淺議作品的獨創性標準

[摘 要]一件作品能否受到著作權法的保護，關鍵在于其是否符合著作權法所要求的實質要件和形式要件。目前世界上將“獨創性”作為作品是否受保護的實質性判斷標準，由我國著作權法立法宗旨和法律價值所決定，我國確立的獨創性標準應采取獨立創作加適量的創造性這一認定標準為宜。

[關鍵詞]作品；獨創性；認定標準；創造性

[中圖分類號]D923．4 [文獻標識碼]A [文章編號]1002-7408(2006)09-0095-03

各國著作權法都規定，著作權的客體為文學、藝術和科學領域內的各種作品。所謂作品，一般是指文學、藝術和科學領域內具有獨創性的智力創造成果。一件作品能否受到著作權法的保護，關鍵在于其是否符合著作權法所要求達到的實質條件和形式條件，無論是英美法系國家還是在大陸法系國家，均采用“獨創性”這一概念來作為作品是否受保護的實質性判斷標準。作品的獨創性與知識產權的創造性緊密相聯，它一般是指作者通過自己的智力創作的作品，與他人的作品有所區別，不是對其他作品的抄襲或者復制。獨創性要求智力創造結果和已有知識相比在表現上存在著差異性。而獨創性在我國是一個既缺乏準確內涵又缺乏明確外延的概念，無論是立法學還是司法解釋都沒有予以說明，這就不可避免的會對作品的認定帶來一定的盲目性和任意性，因此，研究和探討獨創性的界定標準，在我國著作權立法和司法中顯得格外重要和緊迫。

一、國外對作品獨創性的認定標準

獨創性含義的差別成為各國版權法內容的重要區別之一。通過對英、美、德國家對作品獨創性的認定標準的比較和分析，尋求出符合我國實情又順應時代發展趨勢的獨創性認定標準是十分必要的。

1、英國獨創性的認定標準

英國版權法重在保護經濟利益：版權最初是防止他人未經許可而擅自抄襲作品，從1709年的安娜女王法到1842年版權法一直未規定“獨創性”，在1900年WatterV．Lane案中才首次引起法官們對獨創性的討論。雖然，該案提出了獨創性問題，后因版權法未規定而沒有考慮，英國傳統上依舊通過“技巧和勞動”來決定是否享有版權，即所謂的“額頭出汗”原則。但該案首次提出獨創性標準，是獨創性的起源。1911年英國修改了版權法，首次加入獨創性的要求，并為以后的版權法所保留。1916年Peterson法官在判決書中對獨創性予以詳細說明，后被公認為是經典解釋：“獨創性”并不意味著作品必須表達一個獨創的或具有創造力的思想。版權法不涉及獨創性的思想，但與思想的表達聯系在一起，例如文學作品只涉及打印或手寫的思想表達。需要的獨創性也僅涉及思想的表達，版權法并不要求表達必須是創造的或新穎的，但是作品必須不是從其他作品中復制而來——必須是獨立創作的?！盤eterson法官對獨創性的注釋在英國已成為通說，并一直沿用至今。獨立創作是個極低的標準，只要該作品是作者獨立創作出來的，即使在此之前已有類似作品存在，該作品仍然可以成為著作權法保護的對象。由于獨創性的要求如此之低，英國的法官們不得不借助古老的“額頭出汗”原則進行補充，英國是個判例法國家，法官在審判中需要依據自己對法律的理解來判案，這就使得對作品的判斷存在著較大的主觀性，必須尋求更為客觀化的標準，而非復制、技巧、資金這些更為具體、更易被感知的因素則成為比較客觀化的標準。

實際上，英國在判斷作品的獨創性時采取的是雙重標準，即獨立創作+足夠的投入。

2、美國獨創性的認定標準

美國與英國同屑普通法系國家，關于獨創性的理論也基本相同，二十世紀九十年代之前，美國版權法中的獨創性只要求作品由作者獨立完成，這與英國的理解如出一轍。但自二十世紀九十年代以后，美國高等法院對獨創性進行了重新解釋，繼而1991年發生了FestV．Rural案，從根本上改變了傳統獨創性的含義，以判例的方式對獨創性含義進行了最新的解釋，Oconnor法官闡述了聯邦法院的觀點，認為Rural電話公司對事實的整理和組織沒有任何間接的創造性，不享有版權。這使我們清楚的看到獨創性在本案中不僅指獨立完成和足夠的投入，而且需要適量的創造性。美國版權局以Feist案為分水嶺，其獨創性認定標準為獨立創作和適量的創造性。

