接侵害的人，對犯罪人有著強烈的報復心理，一旦檢察機關作出不起訴決定，被害人如申訴未果，大都會向人民法院提起自訴，而被害人的這種自訴很難兼顧社會利益和國家利益，使得一些原本正確的不必起訴案件進入審判程序，不僅使刑罰個別化受到極大的沖擊，也會給人民法院的審判工作造成嚴重的負擔。此外，由于被害人對作出不起訴決定的案件的高起訴率，也使得人民檢察院適用不起訴的積極性遭到挫傷，檢察系統甚至有限制不起訴案件數量的作法，強調“減少不起訴”，以防被害人提起自訴。這顯然不利于現行不起訴制度的貫徹和執行，削弱了其在刑事訴訟中的應有作用。
　　最后，公訴轉自訴制度存在著弱化被追訴者訴訟主體地位的危險。被追訴者由訴訟的客體轉變為具有獨立人格的訴訟主體，是訴訟制度走向現代文明的標志，是刑事訴訟實現民主化、科學化的結果，并最終使得犯罪嫌疑人日益成為具有獨立價值的主體存在，使得刑事司法成為充滿人文關懷精神的家園。然而，由于法律對被害人不服不起訴決定或復查決定，有權提起訴訟的有效期限并沒有明確的規定，使得公訴程序中已經終結的案件在任何時間都可以轉為自訴程序，對被告人來說也極不公平。因為，犯罪嫌疑人在被人民檢察院決定依法不予追究刑事責任后，盡管按照法律規定會被立即釋放，其合法權益也不再受到什么限制，但由于隨時面臨著被害人的自訴，其法律地位難以穩定，不僅承受著被人民法院傳喚出庭受審的可能，而且名譽、隱私、自由乃至前途均因此會受到損害。
　　
　　三、公訴轉自訴制度的司法弊端
　　
　　公訴轉自訴制度不僅存在著重大的法理上的缺陷，也存在諸多的司法弊端，并不能真正解決公民“告狀無門”的問題，刑訴法修改以來的司法實踐也證明了這一點：
　　首先，公訴轉自訴的案件要得到法院的受理存在一些明顯的制度上的障礙。按照現行的公訴轉自訴制度，公訴轉為自訴以后，被害人的起訴只有符合“犯罪事實清楚、有足夠證據”的法定條件，人民法院才會受理。否則，人民法院應當說服自訴人撤回自訴，或者裁定駁回。但是，被害人由于缺乏必須的調查證據的手段，通常也不具有專門的法律知識，即便有律師的幫助，也難以收集到為追訴成功所必需的證據材料，而且，與其他自訴案件相比，公訴轉自訴案件還存在有一個非常特殊的情況，即該案件的證據材料基本掌握在公安機關或人民檢察院手中，被害人本人手中幾乎沒有什么證據，即使有證據通常也較少，然而按照目前法律的規定，只有法院立案受理以后，檢察機關才應當將有關案卷材料移送人民法院。另外，在公安機關不立案或者撤銷案件的情況下，被害人向法院提起自訴后，公安機關是否應當移送有關案件材料，刑事訴訟法也沒有作出明確的規定。正是基于上述原因，在司法實踐中，公訴轉為自訴案件后，被害人實際上要通過人民法院的立案審查使案件得到受理本身就很困難，這顯然是無法實現立法關于保護被害人人身權利和財產權利的目的。
　　其次，退一步說，即使被害人的起訴能夠得到法院的受理，其能否履行好舉證職責從而獲得控訴成功也是不無疑問的。因為，這類所謂公訴轉自訴的案件多為難以查證或者缺乏其他定罪條件的“扯皮”案件，在公、檢機關憑借國家強制力都無法查證屬實的情況下，由被害人承擔舉證責任不可能出現什么“奇跡”。加上，刑事訴訟法又缺乏關于對被害人進行法律援助的明確規定，使得被害人在行使這類案件的自訴權時，往往缺乏律師的幫助。