論短期自由刑概念的界定

摘要：短期自由刑的發(fā)展經(jīng)歷了萌芽、繁榮、爭(zhēng)議與改革各階段，在不同的適用語(yǔ)境下，可分別指法定刑、宣告刑、執(zhí)行刑。我國(guó)的短期自由刑之內(nèi)涵應(yīng)界定為3年以下有期徒刑及拘役。因?yàn)檫@與我國(guó)法律傳統(tǒng)、現(xiàn)行法典、司法現(xiàn)實(shí)、刑罰執(zhí)行措施相契合。

關(guān)鍵詞：短期自由刑； 發(fā)展歷史； 概念界定

中圖分類(lèi)號(hào)：D924.12

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1004-0544(2006)12-0103-03

一

短期自由刑是對(duì)犯罪人科處刑期較短的自由刑。當(dāng)前人們對(duì)短期自由刑的認(rèn)識(shí)，往往集中于對(duì)其“學(xué)好不足、學(xué)壞有余”這一弊端的批駁，而不及其余。筆者認(rèn)為，對(duì)事物的價(jià)值判斷必須基于正確的界定。概念的界定，即是研究的起點(diǎn)，也是研究的難點(diǎn)，正所謂：“困難始于界說(shuō)。如若我們認(rèn)真地想一想，就知道界說(shuō)含有束縛和拘束的作用。界說(shuō)一方面指使它的使用者，另一方面顯現(xiàn)出使用者的取向。界說(shuō)埋藏在它的使用者的觀念和他的理論化的工作之中。”^[1]對(duì)短期自由刑作何種內(nèi)涵與外延的限定，是深入認(rèn)識(shí)其本質(zhì)的前提。

要強(qiáng)調(diào)的是，對(duì)這一概念的界定離不開(kāi)對(duì)事物發(fā)展本身的認(rèn)識(shí)。關(guān)于有期自由刑、終身自由刑這樣一些概念，是人們所熟知的。而短期自由刑，時(shí)至1872年第一屆國(guó)際監(jiān)獄會(huì)議才成為刑法學(xué)上的一個(gè)概念——“能否以無(wú)監(jiān)禁強(qiáng)制勞動(dòng)之方式代替短期自由刑及無(wú)法履行之罰金刑”成為了本次會(huì)議的討論議題。短期自由刑屬于自由刑的下屬概念，自由刑的發(fā)展史亦是短期自由刑的發(fā)展史。

原始社會(huì)與奴隸社會(huì)，報(bào)應(yīng)主義思想盛行，強(qiáng)調(diào)同態(tài)復(fù)仇。刑罰體系由生命刑和身體刑主導(dǎo)。自由刑與之相較，報(bào)應(yīng)效應(yīng)不明顯，實(shí)現(xiàn)方式不迅速，因而在整個(gè)刑罰體系中地位較低，適用有限。而隨著社會(huì)政治經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，其后的封建社會(huì)更為注重刑罰的威嚇功能，重刑主義成為刑罰的主導(dǎo)思想，短期自由刑更顯得微不足道。這一時(shí)期的自由刑僅僅處于萌芽狀態(tài)。如《周禮·秋官·大司寇》中記載“以圜土聚教罷民，凡害人者，置之圜土，而施職事焉，以明刑恥之”即將“罷民”置于“圜土”之中；而且圜土制度有刑期之分，《周禮·秋官·司圜》記載：“能改者，上罪三年而設(shè)，中罪二年而設(shè)，下罪一年而設(shè)?！?置于圜土的罷民，能改過(guò)的，重罪三年放出，中罪兩年放出，輕罪一年放出。)不施肉刑，只是根據(jù)犯罪情況強(qiáng)制服勞役，這已凸顯了自由刑的某些特征。此外，西周所創(chuàng)的“嘉石”制度雖在處罰期限上較圜土為短，同樣也具備了某些短期自由刑的特征?！吨芏Y·秋官·大司寇》記載：“凡萬(wàn)民宥之有罪，而未麗于法，而害于州里者，桎梏而坐于嘉石，役于司空。重罪旬有三日坐，一年役；其次九日坐，九月役；其次七日坐，七月役；其次五日坐，五月役；下罪三日坐，三月役?！?對(duì)危害鄉(xiāng)里有過(guò)錯(cuò)而尚未觸犯刑律者，戴桎梏拘禁于嘉石之上，拘禁期滿(mǎn)，由司空監(jiān)督服勞役。最重者拘禁十三天，服勞役一年；其次拘禁九天，服勞役九個(gè)月；其次拘禁七日，服勞役七個(gè)月；其次拘禁五日，服勞役五個(gè)月；最輕者拘禁三天，服勞役三個(gè)月。)

