淺析英美法強勢地位形成的原因

摘要：英美法在當今世界法律體系中占據著強勢的地位，這是個不爭的事實。討論英美法強勢地位形成的原因具有現實的借鑒意義。英美法強勢地位的形成除了政治、經濟等方面的原因，也有法律傳統自身的原因。其內在特質賦予其一定的合理性；殖民擴張時期，隨適當的統治策略在對外移植上具有一定的可操作性；法律全球化背景下，通過有力途徑保持和擴大其影響。

關鍵詞：強勢地位； 英美法； 原因

中圖分類號：Ｄ9 文獻標識碼：Ａ 文章編號：1007－0577（2006）11－0136－07

英美法是指以英國法為基礎而形成的世界性法律體系，因美國法在其中的重要地位，故稱英美法。英美法在當今世界中占據著十分重要的地位，甚至在相當程度上可以稱之為占主導的地位。筆者統計在世界法律地圖上，針對世界上230個國家進行法律體系的劃分中有101個國家適用英美法或帶有英美法的因素。在全球化的背景下，國家間的聯系愈發緊密，不同國家之間相互借鑒法律制度，謀求自身發展與世界的共同進步已成必然。英美法作為強勢地位的法，被借鑒、被移植的現象日趨增多（同時英美法也在借鑒、吸收其他優秀的法律文明成果），國內介紹、研究英美法的著述也日漸增多。但是對于英美法的強勢地位多把它作為一個事實來看待，系統、深入地研究其背后成因的作品則不多見。而在不同國家法律之間、不同法系之間的相互學習和借鑒中，對此原因的研究能從根本上把握學習和借鑒的方法及途徑。筆者認為，英美法強勢地位的形成有世界政治經濟形勢影響方面的原因，也有英美法傳統自身的原因。從政治經濟的角度來看，隨著英美國家的崛起，并逐漸在殖民擴張與爭奪世界霸權中取得優勢，英美法在世界上傳播的范圍越來越廣，在世界法律體系中的地位也不斷上升。從英美法傳統自身來看，其擁有的內在特質使其在對外移植上具有一定的可操作性，可以隨著適當的統治策略在殖民地具有生命力；法律全球化背景下，英美法一方面與大陸法在某些領域相融合，并通過有力傳播途徑保持和擴大自身的影響。

一、 英美法的內在特質

英美法系在漫長的歷史形成過程中，創立了許多獨特的法律原則和法律制度，特色鮮明，形成了自己的法律傳統。正是因為這些傳統，英美法本身才會擁有不竭發展的動力，在移植英美法的國家中孕育新的生命力。筆者認為其中重要的內在特質是自然正義的理念與判例法傳統。

（一） 自然正義理念

1． 法律至上——自然正義理念在英美法中的衍生。在英國，自然正義貫穿了英國法的發展歷程，從普通法到衡平法以及英國的“程序正義”都是以自然正義為理論基礎的，自然正義是限制王權、保護人權、實現法治的強有力的工具和基石。在自然正義理念的影響之下，封建時代的英國，已經確立了法律之上的法治基礎。布萊克斯通有句名言“國王不受制于人，但他受制于上帝和法律。”他甚至提出了約束國王的具體辦法：“如果國王沒有約束，就是說如果沒有法律約束，那么法官和男爵們就應當給國王施以約束”。1215年英國《大憲章》中不承認君主的意志具有法律效力，君主也無權改變法律，更不能未經民眾的同意便剝奪屬于民眾的東西。1612年，英王詹姆士一世試圖插手教會法與普通法管轄權之爭，大法官科克說：“法律是一門藝術，它需經長期的學習和實踐才能掌握，在未達到這一水平前，任何人都不能從事案件的審判工作”，而且他用布萊克斯通的話來對抗國王權力至上的理論，成為維護正義的典范。此后，1628年《權利請愿書》、1679年《人身保護法》、1689年《權利法案》、1701年《王位繼承法》等進一步發展確立了法律至上的理念，確立了近代憲政體制，英國的法治也逐步確立起來。

