以色列企業并購法之發展

摘要：公司并購已經成為現代投資的一種主流形式，為有效防止公司并購可能產生的負面影響并盡可能減少公司并購中不規范現象的產生，各國無不通過一系列的立法來加以調整。以色列在1988年頒布貿易實踐限制法和它的規章后，又于2004年8月由以色列議會審議批準了貿易實踐限制性規則，體現出并購管制方面的一種新趨勢，其在這方面的立法司法實踐為我們提供了寶貴的參照坐標和借鑒模式。

關鍵詞：并購； 管制； 以色列

中圖分類號：D93

文獻標識碼：A

文章編號：1004-0544(2006)12-0139-03

企業并購(MA)是以取得企業的經營支配權為目的的合并，股票的取得，業務或資產的受讓，是一家或數家公司重新組合的手段和形式。在全世界范圍內，公司并購逐漸或已經成為現代投資的一種主流形式，而這一復雜的市場運作行為必須置于健全的法律控制之下，才可充分發揮其積極效果。為有效防止公司并購可能產生的負面影響并盡可能減少公司并購中不規范現象的產生，各國無不通過一系列的立法來加以調整，我國也不例外。隨著并購實踐的不斷豐富，對并購的立法也逐漸達成共識，關于企業并購方面的法令規章于近年陸續出爐，法律框架基本到位，但仍然存在一些缺陷為學界和實務界所詬病，因此，借鑒他國的成功經驗，對我們來說極為必要。

一

Michael Shine Shira和Shine-Fried曾對以色列企業并購法作了比較詳盡的解說。關于合并、收購和反壟斷法問題在以色列是由兩個相關機構主管，以色列反壟斷局(IAA)和反壟斷法庭。在以色列并購管制方面的法律是貿易實踐限制法5748-1988和它的規章，還有幾個例外豁免。特定的并購法陳述于貿易實踐限制法5748-1988的第三章。在2004年8月，以色列議會批準了貿易實踐限制性規則(注冊，公告和交易的報告)5754-2004(新規章)，新規章允許建立并購審批的快車道。在法律之外，以色列還立法通過了幾個法定的例外豁免，對特定的交易豁免必須獲得反壟斷專員的批準的要求。

以色列貿易實踐限制法對企業并購的具體規范可以分為以下八個方面：

1. 并購控制立法針對的交易。以色列貿易實踐限制法對公司并購有一個廣泛的定義，它包括一個公司的絕大部分資產被另一公司收購或者一個公司的發行股份的25%以上被另一公司收購，另一公司獲得相應的投票權以及任命25%以上經理人員的權利，或者分享公司利潤的25%以上。為了詳細說明兩個公司之間的合并的目的，法律對控制的定義如下：一個公司的關鍵資產被另一公司收購；公司的超過25%的股份被另一公司收購；另一公司獲得超過25%的董事或經理人員的任命權；分享超過25%的公司利潤的權利。以上適用直接或間接地實現的收購，而且適用那些交易比例比較少但是產生同樣結果的交易。而且，IAA擴大解釋這個定義到在兩個或者更多的經濟實體的決策機構之間建立密切關系的一體化交易。

2. 聯合投資。允許抑制貿易的協議是法律管制的對象并且需要經過批準。在2001年三月，限制性貿易規章(對聯合企業的豁免)開始實施。例外豁免在三種形式的聯合投資之間作了區分：相互之間不存在競爭關系的雙方建立的聯合企業；競爭者之間建立的聯合企業，但該企業并不參與同一領域的競爭；競爭者之間建立的同一領域的聯合企業。所有這三種形式的聯合企業都有累積的條件或者需要考慮的事項必須符合條件才能得到豁免，或者適合列出經許可的一個限制性條件才能得到豁免。如果不符合法定豁免的條件，那就必須向反壟斷專員或者反壟斷法庭申請批準，這取決于提出的并購的潛在的市場影響。如果聯合企業產生的后果是一個或更多的交易方的實質性資產轉移，該交易則符合以上所定義的并購。而且，如果聯合企業的投資方合并計算擁有50%以上的市場份額就是法律的壟斷條款的管制對象。

