我國農(nóng)地利用制度的反思與重構

[摘 要]我國現(xiàn)行的農(nóng)地利用制度主要是土地承包經(jīng)營權制度。將土地承包經(jīng)營權界定為用益物權是導致當前農(nóng)地征用征收過程中農(nóng)民利益嚴重喪失的一大重要原因。我們應在借鑒英美法系國家地產(chǎn)權制度的基礎上重構我國的農(nóng)地利用制度。農(nóng)地持有權作為一種獨立的權利形態(tài)，應該替代土地承包經(jīng)營權成為我們的現(xiàn)實選擇。

[關鍵詞]土地承包經(jīng)營權；農(nóng)地利用制度；用益物權；農(nóng)地持有權

[中圖分類號]F321．1 [文獻標識碼]A [文章編號]1002-7408(2006)09-0063-04

(一)

我國現(xiàn)行的農(nóng)地利用制度主要是土地承包經(jīng)營權制度。我國法學界的幾乎所有學者都將土地承包權界定為一種用益物權。如錢明星認為用益物權的種類為：地上權、農(nóng)地承包權、典權、居住權和地役權。楊立新主張我國用益物權體系應當包括地上權、地役權、永佃權、用益權、典權。他認為我國目前農(nóng)村的土地承包經(jīng)營權，就是一種新型的永佃權。其他學者也都將土地承包經(jīng)營權界定為用益物權，在此不——贅述。

而用益物權是大陸法系國家民法中的一個概念，指權利人對他人所有物享有以使用收益為內(nèi)容的物權。咽此被稱為他物權。與之相對應的是被稱為自物權、完全物權的所有權。所有權在大陸法系的物權法中占有重要的甚至是“唯我獨尊”的地位。甚至可以說，傳統(tǒng)物權理論幾乎就是所有權理論，物權一般原理以所有權為原型。所有權中心的理念貫穿了物權原理的始終。自物權即所有權，是最完整、最充分、最絕對的支配權，是“他物權的源泉”。他物權即非所有權人在所有人財產(chǎn)上的一定的支配權利，是所有權權能分離形成的定限物權。可以說，他物權與所有權是不平等的，所有權優(yōu)于他物權。這種物權理論同樣適用于土地所有權與土地用益物權的關系，再進一步適用于土地所有權和土地承包經(jīng)營權之間的關系。

實踐中，由于農(nóng)村的土地產(chǎn)權界限不清，土地集體所有似乎成了鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、村干部所有。在鄉(xiāng)鎮(zhèn)政府、村干部的眼里，既然土地是“我的”，那么農(nóng)民的土地承包權實際上就是附屬于我的所有權的。如果采用上述大陸法系的傳統(tǒng)物權理論，即所有權派生用益物權的理論，那么作為用益物權的土地承包權永遠逃脫不了所有權對其的限制與約束，土地承包權是土地所有權的附庸，土地承包權只能屈從于土地所有權。根據(jù)這番推演，我們突然得出了一個令人驚訝的結(jié)論：鄉(xiāng)鎮(zhèn)、村干部的思維是完全符合傳統(tǒng)物權理論的。再進一步，剝奪侵犯農(nóng)民的土地權益似乎是天經(jīng)地義的。而這種基本思路在現(xiàn)實中的運用就導致了農(nóng)民主體地位的喪失：本來土地征用征收的協(xié)議雙方應該是用地者與擁有土地承包權的農(nóng)民，但實際上農(nóng)民根本不能參與談判協(xié)商，因此農(nóng)民的利益遭受侵犯也就不可避免了：因此賦予農(nóng)民(包括其他社會個體)以獨立穩(wěn)定的農(nóng)地權利就具有重要的意義，它是解決當前農(nóng)村土地征用征收產(chǎn)生的問題的一劑良藥。

(二)

通過上述，我們可以發(fā)現(xiàn)我國的大多數(shù)學者基本上是按照大陸法系的用益物權體系來構建我國的農(nóng)地利用制度的，或者更確切地說他們都存在著移植大陸法系用益物權的強烈傾向。但這種構建是否完全合理是值得考慮的。