2． “程序正義”是自然正義理念的集中體現。英國法對待自然正義的一個中心表現是注重訴訟程序的正當性，以訴訟程序來體現自然正義。自然正義在英國法的訴訟程序中體現為兩個原則即：任何人均不得擔任自己案件的法官；法官應聽取雙方的陳述。自然正義的這兩個要求都是有關法律程序本身正當性和合理性的標準，法官對它們的違背會直接導致裁判結論法律效力的喪失。這樣，自然正義原則就包含了法律程序正當性的基本內容，成為程序正義觀念的體現。1215年，英國《大憲章》第39條就曾規定：“除非經由貴族法官的合法裁判或者根據當地法律，不得對任何自由人實施監禁、剝奪財產、流放、殺害等懲罰。”1355年，英王愛德華三世頒布的一項律令明確規定：“任何人，無論其身份、地位狀況如何，未經正當法律程序，不得予以逮捕、監禁、沒收財產．．．．．．或者處死。”這兩個法律文件被許多學者視為英國法正當程序或程序正義的最早淵源。“被告應該享有在訴訟程序中的公正待遇的思想，只能遵守正規的訴訟程序進行判決的思想，是英國法的中心思想，英國法主要是從訴訟發面設想，有時似乎考慮審判多于考慮公平本身。非常明顯，這兩件事是不能分開的。然而，英國人的思想狀態值得注意。如果你遵守仔細規定的，光明正大的訴訟程序，英國法學家認為幾乎可以有把握地獲得公正的解決辦法。程序正義在陪審制等制度中得到落實。

美國繼承和發展了英國普通法上的程序正義觀念，并在憲法上得到確認。英美法以判例法為主體，因此實體法的內容往往含糊不清、法官擁有極大的裁量權，獨立的程序法在對于保護當事人的訴訟權利上作用巨大。美國最高法院的一位大法官曾說：“程序的公正性和穩定性是自由不可或缺的因素，只要程序適用公平，不偏不倚，嚴厲的實體法也可以忍受。”羅爾斯在《正義論》中提到一個形象生動的例子，即孩子們首先必須要找到一個公正的切分蛋糕的方法，才能使每一個孩子都接受最后相對公正的結果，因此如何切分蛋糕非常重要，只要達成了一致意見，最后的結果就顯得不那么重要了。也許程序公正的決定性就體現在這里了。

3． 英美法發展的動力源泉。英國法在自我競爭中生存和發展是英國法生命力的體現，也是值得許多國家借鑒的寶貴經驗。筆者認為，所謂英國法的自我競爭，就是在自然正義理念的指引之下，英國法的發展不但克服了王權的干涉，而且法律體系內部也為貫徹這一理念而相互競爭，從而保證了英國法發展具有不竭的動力。英國普通法發展的初衷是英王為了擴大王室法院的管轄權，實現司法統一。而這一結果得益于王室法院和法官們根據自然正義的觀念與領主法院競爭司法管轄權，隨著越來越多的當事人求助于王室法院，王室法院在競爭中勝出，即統一了全國的司法管轄權，也形成了通行全國的普通法。可見普通法的形成與貫徹自然正義是密切相關的，缺乏這一理念的支撐，也就沒有普通法。隨著普通法中令狀制所確立起來的訴訟程序日趨僵化，普通法的發展出現了危機，從普通法保護的范圍、普通法的內容和救濟方法等都暴露出其不合時宜，衡平法以普通法競爭者的身份產生了。其產生之后，與普通法的競爭也并沒有結束，二者在管轄權之爭上互有攻守。1873年，英國國會認為兩大法院消耗費用龐大、不能提供一致的正義。因此通過了《司法組織法》，結束普通法法院和衡平法法院的對峙，組成了統一的法院體系。

（二） 判例法傳統

判例法在英美法國家是主要法源，隨普通法中“遵循先例”原則確立和出現可靠的官方判例集始正式形成。判例法包含著兩個主要內容即“遵循先例”和法官創造性地解釋和適用法律，兩者有機聯系在一起。

1． 遵循先例原則。在英美司法活動中發展起來的遵循先例的原則，或稱先例具有拘束力的原則。其大意是：法官在對他審理的案件作出判決時，不僅要考慮到先例，即其他法官在已決案件中對與此相同或密切相關的問題作出的判決中所適用的原則，而且在一定條件下，他要受到已有判決的約束，接受并遵循特定先例所確定的原則，不管他個人是否贊同該原則。這一原則在英格蘭法中由來已久并不斷得到發展。其主要理由是，遵循先例可以使法官利用前人的智慧，保持類似案件中法律適用的統一性，并使法律成為可預見的。然而，這種慣例可能會把某些僵化的成分帶入法律原則之中，把法官的注意力引向對同類問題所作出的判決之間的微妙差別上。

英國法中的“遵循先例”原則是從“同類案件適用同樣的令狀”的原則發展而來的。1285年的《威斯敏斯特第二條例》中規定，如果控告的事實與一項令狀所根據的事實情節屬于“同類案件”，則準許大法官及其下屬簽發新令狀，但在有爭議和有疑問的情況下，則應該將問題提交下屆議會決定。同時律師為了論證自己的觀點經常引用年鑒中的判例，逐漸的形成了“遵循先例”的傳統。