3. 外國投資者的申請適用。以色列沒有特殊的法律處理外資并購，但是如果外國法人在以色列有市場份額或銷售收入(解釋為商業活動)，則該法對之適用。如果外國法人沒有在以色列維持商業活動，法律則不介入。但是案例法(基于反壟斷專員的決定)確定如果一個外國法人擁有一個以色列公司的25%以上的股份，當它或者它持有股份的以色列公司計劃與另一以色列公司合并時，它就必須填寫一個并購通知給IAA。無論該合并是否由當地或外國法人執行。即使這樣，當反壟斷專員被要求批準一個并購時，并購的一方或多方是外國法人的事實是一個重要的考慮因素。

4. 法律規定的管制門檻。兩個或更多的公司合并，法律確定了管制門檻。如果至少一個符合，并購的每一方都必須向IAA填報一份獨立的通知。所規定的門檻如下：并購各方的聯合當地市場收入達到1.5億NIS(3400萬美元)，并且至少并購各方中的兩方，每一方的每年當地銷售額不低于1000萬NIS(這些數字從1999年二月以來沒有調整過)。所稱的銷售額包括根據經審計的財政報告的總銷售價值，但不包括VAT和購買稅。如果并購一方附屬于第三方或者是其代表，門檻根據綜合的銷售額來決定。(1)如果并購各方在當地市場的制造、銷售或者服務聯合市場份額超過50%，即構成壟斷。但是，IAA有權力宣布在一個特定市場上的較低的市場份額也構成壟斷(例如，在天然氣市場比例被降低到30%)。(2)并購各方中的一方在并購前即構成壟斷(在當地市場)。

5. 通知程序。一旦符合司法管轄的門檻，填報通知即成為強制性要求，并購各方都必須根據規章中規定的格式向IAA填報一份通知。(根據允許采用快車道式程序的新規章，為縮短審批過程要求填報更廣泛的信息)。通知必須包含：并購各方的名稱和營業住所(包括當地和海外的)；報告方的資產描述，在以色列提供的產品或服務；對要求該方遞交通知的背景(條件)描述；并購協議的復印件；填報方和它的附屬公司的連續兩個財政年度的經審計的財政報告的復印件；一個并購方同這一領域的其他公司相比的服務或產品的市場份額的估計和他們在并購后的聯合市場份額；填報方的當地市場的主要競爭者的名稱；連續三年內其他并購的數據。填報方的附屬公司和母公司的名稱；和其他與該并購相關的文件。反壟斷專員可以要求并購各方報送他認為與該并購有關的其他信息。例如，反壟斷專員可以要求查看并購各方的商業計劃，股東名單和高級管理人員名單以及與金融市場或并購各方活動比較活躍的市場的相關信息。如果沒有提供這些信息將導致反壟斷專員暫停審批程序。不提供這些信息并沒有規定特殊制裁，但是，因為要求進一步信息的權利已經在法律中載明，在總的規定中已經說明如果有人不遵守該法的任何條款均可以處以罰金或一年監禁和進一步對違反法律要求的每一天的罰金，它也會延遲反壟斷專員的決定。

6. 時間框架。盡管在法律中沒有規定通知必須填報的具體時間，并購各方得到反壟斷專員的批準是運行并購的先決條件。如果沒有遵守這個法律規定的前提條件就可能導致反壟斷專員停止考慮批準這個交易而且違反方可能面臨刑事和民事制裁。在以色列法律管轄下，沒有獲得并購批準可能導致以色列法庭宣布交易的部分或全部無效。IAA在收到并購各方提交的通知的30天內必須作出批準或拒絕的決定，如果在規定的時間內沒有回應則視為得到批準。反壟斷專員給予并購批準的案件，任何人，貿易團體或消費者協會均有權將此決定向法庭提出上訴(在該批準決定在兩家日報公布之日起三十天內)。同樣，如果反壟斷專員對某個并購交易拒絕批準(或者提出限制性條件)并購各方均可將此決定向法庭提出上訴(在收到該決定三十日內)。

