有關(guān)法律規(guī)避的幾個(gè)問題

摘要：法律規(guī)避，又稱法律欺詐，是指當(dāng)事人故意變更某種連接因素之歸屬關(guān)系，以逃避本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法之強(qiáng)行性或禁止性規(guī)定，從而使對(duì)自己有利的法律得以適用的行為。本文擬擷取法律規(guī)避中的幾個(gè)問題加以探討。

關(guān)鍵詞：法律規(guī)避； 主觀要件； 對(duì)象； 效力

中圖分類號(hào)：DF715

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1004-0544(2006)12-0097-03

一、 法律規(guī)避的主觀要件及其判斷

當(dāng)事人的意思自主原則在連接因素的變更中扮演著重要的角色，但僅有變更連接因素之事實(shí)而不考察變更之意圖和動(dòng)機(jī)，無法確認(rèn)是屬正常變動(dòng)還是為了規(guī)避法律， 因而，當(dāng)事人變更連接因素的意圖便成了是否構(gòu)成法律規(guī)避的首要標(biāo)志，這就形成了法律規(guī)避的主觀要件，法國學(xué)者稱之為“法律規(guī)避的特有因素”。^[1]盡管在法律規(guī)避的構(gòu)成要件上，學(xué)者間有不同的認(rèn)識(shí)，但對(duì)主觀要件的認(rèn)識(shí)上卻趨于一致，達(dá)成共識(shí)：^[2]即當(dāng)事人故意制造連接點(diǎn)變更連接因素的目的在于避免原應(yīng)服從適用的準(zhǔn)據(jù)法之強(qiáng)行性和禁止性規(guī)定，從而使對(duì)自己有利的法律得以適用。

在實(shí)踐上證明當(dāng)事人有無此意圖，困難重重。其原因在于：(1)意圖乃主觀因素，屬精神領(lǐng)域的范疇，由法官探究當(dāng)事人的內(nèi)心動(dòng)機(jī)會(huì)導(dǎo)致判案的專斷。這也是在19世紀(jì)時(shí)反對(duì)法律規(guī)避的主要理由。(2)在國際私法上，當(dāng)事人的意思自治原則得到普遍的承認(rèn)，而連接因素又可因當(dāng)事人的意思自主得以變更，例如當(dāng)事人可以通過變更國籍、住所、行為地、物之所在地、宗教等，從而達(dá)到受其他法律支配的目的。這一選法程序，亦非不法。這也是反對(duì)法律規(guī)避論者或認(rèn)為法律規(guī)避行為屬正當(dāng)者所持的主要理由。但筆者以為，即使是權(quán)利，也存在濫用的可能；即使是意思自主，也可能缺乏誠實(shí)信用，法律行為之效力與法律行為之目的有著不可分割的聯(lián)系。“合法之目的，不能使不合法之行為具有法律地位；然則，不合法之目的，卻能使本質(zhì)上合法之行為敗壞”。^[3]因而不能因?yàn)楫?dāng)事人有意思自主而否認(rèn)其規(guī)避法律的可能性，而且在審判實(shí)踐中，對(duì)當(dāng)事人主觀意圖的確定也不是不可能。(3)當(dāng)事人的行為往往具有連續(xù)性。連接因素的變更是當(dāng)事人規(guī)避法律的一種手段而非目的，即當(dāng)事人變更國籍、住所、宗教不在于變更本身，而是想借此達(dá)到另一種目的如離婚、分割財(cái)產(chǎn)等。這種手段與目的之間相互連接、相互影響。如1878年法國的波弗萊蒙訴貝斯哥一案。波弗萊蒙夫人于歸化到德國次日即訴離婚，隨即與貝斯哥結(jié)婚，這一連續(xù)性的行為再結(jié)合當(dāng)時(shí)法國禁止離婚背景，其規(guī)避法國法律的意圖不言而喻。(4)結(jié)合當(dāng)事人的目的考察。個(gè)人是自身利益的最佳判斷者，趨利避害是人的本能。制造連接點(diǎn)，變更連接因素，就在于能從新的歸屬關(guān)系之法律適用中獲得利益。考察各國的有關(guān)判例，無不證實(shí)了這一點(diǎn)。例如美國的梅森海爾德訴芝加哥暨西北鐵路公司一案所揭示的住在美國伊利諾斯州的一對(duì)表兄妹為規(guī)避該州禁止近親結(jié)婚的規(guī)定而去肯塔基州，其目的便是能結(jié)婚，這也就成了當(dāng)事人規(guī)避法律所取得的利益。

