戰(zhàn)爭之后的正義

自其產(chǎn)生之日起，武裝沖突法就在“國家擁有訴諸戰(zhàn)爭權(quán)”與“武裝沖突法力求為戰(zhàn)爭受難者提供最低限度的保護(hù)”之間，或者說在“軍事必要原則”與“人道原則”之間狹小的縫隙中艱難生存。雖然從理論上講，國際法廢棄了戰(zhàn)爭，但是現(xiàn)在絕大多數(shù)情況下的戰(zhàn)爭或武裝沖突并非《聯(lián)合國憲章》規(guī)定的兩種合法使用武力的情況。在國家正式放棄訴諸戰(zhàn)爭權(quán)之前，戰(zhàn)爭仍然是國家的一項(xiàng)權(quán)利，而戰(zhàn)爭的終極目標(biāo)就是盡力消滅敵人保全自己，然而武裝沖突法的理念卻要求限制戰(zhàn)爭的殘酷性，對交戰(zhàn)各方的戰(zhàn)爭受難者提供一視同仁的最低限度的保護(hù)。如果說有人將國際法稱為“弱法”（weak law），那么，武裝沖突法在這一弱法體系中的地位更為微妙。這一點(diǎn)突出表現(xiàn)在：在國際關(guān)系中出現(xiàn)了嚴(yán)重違反國際法規(guī)范的行為（如侵略）時(shí)，國家只能通過單獨(dú)或集體自衛(wèi)的方式調(diào)整，而不是由“國際警察”或“世界軍隊(duì)”來糾正。與一般意義上的法律規(guī)范結(jié)構(gòu)不同，在武裝沖突法中僅有“假定”（指適用規(guī)范的必要條件）和“處理”（指行為規(guī)范本身的基本要求），沒有“制裁”（指對違反法律規(guī)范將導(dǎo)致的法律后果的規(guī)定），它將違反武裝沖突法禁止性規(guī)范所導(dǎo)致的法律后果留給了“國際刑法”來處理。例如，“一八九九年和一九○七年的各項(xiàng)《海牙公約》以及一九二九年七月二十七日《關(guān)于改善戰(zhàn)俘待遇的日內(nèi)瓦公約》均無關(guān)于對違反條約行為的個(gè)人進(jìn)行制裁的規(guī)定。只有一九二九年七月二十七日《關(guān)于改善戰(zhàn)地武裝部隊(duì)傷者病者境遇的日內(nèi)瓦公約》第三十條對此做了簡要的規(guī)定”。應(yīng)當(dāng)看到，作為國際社會有拘束力的行為規(guī)范，國際法主要調(diào)整國家之間的關(guān)系。國際社會在結(jié)構(gòu)方面與國內(nèi)社會很不相同，不是自上而下的“金字塔”結(jié)構(gòu)，而是由平權(quán)主體組成的松散的平行社會關(guān)系。國際法的基本主體是主權(quán)國家，國家既是國際法的制定者，又是執(zhí)行者。國際法的效力來源不是某一個(gè)或某幾個(gè)國家的意志，而是來源于國際社會各個(gè)成員意志之間的協(xié)調(diào)。與國內(nèi)法相比，國際法的強(qiáng)制力比較弱，甚至有人認(rèn)為國際法更像是“國際道德”。從本質(zhì)上看，國際法受國際政治的影響相當(dāng)大，通過政治，國際法的發(fā)展被劃定了狹隘的界限。但實(shí)際上，現(xiàn)在很少有人會否定國際法的法律性質(zhì)，違法現(xiàn)象的存在并不能作為否認(rèn)法律存在的證據(jù)。在國際法效力問題上，任何“法律虛無主義”和“法律工具主義”的觀點(diǎn)都失之偏頗。

