戰爭之后的正義

自其產生之日起，武裝沖突法就在“國家擁有訴諸戰爭權”與“武裝沖突法力求為戰爭受難者提供最低限度的保護”之間，或者說在“軍事必要原則”與“人道原則”之間狹小的縫隙中艱難生存。雖然從理論上講，國際法廢棄了戰爭，但是現在絕大多數情況下的戰爭或武裝沖突并非《聯合國憲章》規定的兩種合法使用武力的情況。在國家正式放棄訴諸戰爭權之前，戰爭仍然是國家的一項權利，而戰爭的終極目標就是盡力消滅敵人保全自己，然而武裝沖突法的理念卻要求限制戰爭的殘酷性，對交戰各方的戰爭受難者提供一視同仁的最低限度的保護。如果說有人將國際法稱為“弱法”（weak law），那么，武裝沖突法在這一弱法體系中的地位更為微妙。這一點突出表現在：在國際關系中出現了嚴重違反國際法規范的行為（如侵略）時，國家只能通過單獨或集體自衛的方式調整，而不是由“國際警察”或“世界軍隊”來糾正。與一般意義上的法律規范結構不同，在武裝沖突法中僅有“假定”（指適用規范的必要條件）和“處理”（指行為規范本身的基本要求），沒有“制裁”（指對違反法律規范將導致的法律后果的規定），它將違反武裝沖突法禁止性規范所導致的法律后果留給了“國際刑法”來處理。例如，“一八九九年和一九○七年的各項《海牙公約》以及一九二九年七月二十七日《關于改善戰俘待遇的日內瓦公約》均無關于對違反條約行為的個人進行制裁的規定。只有一九二九年七月二十七日《關于改善戰地武裝部隊傷者病者境遇的日內瓦公約》第三十條對此做了簡要的規定”。應當看到，作為國際社會有拘束力的行為規范，國際法主要調整國家之間的關系。國際社會在結構方面與國內社會很不相同，不是自上而下的“金字塔”結構，而是由平權主體組成的松散的平行社會關系。國際法的基本主體是主權國家，國家既是國際法的制定者，又是執行者。國際法的效力來源不是某一個或某幾個國家的意志，而是來源于國際社會各個成員意志之間的協調。與國內法相比，國際法的強制力比較弱，甚至有人認為國際法更像是“國際道德”。從本質上看，國際法受國際政治的影響相當大，通過政治，國際法的發展被劃定了狹隘的界限。但實際上，現在很少有人會否定國際法的法律性質，違法現象的存在并不能作為否認法律存在的證據。在國際法效力問題上，任何“法律虛無主義”和“法律工具主義”的觀點都失之偏頗。

長期以來關于懲治戰爭犯罪的國際法規范的發展十分欠缺。二戰之后，國際刑法的發展在很大程度上強化了武裝沖突法的效力。一般說來，國際刑法是指調整國際刑事關系的實體法與程序法的總稱，主要包括國際社會預防和懲治國際犯罪以及國際刑事司法協助與合作的原則、規則和制度。但是近年來在西方法學界，一個逐漸形成的共同認識是將國際犯罪的類別主要集中在“戰爭罪”、“反人道罪”、“滅絕種族罪”等最為嚴重的罪行上（參見《國際刑事法院規約》第五條），而把其他各種國際犯罪留給國內刑法來調整。在把進行戰爭當作國家固有權利的情況下，戰爭犯罪僅指違反公認的戰爭法規與慣例的行為。這類行為不但破壞國際法，通常也違反犯罪者本國的刑法，比如殺害和劫掠因傷、因病而失去作戰能力或已經放下武器的士兵等。二戰以前，有關違反戰爭法規應負法律責任的規定散見于各項條約中。一九○七年《海牙公約》附件第五十六條提及：凡故意毀壞有價值的歷史文物和藝術古跡者應依法追究;一九二九年改善傷病員待遇的《日內瓦公約》第二十八條至三十條規定了懲治濫用紅十字標志和違反該公約的任何行為。一九二二年《華盛頓公約》第三條規定：服務于任何國家的任何人，如違反關于對商船進行攻擊、拿捕和破壞的現行法的人道規則，不論他是否奉有上級命令，一概認為是對戰爭法規的破壞，將按照海盜罪進行審判和懲罰，且該違法者在哪一個國家法律管轄的區域內被發現，即受那個國家的民事或軍事法庭審判。