二、 法律規(guī)避的對(duì)象

當(dāng)事人故意制造一種連接因素，改變連接點(diǎn)意在避開本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法之強(qiáng)行性和禁止性規(guī)定，而這強(qiáng)行性和禁止性規(guī)定就構(gòu)成了法律規(guī)避的對(duì)象。法律規(guī)避的對(duì)象屬于強(qiáng)行法的范疇，因?yàn)槿鐚偃我庑苑ㄒ?guī)，則并非必須在有關(guān)法律關(guān)系中適用，故不存在法律規(guī)避問題。

1. 法律規(guī)避對(duì)象的范圍。對(duì)于法律規(guī)避對(duì)象的范圍，其討論的焦點(diǎn)在于是否包括外國強(qiáng)行法，根據(jù)各國的立法及司法實(shí)踐，形成了兩種主張：(1)法律規(guī)避的對(duì)象僅指本國強(qiáng)行法。我國臺(tái)灣學(xué)者劉錢錚、曾陳明汝等認(rèn)為被當(dāng)事人規(guī)避的對(duì)象僅指本國強(qiáng)行法，而不應(yīng)包括外國強(qiáng)行法。^[4]很多國家的立法也作了明確規(guī)定，例如前南斯拉夫法律沖突法第5條“如適用本法或其他聯(lián)邦法可以適用的外國法是為了規(guī)避南斯拉夫法的適用，則該外國法不得適用”。1972年《塞內(nèi)加爾家庭法》第851條規(guī)定“當(dāng)事人利用沖突規(guī)則故意使塞內(nèi)加爾法不適用時(shí)，塞內(nèi)加爾法取代應(yīng)適用的外國法”。此外，一些判例支持了被規(guī)避對(duì)象為內(nèi)國強(qiáng)行法的主張，例如弗萊離婚案，弗萊與其夫人都是意大利人，當(dāng)時(shí)意大利的法律不允許離婚，弗萊夫人為達(dá)到離婚目的，加入了法國國籍，隨后在法國法院訴請(qǐng)離婚。法國法院根據(jù)法國沖突規(guī)范關(guān)于“離婚由當(dāng)事人本國法支配” 的規(guī)定，適用了弗萊夫人的本國法即法國法，準(zhǔn)予弗萊夫人的離婚訴請(qǐng)。(2)法律規(guī)避的對(duì)象應(yīng)包括外國強(qiáng)行法。臺(tái)灣學(xué)者劉甲一對(duì)法律規(guī)避的對(duì)象持概括主義的觀點(diǎn)，認(rèn)為凡是準(zhǔn)據(jù)法被當(dāng)事人規(guī)避的，均應(yīng)受到法律規(guī)避這一行為后果的處罰^[5]我國大陸學(xué)者對(duì)被規(guī)避的對(duì)象是否包括外國強(qiáng)行法，主張個(gè)案對(duì)待，“如果當(dāng)事人規(guī)避外國法中正當(dāng)?shù)幕蚝侠淼囊?guī)定(如禁止花柳病患者、近親屬結(jié)婚)，應(yīng)認(rèn)為該規(guī)避行為無效；反之，如果規(guī)避外國法中非爭(zhēng)議的規(guī)定(如禁止白人與黑人結(jié)婚)，則應(yīng)視為有效”，這是理論界的多數(shù)意見。^[6]筆者以為這種觀點(diǎn)含糊其辭，如何判斷被規(guī)避的外國法的規(guī)定正當(dāng)合理就成為首先面臨的難題。當(dāng)然也有學(xué)者旗幟鮮明的提出“對(duì)法律規(guī)避的認(rèn)定，只要其符合構(gòu)成要件即可，不應(yīng)因內(nèi)國強(qiáng)行法和外國強(qiáng)行法的不同而不同”。這一觀點(diǎn)在有些國家的立法中得到了體現(xiàn)，例如《阿根廷民法典》第1208條規(guī)定“在阿根廷締結(jié)的以規(guī)避外國法為目的的契約是無效的”。實(shí)踐中，也有判例對(duì)規(guī)避外國強(qiáng)行法的行為作出判決，如1929年英國法院認(rèn)為目的在于逃避美國禁止輸入酒類的法律的契約是無效的。

