游輪乘警與竊犯勾結如何定性

[基本案情]
　　2004年9月10日，在某游輪有限公司船上擔任乘警的劉某、黃某結識了在長江某段江面的游船上行竊的許某。12日晚11時許，許某準備搭乘劉某、黃某擔任乘警的游輪行竊，便打電話給劉某、黃某，得到二人的同意。許某登上游輪后，劉某就叫他到乘警室去，在乘警室里，許表明其想在船上行竊作案的意圖，并表示錢財到手后大家平分，得到劉某、黃某二乘警的同意，但他們要求許某作案時不能使用刀片。許隨即到船艙搜尋作案目標，在一艙室內，他發現一睡在下鋪的旅客廖某內褲兜里有錢，但必須得使用刀片作案才安全，于是，許又返回乘警室，向獨自在房內的乘警黃某詢問是否可以使用刀片作案，得到黃某的同意后，許某又來到船艙用刀片劃破旅客廖某的褲兜，盜得現金14800元，然后回到乘警室，按照事前約定的分配比例，給黃某7600元。次日凌晨3時許，游船快到前方港時，廖某發現失盜，立即報案。乘警劉某、黃某接報后，假裝進行排查，并將失主夫婦帶到乘警室制作筆錄應付失主。船到前方港后，在檢票口值勤的劉某讓許某順利下船逃逸，之后，劉某、黃某二乘警將贓款7600元均分。
　　[分歧意見]
　　在對這起游輪乘警與行竊者聯乎盜竊旅客錢財應定何罪時，產生了幾種不同的意見：
　　第一種意見認為乘警劉某、黃某的行為構成了徇私枉法罪，理由是徇私枉法罪是特殊主體，根據《最高人民檢察院關于企業事業單位的公安機構在改革過程中其工作人員能否構成瀆職侵權犯罪主體的問題的批復》，企業事業單位的公安機構在機構改革過程中雖尚未列入公安機關建制，其工作人員在行使偵查職責時，實施瀆職侵權行為的，可以成為瀆職侵權犯罪的主體。乘警劉某、黃某身為企業民警，符合本罪的特殊主體要求，其次。劉某、黃某身為警察，但在本案中卻不正確履行自己的職責，利用自己的警察身份，在徇私的前提下，對行竊者許某盜取游客廖某錢財的犯罪行為采取了一是在許某下船時，失主已經報案，他們在明知許某就是作案人的情況下卻故意包庇他，讓許某下船“順利”逃逸；二是本案案發后，他們不按規定向主管部門和前方港口公安機關報案；第三是在案發后的9月14日，劉某、黃某所在單位的領導和上級航運公安分局的偵查人員向他們詢問本案的情況時，劉某、許某將當時在船上乘警室向失主廖某夫婦所做的真實筆錄丟棄，并由劉某補填了一份未填寫失主真實住址和降低失盜金額的《治安案件報案登記表》以應付檢查，達到掩蓋許某盜竊犯罪的事實。因此，二人的行為符合“明知是有罪的人而故意包庇不使其受追訴”的條件，構成徇私枉法罪。
　　第二種意見認為乘警劉某、許某的行為構成盜竊罪與徇私枉法罪，應并罰。因為許某、劉某、黃某在實施本次盜竊行為之前，進行了通謀分工，他們構成盜竊罪的共犯，當許某盜得旅客廖某的14000元并離開失主所在的船艙后，根據盜竊罪既遂的失控通說，本案的盜竊行為就已經結束了，后面發生的那些行為是乘警劉某、黃某構成徇私枉法罪的行為，因此，對二人應以盜竊罪和徇私枉法罪進行追究。
　　第三種意見認為本案存在吸收關系，根據重罪吸收輕罪原則，對乘警劉某、黃某應以盜竊罪吸收徇私枉法罪，以盜竊罪一罪處罰。
　　第四種意見認為認為乘警劉某、黃某的行為是牽連犯，他們在實施盜竊的行為過程中，是以其作案手段、方法觸犯徇私枉法罪的構成要件來實現盜竊目的的，根據牽連犯的牽連犯以數罪并罰為例外，實行數罪并罰必須以法律的明確規定為準的處理原則，就本案實際情況，以盜竊罪一罪進行追究為宜。