雖然，國務院2003年7月31日頒布的《法律援助條例》規定，在刑事訴訟中，自訴案件的自訴人及其法定代理人，自案件被人民法院受理之日起，因經濟困難沒有委托訴訟代理人的，可以向法律援助機構申請法律援助。但是，在司法實踐中，被害人的法律援助如何落到實處，仍是一個值得認真探討的問題。不過，即使被害人能夠獲得律師代理，其控訴的力度和效果也因缺乏相應的證據而大打折扣。因為，盡管刑事訴訟法明確規定，人民法院受理被害人的起訴后，人民檢察院應當將有關案件材料移送人民法院。但是，如果人民檢察院不移送或不完全移送，法律也沒有規定任何強制的手段。在司法實踐中，法院基于中立性的考慮一般也不會主動收集證據，因此，公訴轉自訴的案件常因證據不足而告終。
　　最后，公訴轉自訴制度的設置可能引起司法實踐的混亂。由于現行規定的不完善，使得公訴權和自訴權還存在著相互沖突的可能。根據刑事訴訟法第145條的規定，被害人可以不經申訴而直接向人民法院起訴，從而直接啟動自訴程序。同時，根據刑事訴訟法第144條的規定，對于公安機關偵查終結的案件，公安機關認為檢察機關的不起訴有錯誤的，可以要求同級人民檢察院復議，如果意見不被接受，還可以向上一級人民檢察院提請復核。可見，公安機關的復議和復核同樣又可能導致公訴程序的重新啟動。換句話說，檢察機關的不起訴決定并不必然具有終止公訴程序的效力，如果檢察機關經過復查改變原決定，仍然對該案享有刑事追訴權。這樣，同一案件將造成公訴權與自訴權并存的沖突。對于共同犯罪的案件，假如人民檢察院只對其中部分被告人提起了公訴，而對其他罪犯嫌疑人則作出了不起訴處理，而被害人對不起訴人提起了自訴，法院受理后應按何種程序予以審理?法院受理這類案件時檢察院是否派員出庭?能否抗訴?等等。更何況，即使人民法院按照自訴案件進行審理，對于裁判結果，人民檢察院如認為有錯誤還可以提起抗訴，從而引起二審或者再審程序，這樣一審的自訴案件在二審或者再審中又變成了公訴案件。這樣在二審或者再審法庭上，勢必會出現抗訴人與被告人共同對抗被害人甚至法院的局面，導致訴訟法律關系和訴訟秩序的混亂。
　　
　　四、德國的“強制起訴制度”和日本的“準起訴制度”之簡要比較
　　
　　在其他國家，對于檢察機關作出的不起訴決定，被害人如果不服是如何獲得救濟的呢?雖然各國的具體規定多有不同，但總的來看，均是著重于強調通過法院的司法審查來加強對檢察機關作出的不起訴決定進行制約。本文試圖通過對德國的“強制起訴制度”和日本的“準起訴制度”進行一些簡要的比較，以為完善我國的公訴轉自訴制度提供一種思路。
　　在德國，被害人可以啟動強行起訴程序制約檢察官的不起訴決定，即在告訴人同時又是被害人的時候，不服第171條的通知時有權在通知后的兩周內向檢察院的上級官員抗告。如不服檢察院上級官員的拒絕裁定時，告訴人可以在通知后一個月內申請法院裁判。在該項申請中，必須就充分的犯罪嫌疑附具理由及證據，且此項申請需由一律師簽署，這是為了避免無根據及干擾性或發牢騷型的聲請，對此之管轄法院為邦高等法院。邦高等法院為了查清事實，可以命令調查并且囑托一名受委托或者受命法官進行調查依法院要求，檢察機關應當向法院移送迄今為止由它掌握的案件材料、證據。法院可以將申請通知被指控人在限定期限內答辯。表明沒有足夠提起公訴理由時，法院駁回申請，通知告訴人，檢察院和被指控人；申請如果被駁回，只能依據新的事實、證據才可以提起公訴。法院在聽取被指控人陳述后，如認為申請正當時，裁定準予提起公訴。