美國與英國不同，其從未嚴格遵守這一原則。原則上，上級法院可以改變下級法院判決；同級法院可以改變自己法院的審判結果。但法院會盡量避免推翻以前法院所訂下的既定原則，以維持法律的安定性、一致性與連貫性。另一方面法官可以利用解釋法律的方法，達到不適用該原則的目的，比較分析前例與待審案例事實，認定兩者的必要事實不相類似，待審案件不完全受以前判決的拘束，而實質上改變以前的判決，可不采用推翻原判決的方式，即達到放棄“遵循先例”的效果。除非法官已經毫無解釋的空間，才會利用“推翻原判決”自為判決的方式。因此“遵循先例”的適用并非機械式的，法官可以以個人的智慧彈性適用或決定是否采用。

2． 法官創造性地解釋法律和適用法律。英美法以判例法為主要淵源，而判例法是法官在長期的審判實踐中創造的。一項判決的作出，不僅對當時的案件具有拘束力，對以后相應的案件也同樣具有法律效力，法官的判決具有“立法”的意義。因此，長期以來，人們普遍認為英美法具有“法官造法”的特征。

英美法系法官的地位和作用與判例法的成長是相輔相成的。一方面，判例法造就了法官在司法過程中的重要地位；另一方面，法官又使判例法得到了發展和延續。在無先例時，法官可以創造先例；在有先例時，法官可以通過區別的技術，對其進行擴大或者限制性解釋，從而發展先例的規則。這一過程實際上就是創制和發展法律的過程。此外，制定法的適用也要受到法官解釋的限制。因此，在英美法國家，其法律主要是法官司法活動的產物。普通法、衡平法的形成和發展主要是法官們通過司法實踐實現的；而諸如美國憲法那樣的制定法，其發展也與司法機關的活動密切相關。正如布萊克斯通所說：“法官是活著的法律宣示者”。隨著議會立法權的擴大，英美國家中，制定法的數量越來越多，而當判例法和制定法相沖突的時候，制定法的效力大于判例法，這種情形下，法官仍可以通過解釋來適用制定法。格雷在他的《法律的性質和淵源》一書中說：“甚至制定法也不是法律，因為必須由法院來確定其含義”杰思羅·布朗在《法律與進化》中說，一個制定法只有在法院解釋之后才成為真正的法律。制定法只是“表面的”法律，而真正的法律，除了在一個法院的判決中，不可能在任何其他地方發現。判例法就是在法官們的精心呵護和培育之下，保持其穩定性、普遍性和確定性，并且慢慢的成長，剔除其中不合時宜的部分，增加新的原則。正如卡多佐所說：“司法過程的最高境界并不是發現法律，而是創造法律；所有的懷疑和擔憂，希望和畏懼都是心靈努力的組成部分，死亡的折磨和誕生的煎熬的組成部分，在這里面，一些曾經為自己時代服務過的原則死亡了，而一些新的原則誕生了。

法官在創造性的解釋法律和適用法律的同時，法官也是維護司法獨立的主導力量。在英美法國家的司法過程當中，無論是封建時代還是資本主義時代，法官是王權和議會有力的制衡力量。也是因為法官的作用，英國才可能成為世界上第一個法治國家。這里絲毫沒有夸大的成分，就我們熟知的有關英美法的歷史，幾乎每個時期、每個階段都會出現法官的名字以及他們為司法獨立所作出的貢獻。“布雷克頓和科克等杰出法官以他們熾熱的信念和高貴的品質鑄就了普通法法官的獨立精神和品德，從而使他們成為一支捍衛人權和自由的重要力量”。法官維護司法獨立的傳統賦予了法官維護正義和反對任何其他力量干預司法的強烈的衛道感和榮譽感。一些美國比較法學家曾說：“英國法治的成功依靠其（法官）聲譽，依靠其他地方對它的接受，同樣也依靠它的品格和原則。”判例法的優點是顯而易見的，如法律的可預測性、穩定性和連續性、公正性等，但不可否認其缺陷，如判例區別技術復雜，操作困難；“遵循先例”一定程度上導致法律的僵化等。

二、 英美法對外移植的可操作性分析——以英國為例

從殖民地國家接受英國法的態度以及后來對英國法傳統的延續上看，英國法的對外移植是較為成功的。一方面體現了英國這一老牌殖民國家豐富的統治經驗，另一方面也體現出英美法在對外移植中具有一定的可操作性。這里做簡要分析。