而在西方社會(huì)，16、17世紀(jì)，封建經(jīng)濟(jì)體制解體，資本主義開(kāi)始勃興。一方面，經(jīng)濟(jì)關(guān)系的變更催生了傳統(tǒng)刑罰制度的變革。自由刑的優(yōu)勢(shì)凸顯，它并不毀損既有的勞動(dòng)力，同時(shí)又因強(qiáng)制罪犯勞動(dòng)而創(chuàng)造了社會(huì)價(jià)值。另一方面，“天賦人權(quán)”、“自由平等”等啟蒙思想發(fā)展，形式多樣的死刑和野蠻殘酷的肉體刑因此受到了強(qiáng)烈抨擊，殘酷的以生命刑和身體刑為中心的刑罰體系注定要被廢除。自由刑順理成章地發(fā)展為刑罰體系中心。1550年英國(guó)在倫敦設(shè)立了一個(gè)懲治場(chǎng)，收容罪犯并強(qiáng)制其從事勞役，隨后，荷蘭分別于1595年和1597年阿姆斯特丹設(shè)立了男犯懲治監(jiān)與女犯懲治監(jiān)。^[2]當(dāng)然，這些機(jī)構(gòu)只是現(xiàn)代監(jiān)獄的雛形。此時(shí)的自由刑，與舊時(shí)的最大區(qū)別，在于其注重犯罪人的改善與復(fù)歸社會(huì)。短期自由刑必然將隨著自由刑的崛起而有長(zhǎng)足發(fā)展。直至19世紀(jì)，很多國(guó)家的刑法典都出現(xiàn)了相應(yīng)地立法例。如1908年的《日本刑法典》，對(duì)于懲役與監(jiān)禁的期限均規(guī)定為“1個(gè)月以上15年以下”，而且“有期懲役或者有期監(jiān)禁”減輕時(shí)，“可以減至不滿(mǎn)一個(gè)月”。短期自由刑本身所體現(xiàn)的理性、法治、人道，與罪刑相適應(yīng)、刑罰人道、反對(duì)重刑威嚇等刑事古典學(xué)派思想異常契合。古典學(xué)派思想的發(fā)達(dá)與理論的興盛，注定了短期自由刑此時(shí)的繁榮。而時(shí)至19世紀(jì)，近代學(xué)派產(chǎn)生，出現(xiàn)了與古典學(xué)派相抗衡的主觀主義刑法思想。行為人取代了行為本身而成為關(guān)注焦點(diǎn)。被處以短期監(jiān)禁的犯罪人，教育矯正效果有限，甚至交叉感染的負(fù)面因素突出。這一弊病使其逐漸成為了被抨擊的對(duì)象，多數(shù)國(guó)際監(jiān)獄會(huì)議都將短期自由刑作為議題之一，利弊存廢之爭(zhēng)從此不絕于耳。很多改革措施也相應(yīng)出臺(tái)。

從以上歷史發(fā)展中，我們可以歸納出短期自由刑的概念內(nèi)涵。從字面含義理解，短期自由刑即指刑期較短的自由刑。但何為“短”？何為“刑”？這應(yīng)該從三方面加以界定：其一為自由刑的具體分類(lèi)歸屬，其二為法定刑、宣告刑抑或是執(zhí)行刑的基準(zhǔn)選擇，其三為短期的具體期限確定。

首先，筆者將該自由刑定位為剝奪自由刑。自由刑概念根據(jù)各種標(biāo)準(zhǔn)有不同的分類(lèi)。與本文主旨相關(guān)的，是剝奪自由刑與限制自由刑之分——根據(jù)是否剝奪受刑人的人身自由而作。短期自由刑最大的爭(zhēng)議問(wèn)題是它剝奪了犯罪人的自由，把犯罪人關(guān)進(jìn)了監(jiān)獄但又容易發(fā)生交叉感染，最后變成學(xué)好不足，學(xué)壞有余。限制自由刑并不涉及這一問(wèn)題，因此將不為本文的研究重點(diǎn)。