7. 反壟斷專員適用的測試。反壟斷專員在考量一個提出的并購時使用的測試也在法律中載明。首先，反壟斷專員將考慮并購是否產生了壟斷或者加強了已經存在的壟斷。法律的第26條款定義壟斷為“一項資源的供應或購買的總量的一半以上，或者一項服務的提供或接受的總量的一半以上，集中在一個人手中。”反壟斷專員也將審查提出的并購是否會對特定領域的競爭造成實質性的損害，或者對公共利益造成實質性損害。反壟斷專員將慎重審查所提出的并購對于貨物或者服務的價格，可獲得性和實用性，貨物或服務的質量以及進入、供應和需求的障礙。在適用這些測試時反壟斷專員有廣泛的選擇。在法定的條件得到滿足的情況下反壟斷專員有權批準并購。一般條件包括：(1)并購各方將不會直接或間接地達到一個產品聯合的銷售。(2)運作的各自分離，高級管理層和決策過程的分離；(3)對未來商業協作和收購的限制。(4)并購后的公司不會濫用它們在市場上的地位。反壟斷專員能決定是否這些條件應當同樣適用于并購各方的附屬公司或母公司。如果這些條件得到滿足而得不到反壟斷專員的批準，相關方可以此向法庭提出上訴。同樣，一旦反壟斷專員陳述了提出的條件，并購相關方可以與反壟斷專員談判來說服他改變他的決定。

8. 制裁。法律特別指出沒有填報通知將導致觸犯刑法。該項并購的相關方和/或其執行機構可能面臨多達三年的監禁和高達1500000NIS的罰金，還附加繼續違反的每日罰金。罰金的水平是根據刑法5737-1977規定的罰金的特殊比例來計算的。還有加重情形，在此情況下，將被處以5年監禁。法庭還可以判決剝奪違反法律規定進行并購的公司的財產權利，被侵犯的個人也可以采取民事措施。如果外國法人沒有遵守法律也將面臨與本國法人同樣的制裁。①

二

我國現今意義上的公司并購產生于計劃經濟時代向市場經濟時代轉變的交替時期，其一產生，便蓬勃興起，在幾年或十幾年的時間內，有了長足的發展。但是，由于其產生于特定的歷史交替時期，特別是體制轉換都還在進行中，與公司并購有關的思想準備、概念轉換都還不充分，尤其是許多相關的法律規定不完善，還不能為并購活動的健康發展提供良好的環境支持。中國作為后發者，更需要總結既往，借鑒眾家，立足自身實際，規劃出具有中國特色，符合世界發展潮流的并購法律制度。

1. 主管機構設置。我國現已有一些機構在負責、處理并購方面的事務。例如涉及國有資產轉讓的，由國有資產管理局負責審批；涉及外商投資股權轉讓的，由各級政府中的外經委或外資辦等審批；涉及股份制企業中股份轉讓的，由省級政府中的體改委、國資局、經貿委等審批；涉及上市公司股票收購的，由國家證監會負責等。但這種作法把并購活動劃分為條條塊塊，又由不同的多個機構負責處理，而不同的機構對于法規政策的理解與掌握也各有不同，以至于令出多門，這樣難免造成混亂。如果設立一專門機構，專門負責處理與并購事務有關的工作，就可盡可能減少這種混亂發生的可能性，同時也有利于并購活動的簡單化、程式化，提高并購效率。以色列在這方面的做法是設立一個獨立的執法機關反壟斷局，并由反壟斷專員來領導，這很值得我們借鑒。為避免政出多門的弊端，我國很有必要成立這樣一個專門機構來主管并購事務。有學者懷疑，這樣會不會造成機構臃腫。這種想法不為多慮。我們可以從現有各主管機構如國資局、經貿部中主管并購的部門抽調精干人員組成反壟斷局，這樣的好處是：一是可以提高運作效率，不需再進行人員上崗培訓。二是可以保證平穩過渡，不會因為工作交接而影響并購審批。三是原有主管機構的相關部門予以撤銷后，人員不需重新安置，可以降低行政成本，“拆了廟，也安排了和尚”。同時，因為并購涉及面廣，我們應效仿以色列的作法，在國務委員或副總理中選任一人為反壟斷專員，領導反壟斷工作，這樣可以提高反壟斷局的權威性，也便于協調與各部委和地方的關系。