（一） 用英國法來解釋殖民地法，既滿足了殖民統治的需要又使英國法得到逐步的引入。英國在殖民地多建立類似英國本土的法院體系。在殖民地的英國法官可以運用英國法的傳統和原則來解釋殖民地法。例如，英國在印度的殖民統治期間，并沒有將英國法全部強加給印度，而是在私法領域采取屬人法的原則，印度教徒適用印度教法、穆斯林適用伊斯蘭法，而糾紛和沖突的解釋權在英國法官手中。這樣做的后果是，弱化了印度人民對英國統治的反抗，同時英國法的傳統與法律原則逐步的引入到了印度，成為印度法中的一部分。

（二） 英國法的“遵循先例原則”使殖民地案件適用英國本土的判例，在形式上保持了法律的一致性與公平性。“遵循先例原則”是英國法的基本特征。隨著英國法在殖民地的移植而來到各個殖民地。“遵循先例原則”在殖民地的適用表現為尊重殖民地法院的判決，但更主要的是尊重英國樞密院和英國本土其他法院的判決。如在澳大利亞，直到成立澳大利亞聯邦后，對于英國法院的判決特別是英國上訴法院與上議院的判決一直十分尊重，即使這樣做可能會放棄自己的先例。在新加坡更是如此，英國樞密院的判決在新加坡具有拘束力。如此一來，英國可以長期的保持與殖民地之間的聯系，在形式上保持與英國法的一致性。同時，也在形式上顯示出殖民地法院判決的公平性。

（三） 衡平理念移植到殖民地國家，帶來了以“正義、公平和良心”進行審判的原則。英國法在殖民地的移植雖說根據殖民地國家的經濟、文化狀況的不同采取不同的移植方式，但是各種移植方式中移植的法律則是較為全面的英國法。無論是普通法、衡平法還是制定法都在殖民地得到傳播。通過“全盤移植”更不必說，“部分移植”也是如此。衡平理念的傳入，對于英國在殖民地統治的穩固和法律的移植起到了重要作用。因為衡平理念是以“正義、公平和良心”進行審判，其內容很是寬泛，法官的自由裁量權較大，非常適用于“間接統治”的策略，化解殖民地固有法律與英國法之間的沖突。如在印度，當對非宗教性事務和在當事人既不是伊斯蘭教徒也不是印度教徒時，法院則根據“公平、正義和良心”原則裁判案件。“如果英國法的規定被認為可以適用于印度的社會和環境，那么公道和良心一般來說可解釋為是指英國法的規定。”在非洲，如果殖民統治者認為非洲的習慣法和伊斯蘭法并不“違背自然正義和道德”，它們對于當地土著居民仍繼續有效。

鑒于以上的分析，筆者認為，英美法在對外移植上具有一定的可操作性。其可操作性來自于英美法自身的肯定性、靈活性等特點，可以隨著適當的統治策略而在殖民地的移植過程中具有生命力。

三、 法律全球化背景下英美法的發展

從13世紀英國普通法的形成到19世紀初英美法的形成，英美法在長達幾個世紀的過程中逐漸確立了在世界法律體系中的強勢地位。但是世界法律體系的劃分不是靜止不動的，雖然法律體系的共性構成同一法系的主體，隨著時代的變化法系內部與法系之間也在進行著變化和調整，有些曾經被劃分為法系或者被劃分同一法系中的國家在時代的變化中已經湮沒或者不再適用。英美法在“法律全球化”背景下是如何保持自身的發展又是如何順應這一世界潮流，繼續保持其強勢地位呢？筆者認為：一方面，在“法律全球化”的背景下，英美法系順應這一趨勢與大陸法系之間漸趨融合；另一方面，英美法在積極繼續擴大著自身的影響。

（一） 英美法與大陸法的融合

例證一：歐盟法。歐盟法作為調整整個聯盟內部關系的法律系統，不可避免的要吸收大陸法系與英美法系的特點。如歐盟法院的判例，雖既不同于英美法系也不同于大陸法系，但仍具有判例法的效果。作為歐盟法另一法源的法的一般原則也是由歐洲法院判例形成的。一般法律原則作為歐盟國際私法的淵源是同法院的判例分不開的。法院都將成員國法的一般原則通過判例吸收到共同體法中來，而且基礎條約對此問題也已有規定，如《歐洲共同體條約》第215條第2款規定：“關于非契約責任，共同體應根據各成員國法律所公認的一般原則．．．．．．給予賠償。”歐盟由于英國等英美法國家的加入，使歐盟法以外以大陸法系的法律原則為主體的法律體系發生了很大變化，形成了很多適用于包括英美法國家和大陸法國家的整體原則。由此可見，歐盟法在適用英美法系和大陸法系原則的同時，也促進了兩大法系國家在一個體制內部的共存與發展，是兩大法系法律融合的典型表現，也是“法律全球化”進程中的重要組成部分。