在大陸法系的主要國家，如法國、德國、意大利等，土地物權制度設計是建立在土地私有制基礎上的。它們的土地權利體系的設計是以土地脯權可以進入市場流通為前提條件的，在土地所有權之上再建立地上權、永佃權、用益權、地役權、典權等權利類型，來滿足市場經(jīng)濟的多方面要求。而我國的基本國情是：我國是實行社會主義公有制的國家，土地由國家或集體所有。中國物權法的理論與實踐必須正視和重視這一基本事實，這構成我國物權法律制度建設的基礎。這種公有制決定了土地所有權不能像大陸法系的其他國家那樣進入市場流通，也就是說我國不存在土地所有權市場。但“法學界的許多物權法學者對此似乎并無清楚的認識，他們?nèi)匀粓猿衷谖覈⒁宰晕餀嗉此袡酁榛A、在所有權基礎上設計用益物權(包括地上權等)和擔保物權的大陸法系傳統(tǒng)物權體系模式”。如有學者認為，“從本質(zhì)上看，土地公有制基礎上產(chǎn)生的土地使用權、承包經(jīng)營權等權利，與傳統(tǒng)民法的用益物權一樣都是在土地所有權基礎上產(chǎn)生的，是土地所有權權能分離的產(chǎn)物……”?？傊箨懛ǖ挠靡嫖餀嗍且詡€人所有權為基礎的，旨在平衡個人所有者和用益物權人之間的利益沖突問題，在賦予用益物權人物權性權利的同時，還要維護所有權人的利益，使所有權的價值得到體現(xiàn)：而在我國不存在這樣的基礎和利益要求。所以說這種以土地私人所有權為基礎的物權制度下形成的用益物權的概念和制度設計，不能直接適用于以公有制為基礎的物權制度設計。

既然如此，那么能不能將我國的土地公有制廢除而代之以土地私有制呢?轉(zhuǎn)變?yōu)橥恋厮接兄浦笪覀儾痪涂梢园汛箨懛ㄏ档挠靡嫖餀唷澳脕怼绷藛?回答是否定的。在我國進行農(nóng)地利用制度研究的前提必須是堅持土地的公有制，公有的土地構成了中國社會長期穩(wěn)定的物質(zhì)基礎。因此，土地公有(表現(xiàn)為全民所有和集體所有兩種形式)是中國物權制度設計的出發(fā)點。在土地公有制的基礎上，我們應考慮如何調(diào)整和改革一些制度、概念，以建立完善的適合我國國情的農(nóng)地利用制度。

(三)

我國的一些學者對農(nóng)地利用制度乃至整個土地利用權利體系的研究更多的局限在大陸法系的領域，而沒有將眼光放到英美法系。英美法系的財產(chǎn)法(相當于大陸法系的物權法)以其更強的適應性、包容性和生命力在世界各大法系中獨樹一幟。傳統(tǒng)的財產(chǎn)權利理論以土地所有權作為整個土地權利體系的基礎與重心，然而，近代以來，隨著市場經(jīng)濟和社會化大生產(chǎn)的日趨發(fā)展，這種理論已經(jīng)滿足不了社會的需求。于是，為了解決土地的所有和利用之間的矛盾，土地所有權權能發(fā)生了質(zhì)的分離，即只轉(zhuǎn)移土地使用權和部分收益權，而不轉(zhuǎn)移其所有權的財產(chǎn)關系。在這一關系中，所有人不喪失土地所有權，通過非所有人對土地直接占有和利用，收取報酬。從而，所有人的收益權得以實現(xiàn)，而非所有人利用土地的需求也得以滿足。最終，土地資源也得到充分合理的利用。英美財產(chǎn)法以其在團體占有的前提下對土地充分利用為宗旨，避免了大陸法系在強調(diào)物的歸屬的同時筑起阻礙財產(chǎn)相互利用的藩籬，這一點對以自愿有效配置和充分利用為中心的現(xiàn)代市場經(jīng)濟制度尤具重要意義。同時，英美財產(chǎn)法缺乏嚴密的理論體系，反而擺脫了概念法學的束縛，如它不局限于“物權法定原則”，可以根據(jù)社會需要，以契約形式設定財產(chǎn)權，以保證人們對財產(chǎn)的充分利用。總之，英美法針對土地制定的相關法律制度自始至終以‘利用’為主旨，無不具有先進性。因此，我們有必要借鑒其土地利用制度的設計(當然包括農(nóng)地利用制度)。

英美法系國家的土地利用制度以早期日爾曼法為摹本。日爾曼法是公元5至9世紀以馬爾克為主要制度的西歐早期封建制時期適用于日爾曼人的法律的總稱。在相當長的一段時間內(nèi)，土地是日爾曼人的最主要財富，他們強調(diào)不動產(chǎn)是收益的源泉，而不強調(diào)其本身的價值。除了從土地上獲取收益外，日爾曼人并無將土地完全私有的動機。在日爾曼法的土地物權制度中，不存在他物權的概念，而僅有所有權的概念。在同一土地上可以并存“上級所有權”和“下級所有權”?！吧霞壦袡唷庇址Q“管理所有權”，是領主或地主對土地直接享有的管理、處分的權利(支配權)；“下級所有權”，又稱“利用所有權”，是家臣向領主或地主繳納一定地租，而對土地加以利用收益的權利(經(jīng)濟權)?！吧霞壦袡唷钡墓芾頇唷⑻幏謾?，和“下級所有權”的利用權、收益權，是上下重疊、相互對立的關系，故又稱為“分割所有權”。由此可見，日爾曼法上的土地利用權科——下級所有權(利用所有權)是一種完全獨立的權利，其獨立的程度已經(jīng)達到可以與所有權“相互對立”。