　　第五種意見認為乘警劉某、黃某的行為是想象競合犯，應以盜竊一罪處罰。
　　[評析意見]
　　筆者同意第五種意見，理由如下：
　　首先，許某在行竊之前，與游輪乘警劉某、黃某事前進行了通謀和分工，是在得到二乘警首肯的前提下進行盜竊游客錢財的犯罪行為，同時，得乎后又按事前的約定，將盜得的錢財平分給了二乘警，因此，乘警劉某、黃某與行竊者許某構成本盜竊罪的共犯，應對上述三人以盜竊罪一并追究刑事責任。
　　其次，乘警劉某、黃某的行為在本案中不構成徇私枉法罪，因為徇私枉法罪的一個基本含義是要求本案中的乘警劉某、黃某在徇私的前提下，故意包庇他人(許某)不受刑事追究，本案中表面來看，二乘警確實是在徇私的前提下放縱了行竊者許某不受法律追究，理由就是前面第一種分歧意見中講述的那些理由，但是，我們不能機械、孤立地看問題和辦理案件，應該全面地整體地看待本案的整體發生發展的過程，如果我們用普遍聯系的觀點來通觀本案的全過程，我們就會發現，乘警劉某、黃某在“徇私”的前提下，放縱許某不受法律追究，就其實質和本質上來講，就是不追究劉某、黃某二人自己的刑事責任(盜竊罪)，而從法理上講，徇私枉法罪的構成是不包括行為者故意不追究自己的犯罪情形的，為什么這樣講呢?因為從法理上說，一個犯罪行為只能在一個犯罪構成要件中評價或者說在刑法上只能評價一次，禁止重復評價，那么，乘警劉某、黃某放縱許某的行為，與他們參加前面盜竊游客廖某的行為是同一行為還是分別為兩個不同的行為呢?我們認為，劉某、黃某在放縱許某不受法律追究的過程中所采取的那些行為，不能截然與他們前面參與盜竊的行為分開，應是他們構成盜竊罪行為要件中所實施行為的延續，用全面整體的觀點來看，仍然是同一行為，不應在刑法上作兩次評價，理由就在于，行竊者許某之所以要與乘警劉某、黃某二人“溝通”，圖的就是一是在他采取行竊行動時能得到二乘警的庇護，同時，在完成盜竊行為后，還要能在劉某、黃某的職權范圍內不受到法律追究，而乘警劉某、黃某在本起盜竊案中所處的角色和地位決定了他們一是要保證許某盜竊時的現場安全，二是在許某盜竊行為完成后，還要千方百計地利用自己的身份所具有的特殊職責繼續保證本案不會被偵破，他們保證許某的不被追究就是為了保證本起盜竊案的安全，實質上就是保證他們二人自身的安全，因此，應該將他們后面的放許某下船、不按規定向有關部門報案、丟棄真實筆錄的行為理解為是他們參加盜竊行為的繼續，這個行為已經在盜竊罪中行為手段得到了一次評價，就不能再作為徇私枉法罪構成要件中的行為再評價一次，否則，就違背了刑法中禁止重復評價的法理要求。再則，從劉某、黃某的主觀犯意來看，二人的主觀故意不是徇私枉法，而是參與盜竊，獲取不義之財，根據犯罪構成要件來講，也應該只認定他們的行為構成盜竊罪之一罪。
　　如前所述，由于乘警劉某、黃某以其特殊的身份主體參與了奉起盜竊案，根據他們的角色分工，就注定了他們要以枉法的行為來保證本盜竊案的不被偵破，屬于他們實施同一行為分別觸犯了盜竊罪和徇私枉法罪兩個不同罪名的犯罪形態，從法理上講屬于想象競合犯，應從一重罪處理，因此，本案應對乘譬劉某、黃某以盜竊罪(與許某構成共犯關系)處斷為宜。作者：*重慶市榮昌縣人民檢察院 [404000]
　　一重慶市萬州區人民檢察院 [40400