3、德國獨創性的認定標準

德國法中作品一詞僅包括個人的智力創作，而作品的獨創性即創造性必須是新穎的。此新穎與專利法上所講的新穎不同，它何指主觀的新穎，而非客觀的前所未有：只要創作者以其智力勞動表現其個性與其他作品相區別，即為新穎。德國著作權法對作品創造性的認定標準比較嚴格，一般要充分體現創作者的個性才能達到要求。德國教授烏爾里希，勒文海姆認為獨創性應包括以下特征：第一，必須有產生作品的創造性勞動；第二，作品中應體現人的智力、思想或感情內容必須通過作品傳達出來；第三，作品應體現創作者的個性，打上作者個性智力的烙??；第四，作品應具有一定的創作高度，它是著作權保護的下限。很明顯，德國的獨創性已觸及作品品質的判斷，從作者人格的個性化尋求理論根據。根據這一理論，德國對于大量日常的、平庸的、常規性的東西一般不予以保護。德國的獨創性的認定標準為反映、體現作者的個性原則。

通過比較，我們發現以上國家對作品的獨創性的認定標準盡管各有特點，如英國的獨立完成+適量投入，美國的獨立創作+創造性，德國的作者個性或特征的反映，但各國之間還是有一些相同的規定，如對文學、藝術作品而言，對其獨創性的標準認定明顯高于其他作品，因為這類作品中可供作者發揮創造的余地較大。相反，對地圖、示意圖、目錄、通訊錄類的作品，法律對其獨創性的要求就比較低。對演繹、改編的作品，英國的判斷標準主要是依據足夠的投入而非獨創性，美國對其進行保護的標準是編輯作品要與原作品具有一定程度的不同，德國著作權法第4條則明確規定，只有通過對材料的選擇和排列，表現出個人智力創作，才能證明獨創性，而這類作品的表達形式應具有多元性：雖然各國在認定獨創性時采用的標準不盡相同，但對作品的原創性的判定標準并沒有實質性的差別，均強調作品應來源于作者，該作品僅僅是作者獨自思想或感情的體現，并不是對其他作品的抄襲或復制。

二、特殊作品獨創性的判斷

從各國法律的規定中可以看出，獨創性是作品獲得著作權法保護的前提條件，所有類型的作品都必須具有獨創性，但不同類型的作品因其表現形式不同，對獨創性的認定標準也有所差異。下面對幾種具有代表性的特殊作品的獨創性判斷進行——分析。

1、標題、短語能否成為著作權法保護的作品

要回答這個問題，首先要弄清什么是作品。一般來說，作品必須具備兩個要素，一是要有特定的內容，即作品必須是屬于文學、科學、藝術領域內的思想理論、概念、構思、情節、人物形象等內容；二是要有一定的客觀表現形式，作者創作作品時，往往需要借助一定的文字、符號、線條等要素，通過一定的組織形式將其思想、感情、觀點、構想表現出來，人們往往將其稱為作品的表現形式。作品的特定內容為作品的實質要件，而作品的表達方式，則是作品的形式要件，任何一個作品均必須同時具備這兩個條件，二者缺一，不成其為作品。如一張白紙，盡管它里面可能包含了作者創意的表達，但未經填寫或圖畫，未體現一定的內容，就不能成為作品。

標題、短語，因其簡潔、短小的獨特表現形式，使得各個國家著作權法對它們的法律規定各不相同。英國、美國均對標題、短語不進行著作權保護，他們認為，一個單獨的單詞既不能提供信息、技術、文學上的享受，又缺乏獨創性，不能負載足夠量的勞動，難以體現作者的創造性：但在大陸法系國家則有不同的規定，法國知識產權法第L112-4條規定，如果作品的標題具有原創性的特點，那么可以同作品本身一樣受到保護。但關于短語和標題的原創性認定法律并未明確規定，依舊由法官來判定，主要是看它是否體現了作者的個性：我國著作權法對此沒有明確規定，但并沒有將標題和短語排除在著作權法保護之外，在司法實踐中，有對短語、標題認定享有著作權進行保護的案例，嚴7也有認定不構成作品不受保護的判決，(5)最近又出現《同一首歌》的詞曲作者狀告中央電視臺的晶牌欄目《同一首歌》侵犯其標題的糾紛，本人認為，標題、短語能否成為著作權保護的客體，主要取決于其是否具有獨創性這一特性。一般而言，所用文字越少，越容易與公眾慣常使用的語言表達重合，愈難體現出獨創性。與長篇大論的文章相比，標題、短語中對獨創性要求的難度更高，所以，標題、短語只要能與公眾慣常用語進行區別，就應認定其具有獨創性，成為著作權法保護的客體。