筆者認(rèn)為法律規(guī)避的對(duì)象一般僅指本國強(qiáng)行法。法律規(guī)避行為存在于國際私法領(lǐng)域，主要發(fā)生在婚姻、家庭、財(cái)產(chǎn)、合同等法律關(guān)系中，這些領(lǐng)域一方面具有較強(qiáng)的客觀性、共同性；另一方面又脫離不了一國的政治、經(jīng)濟(jì)、文化傳統(tǒng)等背景，因而對(duì)這些社會(huì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整而制定的強(qiáng)行法就其內(nèi)容可分為共通性的強(qiáng)行法和民族性的強(qiáng)行法。第一，共通性的強(qiáng)行法及對(duì)其的規(guī)避。共通性的強(qiáng)行法是基于法律社會(huì)管理職能的共通性及人類實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)總結(jié)的共通性。正如有學(xué)者指出“人類之良知雖因所處社會(huì)之地理環(huán)境，宗教信仰及生活習(xí)慣之不同而有小異，但在基本上則屬相同，如無故殺人，人人知其不可；非份取財(cái)，各國皆有禁律。……”，^[7]故在“所有國家的法律，甚至是任何兩個(gè)國家的法律，假若在所有的觀點(diǎn)上都一致，那是必不可取的，因?yàn)檫@是不可能的，可是，在所有文明國家的法律中，一些最重要的觀點(diǎn)，應(yīng)該是相同的，而且亦沒有什么不便之處”。^[8]現(xiàn)在隨著私法領(lǐng)域各國法律趨同化的增強(qiáng)，隨著法律文化交流的日趨頻繁，共通性的強(qiáng)行法也必將趨于一致并得到各國的普遍承認(rèn)。當(dāng)事人對(duì)這類強(qiáng)行法的規(guī)避是毫無意義的，無論被規(guī)避的國家是否是管轄法院，各國普遍認(rèn)為是不合理或不正當(dāng)?shù)男袨椋⒂媒剐曰驈?qiáng)行性法律加以了規(guī)定，那么當(dāng)事人到哪兒都實(shí)現(xiàn)不了其變更連接點(diǎn)后的目的，也就談不上法律規(guī)避的問題。第二，民族性的強(qiáng)行法及對(duì)其的規(guī)避。這類強(qiáng)行法主要是基于一國的政治、經(jīng)濟(jì)、文化傳統(tǒng)的土壤孕育而生，帶有深刻的民族性烙印，體現(xiàn)了一個(gè)國家一個(gè)民族的特性，也由此拉開了各國法律之間的差異。例如像有些國家規(guī)定的一個(gè)男子可以同時(shí)擁有三個(gè)合法妻子，一個(gè)女子離婚三次后不得再婚等等。對(duì)這類法律的規(guī)避分兩種情況討論。