其次，所謂的“刑”有法定刑、宣告刑以及執(zhí)行刑之區(qū)分。法定刑是刑法典分則對(duì)具體犯罪所規(guī)定的處刑標(biāo)準(zhǔn)與模式，是一般性準(zhǔn)則，一種客觀的預(yù)先存在。宣告刑是司法機(jī)關(guān)針對(duì)具體罪行，而直接對(duì)犯罪人所判處的刑罰；它必須以法定刑所確定的刑種和刑度為裁量邊界。執(zhí)行刑則是對(duì)犯罪人實(shí)際執(zhí)行的刑罰種類(lèi)與幅度。它以宣告刑為依據(jù)，但由于減刑與假釋等刑罰變通執(zhí)行措施的存在，存在著執(zhí)行刑短于宣告刑的情況。由于刑罰有這樣三種存在形式，短期自由刑之“刑”究竟是其中哪種，則成為重要問(wèn)題。以何為論述基準(zhǔn)，決定著論證的出發(fā)點(diǎn)和證明力。臺(tái)灣學(xué)者的研究，通常將短期自由刑的概念界定為六個(gè)月以下的宣告刑。他們認(rèn)為，所謂的短期自由刑，是刑法裁量與執(zhí)行實(shí)務(wù)上的問(wèn)題。短期自由刑問(wèn)題之出現(xiàn)，并不在于法定刑上，而是在實(shí)務(wù)運(yùn)作下所產(chǎn)生的，故其所針對(duì)者，應(yīng)是宣告刑(依法定刑所量定之宣告刑而言，而精確地說(shuō)則是指執(zhí)行刑而言)。在這個(gè)概念之下，他們研究的是行刑層面的問(wèn)題。筆者認(rèn)為，基準(zhǔn)的選擇并不能一概而論，而應(yīng)具體分析刑罰的使用背景。我們?cè)谡務(wù)摱唐谧杂尚痰母鞣N問(wèn)題時(shí)，其實(shí)是在不同層面上分析。被最為關(guān)注的短期自由刑之弊病的問(wèn)題，屬執(zhí)行刑范疇。由此衍生其存廢問(wèn)題，涉及其在刑法典中是否有存在的必要，顯然是法定刑范疇。而對(duì)短期自由刑的改革措施其中之一為盡量減少其宣告，這則應(yīng)屬于宣告刑范疇。所以，研究短期自由刑必須動(dòng)態(tài)地分析具體適用語(yǔ)境，不宜刻板地劃定所屬類(lèi)別。

那么短期有多短呢？現(xiàn)有資料中，我國(guó)關(guān)于短期自由刑的論述并不多見(jiàn)。司法實(shí)踐部門(mén)偶爾有“短刑犯”這一稱(chēng)謂。一般都將期限范圍限制在三年以下的有期徒刑及拘役。而國(guó)外有關(guān)的研究，則期限相較要短一些?！叭齻€(gè)月說(shuō)”、“六個(gè)月說(shuō)”、“半年說(shuō)”等等，不一而足。筆者認(rèn)為，對(duì)任何刑罰的考察，都必須在其社會(huì)歷史背景下方有意義。因之，期限界定也必須以特定語(yǔ)境為依托。短期自由刑在國(guó)外，尤其是西方國(guó)家，是一種適用率頗高的刑罰模式。實(shí)踐證明，短期自由刑所本身體現(xiàn)的刑罰價(jià)值是不容質(zhì)疑的；同時(shí)結(jié)合易刑處分等改革措施，其對(duì)犯罪人的懲罰乃至復(fù)歸社會(huì)，都有一定的積極效果。這也是短期自由刑雖飽受苛責(zé)，但至今未曾在哪個(gè)國(guó)家退出歷史舞臺(tái)的原因。從總體上看，我國(guó)的犯罪現(xiàn)狀與其他國(guó)家并無(wú)殊異。這一積極刑罰措施，在我國(guó)同樣有適用余地，值得借鑒。但在具體的司法實(shí)踐中，必須考慮到我國(guó)國(guó)情背景與執(zhí)法環(huán)境，即借鑒過(guò)程中的語(yǔ)境轉(zhuǎn)換。