例證二：國際私法與國際經濟法領域。美國20世紀60年代“沖突法革命”思潮引起了美國傳統沖突法的變革。首先表現在美國素有大陸法傳統的路易斯安那州制定了新的國際私法，美國的波多黎各自由聯邦于1991年頒布了一部國際私法法規，《美國沖突法重述》也是其中一例。美國的“沖突法革命”也對歐陸國家立法產生了影響。澳大利亞于1992年起草了沖突法草案，開始著手對其沖突法進行改革。美國“沖突法革命”中通過一些新的靈活開放的連接點改造傳統的沖突規范的觀點已被歐陸學者所認同，實踐中最突出的表現是“最密切聯系原則”及“利益分析說”理論為歐洲大陸國家所接受。此外，英美法與大陸法在屬人法上、繼承問題的法律適用以及時效制度上也日趨接近，均表現出融合的趨勢。在國際經濟法中，1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）是極為重要的法律性文件，《公約》中的根本違約的認定及救濟方式集中體現了兩大法系在此中的融合。《公約》的第25條采取了折衷的辦法，兼采了兩大法系的理論即將英美法中“根本違約”作為合同解除的一個主要依據，又采用了大陸法中的過錯原則。即規定：“一方當事人違反合同的結果，如使另一方當事人蒙受損害，以至于實際上剝奪了他根據合同規定有權期待得到的東西，即為根本違反合同，除非違反合同一方并不預知而且一個同等資格、通情達理的人處于相同情況中也沒有理由預知會發生這種結果”。

(二) 英美法傳播的兩種有力途徑

法律傳播是一個法系、國家或地區的法律向其他法系、國家或地區的擴展。無論是法系的形成還是借鑒其他法律本身都是一個法律傳播的問題。在“法律全球化”背景之下，英美法通過兩種有利途徑來保持和擴大英美法的強勢地位。

1． 英語語言。英語堪稱當今世界上的“語言帝國”。在世界60多億人口中，3．8億人的母語是英語。此外，世界上有大約2．5億人的第二語言是英語，10億人在學英語，20億人接觸英語。據預測，到2050年，世界一半人口的英語將達到熟練程度。 20世紀90年代以來，由于互聯網的迅猛發展，更加快了英語的全球化。據統計，互聯網上85％的網頁是英語網頁，英語電子郵件占80％。英語成為國際性語言是英美法傳播的有利條件，從這個層面上講是任何國家、任何法系都無法比擬的。我們知道，法律的傳播與接受某種程度上是建立在對文化的理解之上的，而語言的相通是對文化理解的關鍵。沒有一種的共同語言作紐帶，無法對其他國家和民族的文化進行深入的了解，也就阻礙國家、民族間的交流和溝通，法律傳播也不可能順利進行。因此，英語成為國際性語言同時也使英美法有了傳播的文化途徑。

2． 英美律師事務所在海外的發展。英美律師事務所經過長期在海外的發展，取得了良好的業績。據2000年的相關統計，歐洲排名前50名的律師事務所，有79家是英美所。《2003年世界法律服務業發展狀況》中描述，在世界律師事務所500強排名中，在以律師人數排名的前10名大所中英國占6家，在以年收入排名的前10名大所中英國占7家，美國占1家。《2005年世界法律服務業發展概況》中介紹美國法律服務業市場占據世界法律服務業市場的份額一直保持在79％左右。可見英美律師事務所在海外發展的強大。這也是英美法傳播的途徑之一。

總之，英美法在世界法律體系中的強勢地位是個不爭的事實，其在世界法律中發揮的重大作用也是勿庸置疑的。其地位的形成是多方面的原因交織在一起共同促成的。筆者對英美法強勢地位形成原因這一宏大的命題作了粗淺的探討。當前，我國的法律正處在新的轉型時期，全球化帶給我們諸多的機遇與挑戰。如何在這樣復雜的背景下，使我國的法制建設取得更大的成效，為我國的經濟建設提供強大的法律支持是擺在每個法學研究者面前的重大課題。而如何吸收、借鑒世界優秀的法律文明成果則是這一課題的必經之途。英美法作為世界法律體系中的強者，對其進行全面、客觀的認識也就顯得尤為必要了。

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責任編輯 劉鳳剛