2. 當(dāng)法院地國不是被規(guī)避國時(shí)，法律規(guī)避一般不存在。各國設(shè)置強(qiáng)行法的目的在于維護(hù)內(nèi)國社會(huì)的利益，當(dāng)事人故意變更連接因素，規(guī)避本應(yīng)適用的法律，其欺詐的是被規(guī)避國的法律，侵害的是被規(guī)避國的選法程序和社會(huì)秩序，于行為地國或法院地國的法律尊嚴(yán)和社會(huì)秩序不具有危害性，因而法院地國沒必要越俎代庖，對(duì)當(dāng)事人的行為進(jìn)行處罰。其次，當(dāng)事人利用意思自主原則，變更連接因素，這一行為本身并沒有過錯(cuò)，用各國普遍適用的“場(chǎng)所支配行為”的法則來衡量，只要這種行為在行為地法合法的且無損于國家的主權(quán)與尊嚴(yán)，理應(yīng)得到他國的尊重。再次，如果法院要判斷當(dāng)事人變更連接因素的行為是否存在規(guī)避外國法的可能，一則增加審判工作的復(fù)雜性；二則也無法判斷，判斷的標(biāo)準(zhǔn)是什么？法院地國顯然無法也不能根植于被規(guī)避國的法律作出判斷，取而代之的便是本國的法律概念和法律原則，這一結(jié)果是不能令人信服，其間還往往受法官自身素質(zhì)、特定的歷史時(shí)期、國與國之間的關(guān)系等因素影響，這必將損害到法律的公正性、嚴(yán)肅性和準(zhǔn)確性。最后，在審判實(shí)踐中，各國法院認(rèn)定當(dāng)事人規(guī)避外國法無效的案例很少。各國法院依據(jù)普遍承認(rèn)的“最密切聯(lián)系原則”和“場(chǎng)所支配行為原則”承認(rèn)當(dāng)事人規(guī)避外國法的效力，而且“對(duì)于規(guī)避外國法律所訂立的契約，加以認(rèn)可的事實(shí)特別多”。^[9]當(dāng)然，也有認(rèn)定當(dāng)事人規(guī)避外國法的行為無效的案例，如1929年英國法院判決的規(guī)避美國禁止輸入酒類法律的契約無效的案例。但這在實(shí)踐中不常見。

當(dāng)然筆者也不否認(rèn)各國通過締結(jié)雙邊或多邊條約的方式對(duì)當(dāng)事人的法律規(guī)避行為加以限制，如1979年美州國家組織訂立的《關(guān)于國際私法一般規(guī)定的公約》中規(guī)定“成員國的法律不得在另一成員國的法律基本原則被規(guī)避時(shí)作為外國法而適用”。

3. 當(dāng)法院地國是被規(guī)避國時(shí)，法律規(guī)避才有存在的意義。當(dāng)事人規(guī)避了法院地國的強(qiáng)行法，直接侵害了其設(shè)置強(qiáng)行法的目的，故而法院地國可以運(yùn)用法律規(guī)避的概念要求其承擔(dān)規(guī)避法律的責(zé)任，這在司法實(shí)踐中已得到普遍的支持，因?yàn)槿魏我粋€(gè)主權(quán)國家都不允許本國法律被當(dāng)事人規(guī)避形同虛設(shè)，失去法律應(yīng)有的尊嚴(yán)。許多國家的立法對(duì)此也作了明文規(guī)定。

三、 法律規(guī)避的效力

筆者在前面已論述過法律規(guī)避的對(duì)象一般僅指本國強(qiáng)行法，因而對(duì)其效力的認(rèn)定僅止于此。各國一般對(duì)規(guī)避本國強(qiáng)行法的行為都作了無效的規(guī)定和判決，但對(duì)無效的范圍確有不同的認(rèn)識(shí)，理論界形成了三種觀點(diǎn)：絕對(duì)無效說，相對(duì)無效說，相對(duì)有效說。