當(dāng)代社會(huì)，許多國(guó)家的刑罰都趨于輕緩化，在具體定罪時(shí)，刑期比較低。據(jù)統(tǒng)計(jì)，有的西方國(guó)家平均刑期只有一年左右。而且，在不少?lài)?guó)家的刑法典中，整個(gè)犯罪體系被分為違警罪、輕罪、重罪。入罪只做定性考慮，不做定量分析，那么其司法實(shí)踐中必然要出現(xiàn)大量輕微的量刑結(jié)果。短期自由刑無(wú)疑屬輕刑范疇，從罪刑相應(yīng)的刑法基本原則出發(fā)，能夠適用者非輕微罪行莫屬。我們從國(guó)際公約中，也可看出不少西方國(guó)家在刑期長(zhǎng)短與罪行嚴(yán)重之間的對(duì)應(yīng)考量。2000年的《聯(lián)合國(guó)打擊跨國(guó)有組織犯罪公約》，開(kāi)篇即將“嚴(yán)重犯罪”界定為“構(gòu)成可受到最高刑至少四年的剝奪自由或更嚴(yán)厲處罰的犯罪的行為”。在這樣的司法背景下，“6個(gè)月以下的宣告刑”的研究才存在實(shí)質(zhì)性意義。

二

反觀我國(guó)。我國(guó)是一個(gè)重刑主義思想厚重的國(guó)度。這在我國(guó)傳統(tǒng)法律文化中由來(lái)已久，也更具歷史必然性?？陀^上，它適應(yīng)了國(guó)家本位的社會(huì)觀念，迎合了統(tǒng)治者維護(hù)專(zhuān)制的需要，更契合當(dāng)權(quán)者對(duì)刑法的工具性認(rèn)識(shí)。輕罪重刑化、刑罰的多樣性與殘酷性正是其中的典型表現(xiàn)?；谛塘P越重則威懾效果越大的確信，竟然出現(xiàn)過(guò)“盜一錢(qián)以上棄市”的極端條款(隋律)。雖然現(xiàn)代刑法改革正在不斷深入展開(kāi)，但無(wú)論法律改革進(jìn)程如何飛速，都不能脫離自身的土壤。正常的法律進(jìn)化是由內(nèi)而外地自生自發(fā)，而我國(guó)的法律改革更多是一種外力的牽引。內(nèi)在的、樸素的民眾觀念僅靠強(qiáng)制性外力作用是難以轉(zhuǎn)變的。我國(guó)的1997年刑法，在世界刑法輕緩化、非犯罪化的年代里出臺(tái)，但本質(zhì)上仍然算得上是一部重刑傾向的刑法。這很大程度上正是源于我國(guó)的傳統(tǒng)制度與法律文化。尤其是就分則條文的刑罰配置來(lái)看，是比較重的。(這里所說(shuō)的重，是一種刑罰感受性。)

由此，我們從罪行輕重與我國(guó)刑罰的構(gòu)架體系來(lái)分析將使問(wèn)題更為明了。犯罪與刑罰聯(lián)系極為密切，二者相互適應(yīng)是刑法基本原則之一。在某種程度上，由罪之輕重是可以獲知立法者對(duì)刑之輕重問(wèn)題的認(rèn)知的。雖然我國(guó)刑法并未使用重罪輕罪的措辭，也沒(méi)有明確表示以某一確定的刑罰點(diǎn)為區(qū)別罪之輕重的具體標(biāo)準(zhǔn)，但區(qū)分罪之輕重的精神還是有多方面體現(xiàn)。比如刑法第7條規(guī)定的：我國(guó)公民在我國(guó)領(lǐng)域外犯本法規(guī)定之罪的，適用本法；但按本法規(guī)定的最高刑為3年以下有期徒刑的，可以不予追究。這里的立法思想明顯就有將最高刑為3年以下有期徒刑的犯罪視為比較輕微的罪行。理論界對(duì)如何區(qū)別輕罪與重罪并無(wú)最后定論(一般會(huì)將故意犯罪與過(guò)失犯罪加以區(qū)分，還要考慮犯罪性質(zhì)、方法與所侵害的法益)，也有主流觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)以某個(gè)最低起刑年限作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。該刑點(diǎn)究竟如何確定？這就涉及到刑罰體系構(gòu)架問(wèn)題，必須以分則條文的具體規(guī)定為例。有學(xué)者通過(guò)對(duì)我國(guó)刑法中法定刑的研究，勾勒出我國(guó)刑法的罪刑階梯圖。^[3]該圖表明，我國(guó)刑法中的刑罰階梯由37種法定刑組成。適用罪行最多的是“處3年以上10年以下有期徒刑”這一檔，適用于192種罪行。綜觀各級(jí)刑罰檔次，包含“3年”一詞的級(jí)次非常之多——如“處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金”，“3年以上7年以下有期徒刑”；而這些級(jí)次適用的頻率更是相當(dāng)之高。從條文本身的規(guī)定來(lái)看，3年應(yīng)該作為劃分罪行輕重的一個(gè)分界；在刑罰結(jié)構(gòu)體系里，也可以作為刑期長(zhǎng)短的一個(gè)分水嶺。