2. 顧問委員會制度。以色列法律規定，反壟斷專員在批準一個并購之前，必須與一個顧問委員會協商，顧問委員會由來自私人和政府的代表組成，他們均有經濟方面的專長。這個制度的好處在于：一是顧問委員會由各方面的代表組成，均具有經濟方面的專長。這樣便在很大程度上保證了反壟斷委員會所作決定的專業水準，并購各方不服上訴的幾率也大大降低。二是顧問委員會的組成人員并非專職工作人員，避免了機構膨脹，降低了行政成本。三是顧問委員會人員不固定，能有效遏制濫用職權和請托之風。我們在制度設計時，也可以考慮成立類似的顧問委員會，人員由各方面代表組成。根據個案情況，從委員會人員中抽選適合人員組成專家評審小組對報送的并購申請進行審批。

3. 時間程序。以色列在這方面的程序設計是，IAA在收到并購各方提交的通知的30天內必須作出批準或拒絕的決定，如果在規定的時間內沒有回應則視為得到批準。明確審批時限，可以節約并購各方的時間成本，提高主管機關的辦事效率，值得我們借鑒。但這一條也有不盡如人意之處。因為在我國30天內的實際工作日可能因五一、十一等長假而有所不同。如此規定未免失之于草率。可以改為按工作日計算時間期限。歐盟在新ECMR中第9條款也規定期限按工作日計。為了盡早結束這個合并的不確定狀態，使參與合并的企業不失時機地進行聯合或者盡早解除聯合，這個審查期限不應過長，但在另一方面，為了使審查機構有足夠的時間進行審查，這個期限又不可過短。我國如借鑒這一規定，可改為在30個工作日內給予答復較為妥當。

4. 制裁。對在并購活動中違反以色列法律規定的行為，該項并購的相關方和/或其執行機構可能面臨多達三年的監禁和高達1500000NIS的罰金，還附加繼續違反的每日罰金。罰金的水平是根據刑法5737-1977規定的罰金的特殊比例來計算的。還有加重情形，在此情況下，將被處以5年監禁。法庭還可以判決剝奪違反法律規定進行并購的公司的財產權利，被侵犯的個人也可以采取民事措施。行政處罰、刑事處罰與民事處罰并行，看似嚴厲，不為無因。在我國的司法實踐當中，出于諸多因素，對于公司并購領域內發生的違規行為或給另一方當事人造成損害的其他行為的制裁往往側重于行政制裁和部分刑事制裁。但多年的實踐和許多生動的案例告訴我們，行政制裁與刑事制裁并沒有向立法者當初預期的那樣使公司并購市場日益變得規范，反而出現從事違規行為所獲收益大于違規成本的客觀事實，這又進一步惡化了公司并購市場環境。要醫治這些頑癥，必須充分借鑒以色列的經驗，發展包括民事賠償和集體訴訟在內的完整的法律責任機制和訴訟機制，使投資者保護真正具有良好的可操作性，保證善用投資者的資源，這是我國公司并購能否促進社會經濟持續健康發展并具有足夠國際競爭力的關鍵。

就公司并購管制的目標而言，各國均無二致，即應當為建立公平而富有效率的市場提供制度安排，保障消費者權利。因此，西方國家公司并購管制法律制度演進之經驗，值得我國在制度設計時重視與研究。但正處于“新興加轉軌”時期的中國，應當為公司并購提供怎樣的制度安排？這卻無法從發達國家立法中獲得現成的答案，因為法律制度不可能脫離市場環境、政府與企業的行為范式甚至國民的文化傳統等因素而孤立存在。正如孟德斯鳩所言：“法律應該和國家的自然狀態有關系；和寒、熱、溫的氣候有關系；和土地的質量、形勢與面積有關系；和農、獵、牧各種人民的生活方式有關系。法律應該和政制所能容忍的自由程度有關系；和居民的宗教、性癖、財富、人口、貿易、風俗、習慣相適應。”法律移植，洋為中用，不是一個簡單的過程。公司并購管制法律制度建設是一個整體化的工程，它需要組織機構、規范制度及其運行機制的一體化，更需要與國際相關法律制度并軌合流。但是，有一點可以肯定，我國公司并購管制的立法不應是美式的，也不應是歐式的，而應是與本國國情相符的。歸根到底，公司并購管制法律制度的完善，有賴于中國整體環境的進一步提升。

參考文獻：

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責任編輯 劉鳳剛