1. 絕對(duì)無效論。主張法律規(guī)避行為絕對(duì)無效的學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)避行為的目的是逃避內(nèi)國實(shí)體法的強(qiáng)制性規(guī)定或禁止性規(guī)定，是一種違反公共秩序的行為；另外，根據(jù)“欺詐使一切歸于無效”原則，也應(yīng)否定法律規(guī)避行為的效力。^[10]如法國學(xué)者巴丹和巴迪福就認(rèn)為，規(guī)避法律的行為損害了沖突規(guī)范及其指定的準(zhǔn)據(jù)法的威信，本質(zhì)上是一種欺詐行為，只要不存在其它相反的解釋，就不應(yīng)該承認(rèn)其效力。^[11]法國的尼波葉等人認(rèn)為，法律如果被人以欺詐的方法竊用，應(yīng)該予以懲罰；對(duì)利用國際私法的適用法規(guī)造成與立法目的相反的效果，不能予以承認(rèn)，這樣做將使人不作非法之想。巴迪福進(jìn)一步指出，合法的目的不能使非法的行為無效，目的不能為手段辯護(hù)。但是，非法的目的卻使本質(zhì)上合法的行為無效。^[12]持此種觀點(diǎn)的國家在立法和實(shí)踐中均明確規(guī)定規(guī)避本國法律和外國法律的行為均屬無效，如《阿根廷民法典》第1027條規(guī)定：在外國締結(jié)的規(guī)避阿根廷法律的契約是無效的，雖然這個(gè)契約依賴契約締結(jié)地法是有效的。該法第1028條規(guī)定：在阿根廷締結(jié)的規(guī)避外國法的契約是無效的。

2. 絕對(duì)有效論。國際私法領(lǐng)域早期的一些學(xué)者，如華赫特、魏斯等認(rèn)為：既然雙邊沖突規(guī)范承認(rèn)可以適用外國法，也可以適用內(nèi)國法，全取決于連續(xù)點(diǎn)的所在，那么，內(nèi)國人為使依內(nèi)國實(shí)體法上不能成立的法律行為或法律關(guān)系得以成立，前往某一允許為此種法律行為或成立法律關(guān)系的外國，設(shè)置一個(gè)連結(jié)點(diǎn)，以達(dá)到適用對(duì)自己有利的法律目的，并未超越?jīng)_突法所允許的范圍。即使當(dāng)事人為了某一目的而改變連結(jié)點(diǎn)，也并不與沖突法相抵觸。^[13]根據(jù)英美國家的國際私法理論與實(shí)踐，法律規(guī)避行為并不被認(rèn)為是一種違法行為，而被認(rèn)為是一種法律允許的合法行為。這些國家從尊重個(gè)人自由原則出發(fā)，認(rèn)為當(dāng)事人規(guī)避構(gòu)成連結(jié)點(diǎn)具體事實(shí)的行為并不違背沖突規(guī)范的原意，正如法國的皮魯，德國的薩維尼的觀點(diǎn)：既然沖突規(guī)范給予當(dāng)事人以選擇法律的可能，當(dāng)事人為了達(dá)到自己的某種目的而選擇某一國家的法律時(shí)，就不應(yīng)歸咎于當(dāng)事人，如果要防止沖突規(guī)范被人利用，就應(yīng)該由立法者在沖突規(guī)范中有所規(guī)定。另有一些學(xué)者從保護(hù)國際民商事交易和善意相對(duì)人和利益視角出發(fā)，認(rèn)為否定法律規(guī)避的效力不利于保護(hù)國際民商事交易和善意相對(duì)人的利益，使國際民商事交往缺乏必要的穩(wěn)定性和安全感。^[14]因?yàn)槿绻穸ǚ梢?guī)避的效力，那么確定法律規(guī)避行為是否存在就成為國際民商事交往是否有效的先決條件，國際民商事交易實(shí)踐中難免出現(xiàn)一場(chǎng)交易因一方不能預(yù)知的另一方的法律規(guī)避行為而被判決無效。