在歷史上，違反武裝沖突法（戰爭法規和慣例）的現象屢見不鮮，但在相當長時間內國際社會卻始終無法將被告人繩之以法。第一次世界大戰結束后，曾提出審判和懲處德國皇帝威廉二世及其他戰犯。戰爭結束后締結的《凡爾賽和約》中也規定了把威廉二世及德軍中嚴重破壞戰爭法規者交付國際法庭或混合法庭審判（見《凡爾賽和約》第二二七至二二九條）。但是，由于協約國不愿創造這樣的先例，借口荷蘭政府拒絕引渡威廉二世而不了了之，同時德國也以“國家尊嚴”為由而拒絕交出其他戰犯。

第二次世界大戰即將結束時，一九四五年八月八日，蘇聯、美國、英國和法國執行一九四四年《莫斯科宣言》的規定，在倫敦簽訂了《關于起訴和懲處歐洲各軸心國主要戰犯的協議》及其附件《歐洲國際軍事法庭憲章》，決定設立國際軍事法庭，并對國際軍事法庭的管轄權、組織和任務，以及的組織、審判和判決程序做了規定。憲章的第六條列舉了戰爭罪行的類別：（甲）危害和平罪，即計劃、準備、發動或實施侵略戰爭，或違反國際條約、協議或承諾之戰爭，或參與為實現上述任何戰爭之一種共同計劃或同謀。（乙）戰爭罪，即違反戰爭法規與慣例，此種違反應包括，但不限于對在所占領土或占領地的平民之謀殺、虐待，為奴隸勞役的，或者其他目的的放逐，對戰俘或海上人員之謀殺或虐待，殺害人質，劫掠公私財產，任意破壞城市、集鎮或鄉村，或從事并不根據軍事需要之蹂躪。（丙）反人道罪，即在戰爭發生前或戰爭進行中，對任何平民之謀殺、滅絕、奴化、放逐及其他非人道行為，或因任何政治、種族或信仰關系，為執行或關涉本法庭管轄范圍內之任何罪行而為之迫害，不問其是否違反所在國之國內法。根據《倫敦協議》和《歐洲國際軍事法庭憲章》，在德國的紐倫堡組織了對法西斯德國主要戰犯的國際審判。“紐倫堡國際軍事法庭”的審判自一九四五年十一月十日開始到一九四六年十月一日結束，共判處十二人絞刑，七人徒刑，并宣布納粹黨領導機構、秘密警察和黨衛軍為犯罪組織。經同盟國授權，一九四六年一月十九日盟軍最高統帥部頒布了內容基本上與《歐洲國際軍事法庭憲章》相同的《遠東國際軍事法庭憲章》。根據該憲章，由中國、蘇聯、美國、英國、法國、荷蘭、印度、加拿大、新西蘭、菲律賓、澳大利亞等十一個國家的代表組成“遠東國際軍事法庭”。該法庭自一九四六年四月到一九四八年十一月，在日本東京審判日本主要戰犯，判處七人絞刑，十八人徒刑。

兩個國際軍事法庭憲章和紐倫堡、東京國際審判實踐，對武裝沖突法的發展產生了重大影響。一九四六年十二月十一日，聯合國大會第九十五（I）號決議一致確認《歐洲國際軍事法庭憲章》所包括的國際法原則。聯合國國際法委員會一九五○年根據大會第一七七（II）號決議，編纂了《國際軍事法庭憲章》和判決所包含的原則：一、從事構成違反國際法的犯罪行為的人承擔個人責任，并因此而受懲罰；二、不違反所在國的國內法不能作為免除國際法責任的理由；三、被告的地位不能作為免除國際法責任的理由；四、政府或上級命令不能作為免除國際法責任的理由；五、被控有違反國際法罪行的人有權得到公平審判；六、違反國際法的罪行是：危害和平罪、戰爭罪、反人道罪；七、共謀上述罪行是違反國際法的罪行。對此，意大利學者評論道：“紐倫堡審判（以及影響相對較小的東京審判）做出了大量的判決，這些判決從判例法角度對國際法上的個人刑事責任的形成起到了很大的作用。”在紐倫堡和東京審判后，各國又在國內法院的層面上對戰犯進行了審判，如蘇聯的“伯力審判”，中國的“沈陽審判”和“太原審判”。一九六七年和一九六八年聯合國大會通過決議，規定戰爭犯無權要求庇護，對他們不適用法定時效（即追訴時效）。

這些特設國際法庭的建立及其審判實踐，一方面促進了武裝沖突法的發展，另一方面也提出了一系列頗具爭議的法律理論問題。例如，在紐倫堡審判中，被告人提出了一系列辯護理由。主要有：依照當時的國際法，他們在第二次世界大戰中的行為并未違反國際法，國際軍事法庭的審判違反了“罪刑法定”這一法制基本原則，實質上是“事后立法”。他們還提出：法律不應具有溯及既往的效力；國際軍事法庭的運作是為了實現所謂“戰勝國的正義”；況且盟國軍隊的許多行為（例如英國空軍對德國城市德累斯頓的轟炸）也是違法的。在東京審判中，國際軍事法庭中的印度籍法官帕爾(Pal)也提出了異議，認為“給日本戰犯定罪是不妥的，他們應當被無罪釋放”。