2、臨摹作品的獨創性認定

臨摹，漢語的意思是摹仿書畫，臨是照著原本寫或畫，摹是用薄紙蒙在原本上面寫或畫叮跚。在書畫學習中，臨摹是一種必須的手段和過程。我國一些著名的美術家，如徐悲鴻、關山月都有對敦煌壁畫臨摹的作品，對于臨摹作品。我國著作權法第10條第5款規定：復制，指以印刷、復印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或多份的行為?？梢姡覈F有的法律將臨摹作為復制的一種。臨摹作品是以原作品為對象，在原作品的基礎上進行的一種再現，通常來說，凡以能使他人感知的方法而再現作品內容的行為都是復制。既為復制，臨摹作品本身應不具有獨創性，不享有著作權。但在法國，“以一位老畫家已有的作品為樣本去臨摹，其結果屬于復制品還是演繹作品，則要看結果中的臨摹者個人烙印?！睋?，有學者主張，在分析臨摹作品時，同樣要運用獨創性標準來判斷，并將臨摹作品依其臨摹的對象分為具有著作權作品的臨摹和不具有著作權作品的臨摹，前者如常淑鴻對敦煌壁畫的臨摹，后者如對自然風光的寫生。對此，本人則有不同的看法。我認為所謂臨摹作品，僅指的是對享受著作權作品的復制，而對自然風光的寫生，則根本不是臨摹，而是一種創作活動。故，本人認為，臨摹作品就是對他人作品的內容的再現，是一種復制行為，不具有獨創性，不能成為著作權法保護的客體。

三、我國作品獨創性的認定標準及構建

我國著作權法第3條規定：“本法所稱的作品，包括以下列形式創作的文學、藝術和自然科學、社會科學、工程技術等作品；(一)文字作品(二)口述作品(三)音樂、戲劇、曲藝、舞蹈作品(四)美術、攝影作品(五)電影、電視、錄像作品(六)工程設計、產品設計圖及其說明(七)地圖、示意圖等圖形作品(八)計算機軟件(九)法律、行政法規規定的其它作品：”《中華人民共和國著作權法實施條例》第2條規定：“著作權法所稱作品，是指文學、藝術、科學領域內具有獨創性并能以某種有形形式復制的智力成果。”從上述的法律規定中，可以看出，我國現行立法既未給作品下一個精確的定義，也未采取列舉方式窮盡其適用對象，更未給獨創性一個相對客觀的標準：我們知道，任何一項法律制度或法律標準的確定，都應有其正當性基礎，作品獨創性標準亦不例外，它的確定必須符合古往今來一切法律合法性的基礎——法律價值，而秩序和正義一直是人類社會追求的基本價值。一項法律制度若要恰當的完成其職能，就不僅要力求實現正義，而且還要致力于創造秩序，獨創性作為法律標準同樣包含著法律的價值取向。

正義是法的實質和宗旨，法只能在正義中發現其適當的和具體的內容，它意味著一種體制，意味著對關系的調整和對行為的安排，以便使人們生活得更好，滿足人類享有或實現各種主張，使大家盡可能在最少阻礙和浪費的條件下得到滿足。獨創性的合理基礎就來源于這種制度的正義，獨創性的內涵伴隨著著作權的擴張與限制不斷發展。19世紀的英國版權法只承認作者的經濟權利，獨創性僅以商業投入為標準，低廉的“額頭出汗“的獨創性標準獲得的也只是有限的權利保護，僅在于禁止他人未經許可摘錄使用作品。大陸法系將著作權理解為人格的延伸，授予的則是一種專屬和排它的權利，昂貴的獨創性標準獲得的也是相應特別的排它性保護。著作權內容的變遷導致了獨創性標準的升降，符合正義的獨創性應是公正的社會體制的反映。現代社會推祟個人權利，保障個人自由，因此最大限度地激發個人的創造性，應成為各國著作權法的立法之本，著作權對作品要求獨創性的目的不在于否定勞動者所付出的無創造性的勞動，而在于保護作者創造性的勞動。獨創性可以為社會進步提供一種制度的刺激，并激勵社會上的每一個人將具有創造性的思想表達出來，共同激勵社會的進步，可見，獨創性不僅是作品獲得保護的前提，同時也是作者創作的權利。喪失了獨創性就無著作權可言，獨創性標準的確定體現了立法者的利益衡量和立法政策。