長期以來關(guān)于懲治戰(zhàn)爭犯罪的國際法規(guī)范的發(fā)展十分欠缺。二戰(zhàn)之后，國際刑法的發(fā)展在很大程度上強(qiáng)化了武裝沖突法的效力。一般說來，國際刑法是指調(diào)整國際刑事關(guān)系的實(shí)體法與程序法的總稱，主要包括國際社會預(yù)防和懲治國際犯罪以及國際刑事司法協(xié)助與合作的原則、規(guī)則和制度。但是近年來在西方法學(xué)界，一個(gè)逐漸形成的共同認(rèn)識是將國際犯罪的類別主要集中在“戰(zhàn)爭罪”、“反人道罪”、“滅絕種族罪”等最為嚴(yán)重的罪行上（參見《國際刑事法院規(guī)約》第五條），而把其他各種國際犯罪留給國內(nèi)刑法來調(diào)整。在把進(jìn)行戰(zhàn)爭當(dāng)作國家固有權(quán)利的情況下，戰(zhàn)爭犯罪僅指違反公認(rèn)的戰(zhàn)爭法規(guī)與慣例的行為。這類行為不但破壞國際法，通常也違反犯罪者本國的刑法，比如殺害和劫掠因傷、因病而失去作戰(zhàn)能力或已經(jīng)放下武器的士兵等。二戰(zhàn)以前，有關(guān)違反戰(zhàn)爭法規(guī)應(yīng)負(fù)法律責(zé)任的規(guī)定散見于各項(xiàng)條約中。一九○七年《海牙公約》附件第五十六條提及：凡故意毀壞有價(jià)值的歷史文物和藝術(shù)古跡者應(yīng)依法追究;一九二九年改善傷病員待遇的《日內(nèi)瓦公約》第二十八條至三十條規(guī)定了懲治濫用紅十字標(biāo)志和違反該公約的任何行為。一九二二年《華盛頓公約》第三條規(guī)定：服務(wù)于任何國家的任何人，如違反關(guān)于對商船進(jìn)行攻擊、拿捕和破壞的現(xiàn)行法的人道規(guī)則，不論他是否奉有上級命令，一概認(rèn)為是對戰(zhàn)爭法規(guī)的破壞，將按照海盜罪進(jìn)行審判和懲罰，且該違法者在哪一個(gè)國家法律管轄的區(qū)域內(nèi)被發(fā)現(xiàn)，即受那個(gè)國家的民事或軍事法庭審判。

在歷史上，違反武裝沖突法（戰(zhàn)爭法規(guī)和慣例）的現(xiàn)象屢見不鮮，但在相當(dāng)長時(shí)間內(nèi)國際社會卻始終無法將被告人繩之以法。第一次世界大戰(zhàn)結(jié)束后，曾提出審判和懲處德國皇帝威廉二世及其他戰(zhàn)犯。戰(zhàn)爭結(jié)束后締結(jié)的《凡爾賽和約》中也規(guī)定了把威廉二世及德軍中嚴(yán)重破壞戰(zhàn)爭法規(guī)者交付國際法庭或混合法庭審判（見《凡爾賽和約》第二二七至二二九條）。但是，由于協(xié)約國不愿創(chuàng)造這樣的先例，借口荷蘭政府拒絕引渡威廉二世而不了了之，同時(shí)德國也以“國家尊嚴(yán)”為由而拒絕交出其他戰(zhàn)犯。

第二次世界大戰(zhàn)即將結(jié)束時(shí)，一九四五年八月八日，蘇聯(lián)、美國、英國和法國執(zhí)行一九四四年《莫斯科宣言》的規(guī)定，在倫敦簽訂了《關(guān)于起訴和懲處歐洲各軸心國主要戰(zhàn)犯的協(xié)議》及其附件《歐洲國際軍事法庭憲章》，決定設(shè)立國際軍事法庭，并對國際軍事法庭的管轄權(quán)、組織和任務(wù)，以及的組織、審判和判決程序做了規(guī)定。憲章的第六條列舉了戰(zhàn)爭罪行的類別：（甲）危害和平罪，即計(jì)劃、準(zhǔn)備、發(fā)動或?qū)嵤┣致詰?zhàn)爭，或違反國際條約、協(xié)議或承諾之戰(zhàn)爭，或參與為實(shí)現(xiàn)上述任何戰(zhàn)爭之一種共同計(jì)劃或同謀。（乙）戰(zhàn)爭罪，即違反戰(zhàn)爭法規(guī)與慣例，此種違反應(yīng)包括，但不限于對在所占領(lǐng)土或占領(lǐng)地的平民之謀殺、虐待，為奴隸勞役的，或者其他目的的放逐，對戰(zhàn)俘或海上人員之謀殺或虐待，殺害人質(zhì)，劫掠公私財(cái)產(chǎn)，任意破壞城市、集鎮(zhèn)或鄉(xiāng)村，或從事并不根據(jù)軍事需要之蹂躪。（丙）反人道罪，即在戰(zhàn)爭發(fā)生前或戰(zhàn)爭進(jìn)行中，對任何平民之謀殺、滅絕、奴化、放逐及其他非人道行為，或因任何政治、種族或信仰關(guān)系，為執(zhí)行或關(guān)涉本法庭管轄范圍內(nèi)之任何罪行而為之迫害，不問其是否違反所在國之國內(nèi)法。根據(jù)《倫敦協(xié)議》和《歐洲國際軍事法庭憲章》，在德國的紐倫堡組織了對法西斯德國主要戰(zhàn)犯的國際審判。“紐倫堡國際軍事法庭”的審判自一九四五年十一月十日開始到一九四六年十月一日結(jié)束，共判處十二人絞刑，七人徒刑，并宣布納粹黨領(lǐng)導(dǎo)機(jī)構(gòu)、秘密警察和黨衛(wèi)軍為犯罪組織。經(jīng)同盟國授權(quán)，一九四六年一月十九日盟軍最高統(tǒng)帥部頒布了內(nèi)容基本上與《歐洲國際軍事法庭憲章》相同的《遠(yuǎn)東國際軍事法庭憲章》。根據(jù)該憲章，由中國、蘇聯(lián)、美國、英國、法國、荷蘭、印度、加拿大、新西蘭、菲律賓、澳大利亞等十一個(gè)國家的代表組成“遠(yuǎn)東國際軍事法庭”。該法庭自一九四六年四月到一九四八年十一月，在日本東京審判日本主要戰(zhàn)犯，判處七人絞刑，十八人徒刑。