上述理論問題不僅具有一定的學術意義，而且具有十分重要的實踐和現實意義。如果刻意回避而不是據理反駁，將對武裝沖突法和國際刑法的發展造成十分消極的影響。筆者認為：從理論上講，紐倫堡審判（對東京審判也同樣適用）并未違反“罪刑法定”這一刑法基本原則，因為當時的國際法雖然缺乏明確的、具體的、成文的刑法規范，但是，誠如紐倫堡國際軍事法庭的判決書指出的那樣:“有人主張對于違反條約和保證，沒有發出警告就對鄰國發起進攻的人加以懲處是不合理的，這種論點顯然不正確。因為在這種情況下，進攻者本身一定知道他是無理的，因此對他懲處絕不是不公正的；反之，如果對他的罪行不做懲處，那才是不公正的。”判決書同時分析了《一九二八年巴黎非戰公約》，認為包括德、意、日在內的公約締約國均明確表示放棄戰爭，指出“任何國家利用戰爭作為國家政策的工具者，均屬破壞公約而負有罪責”，“鄭重地放棄以戰爭作為國家政策的工具，必然包含著這類戰爭是違反國際法的，凡策劃并進行這樣的戰爭，因而產生不可避免的和可怕的后果者，均屬犯罪行為”。實際上，紐倫堡國際軍事法庭列舉了一系列國際條約作為對被告人定罪的法律依據。從這個意義上講，紐倫堡國際軍事法庭創造性地發展了國際刑法，而不是違反了“罪刑法定原則”。紐倫堡審判及后來的東京審判的原則也已經被聯合國大會及聯合國國際法委員會所確認。針對紐倫堡審判中的“反人道罪”問題，權威國際刑法學家巴西奧尼教授主張國際刑法中的罪名可以來自類推，這樣做并不違反“罪刑法定原則”。國內有些學者主張國際刑法不適用（或并不完全適用）“罪刑法定原則”，但是尚不清楚這些專家、學者的結論是如何得出來的。關于國際刑法與“罪刑法定原則”之間的關系，恐怕要從以下角度來理解才更加合理。首先，成文法的規定不可能將需要法律調整的各種社會關系完全窮盡，依照“一般法律原則”和各國的司法實踐，通過審判和判決發展法律是可以的，如所謂“婚內強奸”、“強奸男子”等罪名就不是由刑法典規定，而是在西方國家司法實踐中出現的。前南斯拉夫國際刑事法庭和盧旺達國際刑事法庭曾判定“將木棒插入婦女性器官的行為構成強奸罪”（“阿卡耶蘇案”），“行為人強迫被害人為其口交的行為構成強奸罪”（“富倫季加案”），“強迫兩名男子互相口淫的行為構成強奸罪”（“塞萊比齊案”）。這樣做也并沒有違背“罪刑法定原則”。其次，從抽象法律原則推導出具體規則來適用于具體案件在各國國內法中也是被允許的。第三，法律的存在形式呈現出多樣性，除了成文法，還有習慣等。筆者認為，對所謂“罪名”和“刑罰”是否具備合法性進行的判斷關鍵在于是否能在政治倫理的層面上滿足“法統性”或稱“正統性”的要求。事實上，關于二戰結束時的國際審判是否符合“罪刑法定原則”，戰后國際刑法的發展已經解決了這個問題。這一點可以從《公民及政治權利國際公約》中找到佐證。該公約第十五條第一款規定：“任何人之行為或不行為，于發生時依國內法及國際法均不成罪者，不為罪。刑罰不得重于犯罪時法律所規定。犯罪后之法律規定減刑者，從有利于行為人之法律。”但是該條第二款規定：“任何人之行為或不行為，于發生時依各國公認之一般法律原則為有罪者，其審判與刑罰不受本條規定之影響。”（王鐵崖、田如萱編：《國際法資料選編》，法律出版社一九八六年版）另一方面，“由聯合國國際法委員會起草的《危害人類和平及安全治罪法典草案》對個人刑事責任概念的發展起到了很大的作用。在一九五一和一九五四年的草案中，第一條規定‘危害人類和平及安全的犯罪行為是國際法上的罪行，應對此負責的個人應受到懲治’。一九九六年的草案文本第一條規定‘危害人類和平及安全的犯罪行為是國際法上的罪行，是應當受到懲治的行為，而不論按國內法規定是否應受懲治’”。需要說明的是，該法典草案尚不具有法律效力，但是它畢竟在一定程度上反映了國際刑事立法的趨勢。