獨創性采取抽象的概括形式，旨在確保公正執行法律的一般準則。因為獨創性在著作權領域是一個廣泛適用的普遍性標準，所以在運用獨創性時必須獲得語義上的一致，不致于因為案件的不同而有不同的理解。盡管完全實現這一目標極其困難，但我們必須保護獨創性的法律含義的連續性和一致性，通過把一種一致的裁判標準適用于并不確定的相同或相似的情形，把其某種程度的一致性、連續性和客觀性引入法律過程，該過程促進了內部秩序，并且為公平、無偏的執行法律奠定了基礎：獨創性含義的確定性還要求在人們的頭腦中印刻下法律所要求達到的秩序目標，早期的英國版權法僅限于實現商業投入與回報的經濟秩序，隨后的大陸法系著作權努力實現人格自由的社會秩序，現代著作權則追求個人與社會相協調的和諧秩序?，F代社會權利日趨多元化，而權利之間的沖突卻逐漸加劇，著作權是一種絕對權，具有對世性，任何人未經許可不得自由使用，著作權人的權利與自由使用、傳播總處在此消彼長的緊張關系中，因此，獨創性標準的設計應盡可能在最少阻礙和浪費的條件下尋求最充分的法律保護，以實現著作權法的社會功能，即：在保障著作權人的合法權益下，社會公眾能夠最廣泛的使用作品：

實踐中，我們在確定作品的獨創性時通常采取的作法是：依據我國著作權法及實施條例的精神，作為著作權法保護客體的作品，必須具有作者創作而產生的特點：創作，是指直接產生文學、藝術和科學作品的智力活動，只要作品是由作者創作產生，是其思想感情的體現，不是單純的摹仿或抄襲他人的作品，即使與他人的作品有某種雷同之處，也不影響其所享有的著作權：我國著作權法中的創作性與英、美、德國家中所謂的創意、創造性大致相似。所有國家著作權法中對作品獨創性的認定標準上都沒有要求作品的內容必須是新穎和唯一的：這是因為，作品的獨創性本身就是一個相對的概念，不同的時代，人們的思想和感情及表現的形式總是有所差異，任何一部作品的問世，任何一種新思想的產生，無不吸收前人的智慧和當代人的思想啟發：所以，著作權法中的獨創性并不像專利發明那樣，要求達到前所未有的程度。我國著作權法頒布于1990年9月7日，實施于1991年6月1日，司法實踐只有短短的十幾年的時間，在缺乏對獨創性認定標準的情況下，一般均認為只要是作者能夠產生作品的智力勞動，就具有獨創性，就受到著作權法的保護。與英國式、美國式、德國式的獨創性認定標準相比較，我國的這個標準顯然是較低的。就著作權法的社會功能而言，獨創性要求的標準不能太低，因為作品是作者靈感的創作物，是作者思想和愿望的表達，是作者人格的延伸，反映到獨創性中，就要求這個標準能充分體現作者的個人品質。而從我國歷史上缺乏對作品進行著作權保護的現實來看，我國獨創性的標準也不可能達到法、德國家著作權法中要求的充分體現作者個性的高度。筆者認為，作品獨創性這一標準應是私人權利和社會公共利益相互協調的反映，不應有所偏頗，對國外的標準不宜照搬照抄，而應從我國的實際國情出發，遵循我國著作權法的立法宗旨和基本原則進行確定。經過比較分析，我國著作權法中認定的獨創性標準應采美國式，即獨立完成+適量的智力創造性，這一適中的標準既適應國際發展趨勢，又適合我國國情，既可合理協調作者對創造性智力成果享有的權利和公眾自由使用信息的權利之間的利益平衡，又能激勵作者的創作熱情，同時，智力創造性是專利制度中的專有名詞，在著作權法中適用這一標準實質上是對作品的質的要求，目的在于防止和杜絕只因一點改變而享有版權的作品充斥市場，因為這類作品對于科學、文學、藝術的進步毫無貢獻，且對那些真正具有創造性的作品作者的創作積極性是巨大的損害。

四、結語

著作權法的歷史發展表明，著作權是各種價值相互沖突和協調的產物，著作權法總是在著作權人、使用者、傳播者和公共利益之間尋求一種最佳的平衡。獨創性的變遷同樣反映了這種價值的沖突和協調，從獨立完成到智力創作的個性化再到適當的創造性都是不同時期著作權法價值取向的曲折反映，我國著作權法的價值取向兼顧私權和公共利益的協調，所以我國獨創性的標準界定亦應是私人權利和社會公共利益相互協調的反映?？傊?，著作權的客體，必須具有獨創性，這一標準，不僅是確定著作權法的保護范圍的界限，而且亦是認定著作權侵權的標準。

[責任編輯：崔穎]