兩個(gè)國際軍事法庭憲章和紐倫堡、東京國際審判實(shí)踐，對武裝沖突法的發(fā)展產(chǎn)生了重大影響。一九四六年十二月十一日，聯(lián)合國大會第九十五（I）號決議一致確認(rèn)《歐洲國際軍事法庭憲章》所包括的國際法原則。聯(lián)合國國際法委員會一九五○年根據(jù)大會第一七七（II）號決議，編纂了《國際軍事法庭憲章》和判決所包含的原則：一、從事構(gòu)成違反國際法的犯罪行為的人承擔(dān)個(gè)人責(zé)任，并因此而受懲罰；二、不違反所在國的國內(nèi)法不能作為免除國際法責(zé)任的理由；三、被告的地位不能作為免除國際法責(zé)任的理由；四、政府或上級命令不能作為免除國際法責(zé)任的理由；五、被控有違反國際法罪行的人有權(quán)得到公平審判；六、違反國際法的罪行是：危害和平罪、戰(zhàn)爭罪、反人道罪；七、共謀上述罪行是違反國際法的罪行。對此，意大利學(xué)者評論道：“紐倫堡審判（以及影響相對較小的東京審判）做出了大量的判決，這些判決從判例法角度對國際法上的個(gè)人刑事責(zé)任的形成起到了很大的作用。”在紐倫堡和東京審判后，各國又在國內(nèi)法院的層面上對戰(zhàn)犯進(jìn)行了審判，如蘇聯(lián)的“伯力審判”，中國的“沈陽審判”和“太原審判”。一九六七年和一九六八年聯(lián)合國大會通過決議，規(guī)定戰(zhàn)爭犯無權(quán)要求庇護(hù)，對他們不適用法定時(shí)效（即追訴時(shí)效）。

這些特設(shè)國際法庭的建立及其審判實(shí)踐，一方面促進(jìn)了武裝沖突法的發(fā)展，另一方面也提出了一系列頗具爭議的法律理論問題。例如，在紐倫堡審判中，被告人提出了一系列辯護(hù)理由。主要有：依照當(dāng)時(shí)的國際法，他們在第二次世界大戰(zhàn)中的行為并未違反國際法，國際軍事法庭的審判違反了“罪刑法定”這一法制基本原則，實(shí)質(zhì)上是“事后立法”。他們還提出：法律不應(yīng)具有溯及既往的效力；國際軍事法庭的運(yùn)作是為了實(shí)現(xiàn)所謂“戰(zhàn)勝國的正義”；況且盟國軍隊(duì)的許多行為（例如英國空軍對德國城市德累斯頓的轟炸）也是違法的。在東京審判中，國際軍事法庭中的印度籍法官帕爾(Pal)也提出了異議，認(rèn)為“給日本戰(zhàn)犯定罪是不妥的，他們應(yīng)當(dāng)被無罪釋放”。