裁定要提起公訴時，由檢察機關負責執行，亦即由其提交起訴書。但檢察機關的其他義務則不受邦高等法院之裁定的影響。檢察機關在稍后的訴訟程序中獨立行使職權，其仍然可以建議法院作出無罪的判決。在德國，每年約有60萬件以上之案件為檢查單位中止之(不起訴處分)，然平均卻只有2000件的強制起訴程序被提起。之所以這么少，應該是受該低微的成功率所致。例如，1982年所進行的1972件案件中，只有8件是以一項起訴之命令結束的；而其中只有唯一的一項程序中，后來是以有罪判決終結的。
　　在日本，由于檢察官被賦予了廣泛的自由裁量權，但是為了防止檢察官根據非正當的政治目的，對重要案件作出不起訴處分，或包庇偵查機關、追訴機關內部犯罪而作出不起訴處分，日本建立了對不當不起訴進行審查的準起訴制度。日本刑事訴訟法第262條進行了規定：“對刑法第193條至196條或者破壞活動防止法(昭和27年法律第240號)第45條規定的犯罪提起告訴或者告發的人，不服檢察官不提起公訴的處分時，可以請求該檢察官所屬檢察廳所在地的管轄地方法院將該案件交付法院審判。前款的請求，應當自收到第260條的通知之日起7日以內，向作出不提起公訴處分的檢察官提出請求書。”檢察官收到申請書后，如認為第262條第1款的請求有理由時，應當提起公訴(日本刑事訴訟法第264條)；檢察官認為第262條第1款的請求無理由時，應自收到請求書之日起七日以內添附意見書，并將文書及物證一并送交該條文規定的法院。意見書應當記載不提起公訴的理由。對第262條第1款的請求的審理及裁判，應當由合議庭進行審理。法院在必要時，可以使合議庭的組成人員調查事實，或者委托地方法院或簡易法院的法官調查。在此場合，受命法院或受托法官有與法院或者審判長同等的職權。法院收到第262條第1款的請求時，應當依照下列規定，分別作出裁定：一、請求違反法令上的方式或是在請求權消滅后提出時，或者請求沒有理由時，應當不受理；二、請求有理由時，應當將案件交付管轄地方法院審判。此項交付審判之裁定，該案件視為已經提起公訴。法院在依照第266條第2款的規定將該案件交付該法院審判時，應當從律師中指定對該案件未持公訴的人。受指定對律師，為了對案件維持公訴，應當執行檢察官的職務，直到裁判確定。但關于指揮檢察事務官及司法警察職員進行偵查，應當委托檢察官進行。所以，準起訴程序實為日本檢察官起訴獨占主義之唯一的例外：“。
　　通過以上簡要的介紹，我們可以發現，相對于日本而言，德國刑事訴訟法采取了較保守，但嚴密的步驟以實現被害人對公訴權行使的監督和制約。體現在，德國的強制起訴制度在程序上要求以上級檢察院官員復查為必要，以便先進行嚴格的內部監督。同時，要求被害人承擔提出做為提起公訴依據的事實和證據的義務，而法院本身并不積極調查，明確顯示出德國對此類案件追訴的消極性和被動性，具有明顯的職權主義印跡。德國嚴格遵循著“不告不理”的原則，強調在法院認為理應起訴時，要指令檢察機關提起公訴，以防止程序上的不制衡，從而使被害人監督和制約公訴權的行使、維護自身合法權益成為可能。雖然德國之規定有些消極、謹慎，但理論上的完整和和諧性卻保持的十分好。德國遵循著“不告不理”的原則，謹慎地保持著理論上的均衡，以避免法院權力過份集中，控審合一，徇私舞弊，不公正合理的對待被控告人。德國刑事訴訟法將這一均衡體系的適用擴展到了盡可能大的范圍內，并自始至終運行在公訴程序范圍內。這樣，被害人對公訴權行使的監督和制約相應的有了理論上和程序上的保障。