在英國歷史上，在不動產(chǎn)領域不存在大陸法意義上的所有權。所有的土地名義上都屬于國王所有，國王將土地分封或特許給有功者或下屬，享有土地者被稱為主持有人(tenant-in--chief)，主持有人又將土地讓與或許可給其他人占有、使用。直接占有土地的人稱為demesnetenant。除國王以外的人，擁有土地被認為是持有或占有(hold)土地，而不是所有(own)土地；土地享有者，均稱為tenant，而不是所有者(owner)。基于這樣一種特殊歷史背景，英美法創(chuàng)造了一個抽象的地產(chǎn)權概念，即Estate，它表示對土地的某種權利。Esmte的創(chuàng)立，即取代了實物土地成為財產(chǎn)權的客體?？梢哉f，普通法的地產(chǎn)權制度是傳統(tǒng)的日爾曼馬爾克公社土地制度和中世紀英格蘭的封建保有制相結(jié)合的產(chǎn)物。

通常的觀點認為，就不動產(chǎn)而言，在普通法中，從來就9有強調(diào)過對于土地的所有權(羅馬法意義上的)，即使在最早期的權利訴訟中——這是普通法中最接近于羅馬法返還所有權之訴的訴訟形式，原告所主張的也只是他對土地所享有的、從祖上那里繼承來的或是直接經(jīng)領主分封授予的那些權利，這些權利并不具備所有權的特征。另有學者認為：“普通法中不存在絕對的所有權，而毋寧說是一種相對的所有權或分割所有權，即在理論上，除了英王之外，任何人對土地都不享有所有權，因為他的權利總是受到這樣或那樣的限制，即使他事實上行使的權利與所有權并無不同。因此他的所有權是相對的，或者說是不同的人之間分割了對土地的所有權?！边@種觀點基本是正確的。普通法中用來取代‘嘶有權”的是“地產(chǎn)權”(estate)。地產(chǎn)權是一束權利，是一個并不緊湊的上位階概念，它并不像所有權在羅馬法中那樣是一個嚴格的術語，其含義也非常地不確定。說它是上位階概念，是因為它是用來指代一束權利，而這些權利之所以為一束，是因為它們基于共同的基礎(比如封贈、轉(zhuǎn)讓契據(jù)等)而產(chǎn)生?？傊?，如果按照大陸法的思維進行討論，我們說地產(chǎn)權是英美法的自物權。在英美法中，土地所有權和地產(chǎn)權無截然對立的區(qū)分，地產(chǎn)權在一定意義上取得了類似于所有權的地位。

我國土地實行公有制，土地屬于國家或集體所有。但在實踐中國家或集體不可能直接利用土地，必然分散到其它社會主體手中。在這一點非常類似于英國的土地歸英王所有，通過出讓體制讓與給個人；或類似于新加坡國有土地出讓于需地的個人。在英美法的框架下，將在保留所有權下讓與的客體擬制為Estate，而Estate又被作為獨立存在的財產(chǎn)，因而創(chuàng)制了122Estate為基礎的不動產(chǎn)體系。那么在我國也應該可以通過法律創(chuàng)制出類似于地產(chǎn)權(Estate)的無形物，從而達到充分利用土地的目的。

(四)

基于上述分析，吸收地產(chǎn)權的精神意蘊，筆者建議將農(nóng)村土地承包經(jīng)營權改造為農(nóng)地持有權。

(一)農(nóng)地持有權的內(nèi)涵

農(nóng)地持有權是特定主體在占有國家或集體所有的農(nóng)用土地的基礎上，以占有、使用、收益、處分或其他方式直接支配利用國家或集體所有的農(nóng)用土地的一種獨立物權。農(nóng)地持有權的內(nèi)容包括：(1)占有權；(2)使用收益權；(3)轉(zhuǎn)讓權；(4)轉(zhuǎn)包權；(5)出租權；(6)設定抵押權；(7)作價出資權；(8)投資補償權；(9)物上請求權。農(nóng)地持有權的含義可具體解釋為：