上述理論問題不僅具有一定的學(xué)術(shù)意義，而且具有十分重要的實(shí)踐和現(xiàn)實(shí)意義。如果刻意回避而不是據(jù)理反駁，將對武裝沖突法和國際刑法的發(fā)展造成十分消極的影響。筆者認(rèn)為：從理論上講，紐倫堡審判（對東京審判也同樣適用）并未違反“罪刑法定”這一刑法基本原則，因?yàn)楫?dāng)時(shí)的國際法雖然缺乏明確的、具體的、成文的刑法規(guī)范，但是，誠如紐倫堡國際軍事法庭的判決書指出的那樣:“有人主張對于違反條約和保證，沒有發(fā)出警告就對鄰國發(fā)起進(jìn)攻的人加以懲處是不合理的，這種論點(diǎn)顯然不正確。因?yàn)樵谶@種情況下，進(jìn)攻者本身一定知道他是無理的，因此對他懲處絕不是不公正的；反之，如果對他的罪行不做懲處，那才是不公正的。”判決書同時(shí)分析了《一九二八年巴黎非戰(zhàn)公約》，認(rèn)為包括德、意、日在內(nèi)的公約締約國均明確表示放棄戰(zhàn)爭，指出“任何國家利用戰(zhàn)爭作為國家政策的工具者，均屬破壞公約而負(fù)有罪責(zé)”，“鄭重地放棄以戰(zhàn)爭作為國家政策的工具，必然包含著這類戰(zhàn)爭是違反國際法的，凡策劃并進(jìn)行這樣的戰(zhàn)爭，因而產(chǎn)生不可避免的和可怕的后果者，均屬犯罪行為”。實(shí)際上，紐倫堡國際軍事法庭列舉了一系列國際條約作為對被告人定罪的法律依據(jù)。從這個(gè)意義上講，紐倫堡國際軍事法庭創(chuàng)造性地發(fā)展了國際刑法，而不是違反了“罪刑法定原則”。紐倫堡審判及后來的東京審判的原則也已經(jīng)被聯(lián)合國大會及聯(lián)合國國際法委員會所確認(rèn)。針對紐倫堡審判中的“反人道罪”問題，權(quán)威國際刑法學(xué)家巴西奧尼教授主張國際刑法中的罪名可以來自類推，這樣做并不違反“罪刑法定原則”。國內(nèi)有些學(xué)者主張國際刑法不適用（或并不完全適用）“罪刑法定原則”，但是尚不清楚這些專家、學(xué)者的結(jié)論是如何得出來的。關(guān)于國際刑法與“罪刑法定原則”之間的關(guān)系，恐怕要從以下角度來理解才更加合理。首先，成文法的規(guī)定不可能將需要法律調(diào)整的各種社會關(guān)系完全窮盡，依照“一般法律原則”和各國的司法實(shí)踐，通過審判和判決發(fā)展法律是可以的，如所謂“婚內(nèi)強(qiáng)奸”、“強(qiáng)奸男子”等罪名就不是由刑法典規(guī)定，而是在西方國家司法實(shí)踐中出現(xiàn)的。前南斯拉夫國際刑事法庭和盧旺達(dá)國際刑事法庭曾判定“將木棒插入婦女性器官的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪”（“阿卡耶蘇案”），“行為人強(qiáng)迫被害人為其口交的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪”（“富倫季加案”），“強(qiáng)迫兩名男子互相口淫的行為構(gòu)成強(qiáng)奸罪”（“塞萊比齊案”）。這樣做也并沒有違背“罪刑法定原則”。其次，從抽象法律原則推導(dǎo)出具體規(guī)則來適用于具體案件在各國國內(nèi)法中也是被允許的。第三，法律的存在形式呈現(xiàn)出多樣性，除了成文法，還有習(xí)慣等。筆者認(rèn)為，對所謂“罪名”和“刑罰”是否具備合法性進(jìn)行的判斷關(guān)鍵在于是否能在政治倫理的層面上滿足“法統(tǒng)性”或稱“正統(tǒng)性”的要求。事實(shí)上，關(guān)于二戰(zhàn)結(jié)束時(shí)的國際審判是否符合“罪刑法定原則”，戰(zhàn)后國際刑法的發(fā)展已經(jīng)解決了這個(gè)問題。這一點(diǎn)可以從《公民及政治權(quán)利國際公約》中找到佐證。該公約第十五條第一款規(guī)定：“任何人之行為或不行為，于發(fā)生時(shí)依國內(nèi)法及國際法均不成罪者，不為罪。刑罰不得重于犯罪時(shí)法律所規(guī)定。犯罪后之法律規(guī)定減刑者，從有利于行為人之法律。”但是該條第二款規(guī)定：“任何人之行為或不行為，于發(fā)生時(shí)依各國公認(rèn)之一般法律原則為有罪者，其審判與刑罰不受本條規(guī)定之影響。”（王鐵崖、田如萱編：《國際法資料選編》，法律出版社一九八六年版）另一方面，“由聯(lián)合國國際法委員會起草的《危害人類和平及安全治罪法典草案》對個(gè)人刑事責(zé)任概念的發(fā)展起到了很大的作用。在一九五一和一九五四年的草案中，第一條規(guī)定‘危害人類和平及安全的犯罪行為是國際法上的罪行，應(yīng)對此負(fù)責(zé)的個(gè)人應(yīng)受到懲治’。一九九六年的草案文本第一條規(guī)定‘危害人類和平及安全的犯罪行為是國際法上的罪行，是應(yīng)當(dāng)受到懲治的行為，而不論按國內(nèi)法規(guī)定是否應(yīng)受懲治’”。需要說明的是，該法典草案尚不具有法律效力，但是它畢竟在一定程度上反映了國際刑事立法的趨勢。