　　
　　五、改革“公訴轉自訴制度”的理論構想
　　
　　鑒于我國的公訴轉自訴機制在訴訟理論和司法實踐中存在的弊端，筆者建議廢除我國的公訴轉自訴制度，并主張借鑒德國刑訴法中的“強制起訴程序”，即賦予被害人在一定條件下，有權向人民法院提出申請，要求其對檢察機關所作的不起訴決定進行審查，并由人民法院作出是否追訴的裁定。換句話說，要切實保護被害人的合法權利，只有通過公訴程序才能真正實現，而不是僅僅賦予被害人自訴救濟的權利。當然，這一申請提出的前提應當是，對于人民檢察院作出不起訴決定的，被害人必須首先向上級人民檢察院提出申訴，而且只有上級檢察院維持了原來的不起訴決定后，被害人才能申請法院進行司法審查。在具體設計被害人司法審查申請制度時，應當注意以下幾個方面：
　　
　　(一)審查的案件范圍
　　按照我國刑事訴訟法的規定，被害人有權直接向人民法院起訴的不服不起訴決定的案件，不僅包括裁量不起訴的案件，也包括法定不起訴和證據不足不起訴。事實上，對于人民檢察院按照刑事訴訟法第15條所作出的法定不起訴，啟動審判程序沒有實際意義，反而徒增訟累。而對于證據不足不起訴案件，則不應由審判機關加以否定，因為證據是否充分不是僅僅靠法院審查就能解決的。我們認為，被害人可以申請法院審查的案件范圍應僅限于裁量不起訴案件，法院對這種不起訴進行審查必須兼顧兩方面的價值：一方面是對檢察機關合法行使的不起訴裁量權的維護和支持；另一方面則是對檢察機關違法行使不起訴裁量權的否定和糾正。
　　
　　(二)審查程序的具體設計
　　1．申請時間。被害人向法院申請司法審查必須在公訴權處于事實舍棄狀態之后。檢察機關不起訴決定作出后立即生效，如果公安機關要求復議、復核，檢察院尚未作出復查決定期間，公訴程序并未終止，被害人不得向法院申請司法審查。同時，立法還應進一步明確被害人不服人民檢察院不起訴決定或維持原不起訴決定的復查決定，向人民法院起訴的時限，以平衡被害人權利和被不起訴人的權利；
　　2．申請擔保制度。為防止被害人濫用此權利，立法還可以考慮建立申請擔保制度，即被害人向法院申請司法審查，應根據法院的要求，對該審查程序所需費用及可能給所涉犯罪嫌疑人帶來的損失提供擔保，逾期不提供擔保的，該申請被視為撤回；
　　3．申請成立的證明。被害人負有承擔證明該申請成立的證明責任，但該責任不需要最高的證明標準，最多只需要優勢證明標準就可以了。當然，法院還可基于審查的需要，要求檢察機關移送有關案件材料、證據并對其進行調查核實；
　　4．審查后的處理。法院對被害人的申請審查后，應根據下列情形，分別處理：被害人申請成立的，作出應予追訴的建議。檢察機關接受該建議后，應另行指定檢查人員擔當公訴。在此種情況下，法院應及時通知被告人并告知其在指定的期限內答辯；被害人的申請不能成立的，應作出駁回申請的裁定，并告知被害人。
　　
　　(三)審查法官與庭審法官的分離問題
　　訴訟職能的區分與平衡是近現代國家刑事訴訟中普遍認同的一項基本原則，表現為各訴訟主體在整個刑事訴訟過程中承擔著各不相同的訴訟職能，有著嚴格的角色分工，并要求訴訟主體不得承擔本應由其他主體承擔的訴訟職能，也不得實施任何與其訴訟職能不符或有礙其訴訟目標實現的訴訟行為。因此，就被害人的申請進行審查并作出應予追訴裁定的法官，不應再承擔審判該案的職能。否則，其將難以保持最基本的中立