1、農(nóng)地持有權主體是特定的非所有人

在財產(chǎn)利用上，所有人與占有利用人同一時，所有權足以解決一切問題：此時，持有權被所有權吸收，不產(chǎn)生持有權人的權利義務問題，而只是所有權人的權利義務問題。但所有人與占有利用人不同一時，利用權人是依法律或契約的規(guī)定可以合法占有和利用農(nóng)地的特定的非所有權人。

2、農(nóng)地持有權以占有他人農(nóng)地為前提

在占有的事實上構筑持有權人的權利義務，最終解決非所有權人利用他人土地的問題，是農(nóng)地持有權的出發(fā)點和歸宿點，因此，沒有農(nóng)地的占有就沒有農(nóng)地持有權。這與英美法的地產(chǎn)權(Estate)在性質(zhì)上有點類似，地產(chǎn)權的基礎也是占有。當我們說占有是地產(chǎn)權的基礎時，其含義是當你“占有”土地時，你就享有對于士地的地產(chǎn)權，你的地產(chǎn)權相對于除了特定入之外的所有其他人來說都是最優(yōu)先的。

3、農(nóng)地持有權是以特定的權能形態(tài)直接支配他人土地的物權

農(nóng)地持有權是一種可以直接支配土地的物權：農(nóng)地持有權與農(nóng)地所有權一樣，可以表現(xiàn)為多種權能，如占有、使用、收益、處分，因為持有權是支配物的權利。農(nóng)地持有權的權能則主要是通過所有人和持有人的契約或法律規(guī)定而確定。但農(nóng)地持有權人并不擁有土地，他所處分的只是持有權，在這個意義上他所擁有的只是無形的財產(chǎn)，或者說是持有權中所蘊藏的地產(chǎn)利益。

4、農(nóng)地持有權是財產(chǎn)利用性質(zhì)的獨立物權

所有人基于自身利益的考慮，認為由持有人利用財產(chǎn)可以帶來更多的利益時，就會將財產(chǎn)交與持有人，從而使持有人取得土地持有權。因而，利用是農(nóng)地持有權的本質(zhì)。

(二)農(nóng)地持有權的基本性質(zhì)——獨立性

農(nóng)地持有權獨立的基本內(nèi)涵包括：

1、農(nóng)地持有權人能夠依照自己的意志獨立行使權利

權利人行使土地權利的獨立性程度本質(zhì)上屬于土地權利的界定問題，在很大程度上取決于立法者的安排。立法者完全可以通過有關土地權利的立法，要求土地的持有權人接受土地所有權或公共權力不同程度的約束。從歷史發(fā)展軌跡來看，土地所有權與土地持有權之間關系由緊張趨向緩和，這是現(xiàn)代社會注重土地利用價值的結(jié)果。要充分利用土地，必須使土地的利用者獲得更大的自由和更多的利益。

2、農(nóng)地持有權不受其他權利人處分權利的影響

土地上某種權利的處分在何種程度上影響其他權利的存在，是衡量土地權利獨立程度的重要指標之一。英美法的地產(chǎn)權制度的一個重要特征是權利的平等性，即地產(chǎn)權內(nèi)部的各種具體權利之間是平等的，沒有誰決定誰的問題。只有有無權利的區(qū)別，而無一種權利制約或決定另一種權利的情況，同樣，農(nóng)地持有權也應該不受其他權利人處分權利的影響。

3、農(nóng)地持有權不受非法的外部制約

農(nóng)地持有權的外部制約主要是指相鄰土地權利人、一般非權利人以及國家的制約。特別是國家對農(nóng)地持有權的制約最為有力，在非法制約時危害也S大。雖然，任何權利的行使都不可能是隨心所欲的，土地權利包括持有權也是一樣。但約束的范圍和力度應該是合法的和適當?shù)?，只有如此，外部約束才不至于對土地持有權的獨立性造成太大影響。

具體來說，對我國現(xiàn)行的農(nóng)村土地承包經(jīng)營權的改造應從以下幾個方面人手。第一，應當取消關于工商企業(yè)與城鎮(zhèn)居民租賃或轉(zhuǎn)包農(nóng)戶承包地的限制。第二，應當取消現(xiàn)行《中華人民共和國農(nóng)村土地承包法》規(guī)定的“以家庭承包方式取得的土地承包經(jīng)營權轉(zhuǎn)讓時，受讓方必須是農(nóng)戶，而且轉(zhuǎn)讓方必須有穩(wěn)定的非農(nóng)職業(yè)或有有穩(wěn)定的收入來源”。第三，應取消土地承包權不能祗，押的規(guī)定。第四，將土地承包權的期限設定舸自動延長。第五，應將國有朋的土地使用權納人統(tǒng)一的農(nóng)地持有權范疇之中。

[責任編輯：崔穎]