3. 相對(duì)有效論。立法實(shí)踐中，很多國家通常都明確規(guī)定規(guī)避本國法的行為無效，而對(duì)規(guī)避外國法的效力持回避態(tài)度。例如，前南斯拉夫法律沖突法第5條規(guī)定：“如適用本法或其他聯(lián)邦法可以適用的外國法是為了規(guī)避南斯拉夫法的適用，則該外國法不得適用。” 1979年匈牙利關(guān)于國際私法的第13號(hào)法令第8條規(guī)定：“當(dāng)事人矯揉造作地或欺詐地造成涉外因素時(shí)，有關(guān)的外國法不得適用”。1972年《塞內(nèi)加爾家庭法》第851條規(guī)定：“當(dāng)事人利用沖突規(guī)則故意使塞內(nèi)加爾法不適用時(shí)，塞內(nèi)加爾法取代應(yīng)適用的外國法”。法國法院早期的判決也持此種觀點(diǎn)，并沒有認(rèn)為規(guī)避外國法律的離婚判決是無效的。^[15]我國采取的主要就是這種觀點(diǎn)，如我國最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第194條規(guī)定：“當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)制性或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力。”中國國際私法學(xué)會(huì)《中華人民共和國國際私法示范法》(2000年)第13條規(guī)定：“當(dāng)事人故意規(guī)避中華人民共和國強(qiáng)制性或禁止性法律規(guī)定的，不得適用當(dāng)事人企圖適用的法律。”

以上三種觀點(diǎn)都從不同立場(chǎng)和角度闡述了在法律規(guī)避適用中效力的確定問題，但均沒有涉及確定中的標(biāo)準(zhǔn)問題，筆者認(rèn)為法律規(guī)避的目的在于獲取當(dāng)事人適用本應(yīng)適用的法律所不能獲得的利益，認(rèn)為對(duì)法律規(guī)避效力的判斷應(yīng)從“利益”入手，且僅以所獲得利益為限，以達(dá)到維護(hù)內(nèi)國法尊嚴(yán)的目的。以波弗萊蒙訴貝斯哥一案為例，離婚和再婚便是波弗萊蒙夫人的目的和利益所在，自應(yīng)否認(rèn)其效力。至于歸化德國這一行為，則應(yīng)承認(rèn)其效力。有人認(rèn)為其歸化德國的行為同樣無效，依據(jù)是以合法形式掩蓋非法目的。這就涉及到法律規(guī)避與脫法行為的區(qū)別，所謂的以合法形式掩蓋非法目的是指采用迂回的手段掩飾起非法目的的不法行為，如以訂立合同的方式從事毒品交易；而法律規(guī)避是通過意思自主原則變更連接點(diǎn)，這一行為本身并無可非議，自應(yīng)承認(rèn)其效力。

四、 法律規(guī)避在我國的實(shí)踐

法律規(guī)避現(xiàn)象是一個(gè)普遍的問題，究其存在的根源：一是國際私法領(lǐng)域仍未實(shí)現(xiàn)統(tǒng)一，各國法律對(duì)同一事項(xiàng)的規(guī)定仍存在差異；二是國際私法上的基本觀念未達(dá)統(tǒng)一，各國不能用統(tǒng)一之方法解決法律沖突；三是連接因素的存在賦予了當(dāng)事人自主選法的可能性；四是人們趨利避害的本能。據(jù)此，在我國應(yīng)進(jìn)一步從立法及理論上對(duì)法律規(guī)避問題進(jìn)行規(guī)范和研究。

對(duì)于法律規(guī)避的法律規(guī)定，僅見與最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》第194條規(guī)定“當(dāng)事人規(guī)避我國強(qiáng)行性或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力”。這一規(guī)定盡管涉及到法律規(guī)避這一重要的問題，但缺乏完整性、可操作性，如被規(guī)避的是外國法時(shí)該如何處理就找不到答案，理論界形成的具體案件具體對(duì)待也給司法實(shí)踐帶來諸多不便。因而對(duì)法律規(guī)避問題研究還有待于拓寬和拓深，如法律規(guī)避的對(duì)象是否應(yīng)包括外國強(qiáng)行法等。

法律規(guī)避問題關(guān)系到一國法律的尊嚴(yán)和社會(huì)秩序，同時(shí)也維系著涉外民事關(guān)系的穩(wěn)定，在我國法律未對(duì)法律規(guī)避作詳細(xì)規(guī)定下，應(yīng)嚴(yán)格法律規(guī)避的構(gòu)成要件，考察當(dāng)事人的規(guī)避意圖，而不應(yīng)輕易下判斷，以維護(hù)涉外民商事交往的安定。

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責(zé)任編輯 李 萍