另一方面，理論的完善性尚需放在實(shí)踐中加以檢驗(yàn)。實(shí)證研究作為一種研究方法，在刑罰領(lǐng)域具有深刻意義。刑罰的具體應(yīng)用與實(shí)踐效果，方能反映出問(wèn)題所在。筆者認(rèn)為，以3年為界分析短期自由刑問(wèn)題，在我國(guó)才具有現(xiàn)實(shí)意義。因?yàn)閺男谭ǖ涞男塘P輕重分布來(lái)看，短期刑或者說(shuō)輕刑的適用面必然也不會(huì)很廣。如沿用國(guó)際通行觀點(diǎn)，一旦進(jìn)行實(shí)證研究，必然受到束縛。筆者曾進(jìn)入司法一線部門(mén)進(jìn)行實(shí)證調(diào)研，所得到的結(jié)果正證明了這一點(diǎn)。首先，在法院收集各種刑罰適用案件數(shù)及比例時(shí)，他們從來(lái)未曾做六個(gè)月、一年有期徒刑這樣的分類(lèi)。只有三年以下有期徒刑這樣的分類(lèi)。那么，如果對(duì)短期自由刑的研究只限于6個(gè)月，在實(shí)證數(shù)據(jù)調(diào)研上，則少有支持。其次，這里還涉及訴訟周期問(wèn)題。我國(guó)的訴訟周期一般都拖得比較長(zhǎng)，就犯罪人入獄前記錄來(lái)看，他們的被審判周期一般都要拖好幾個(gè)月。而我國(guó)法律規(guī)定，判決前的羈押日期是可以折抵刑期的。這樣，判決6個(gè)月再折抵后的刑期將非常短暫，難以獲得實(shí)證調(diào)查樣本。第三，單就6個(gè)月的剝奪自由刑而言，在我國(guó)僅僅是拘役這種刑罰。判處拘役的犯罪人，法律規(guī)定由公安機(jī)關(guān)就近執(zhí)行。實(shí)踐中，這部分人一般放在看守所執(zhí)行，沒(méi)有什么特定的執(zhí)行場(chǎng)地和具體的執(zhí)行措施。還有判決后剩余刑期不到一年的，也關(guān)押在看守所。研究樣本將十分分散。在采訪監(jiān)獄的干警時(shí)，他們也說(shuō)，服刑幾個(gè)月的犯罪人很少見(jiàn)。總的來(lái)說(shuō)，“在我國(guó)5年以下有期徒刑都應(yīng)屬于輕刑范圍，實(shí)踐中被判3—5年有期徒刑的罪犯占了相當(dāng)大比例；而在外國(guó)、特別是發(fā)達(dá)國(guó)家，2年以上就算重刑犯了。” ^[4]正是鑒于兩相對(duì)比之下，出于我國(guó)刑罰體系的適用背景考慮以及實(shí)證研究的需要，筆者將短期自由刑的概念界定在3年以下的有期徒刑及拘役。

此外，以緩刑和假釋這兩種監(jiān)禁刑的變通執(zhí)行方式為例，也能從側(cè)面說(shuō)明問(wèn)題。監(jiān)禁刑是現(xiàn)代刑罰體系中的一種主要制度，適用率最高。但監(jiān)禁刑本身固有的一些弊端——比如犯罪人監(jiān)獄化與社會(huì)復(fù)歸(再社會(huì)化)目標(biāo)的矛盾——促使人們?nèi)で笮塘P制度的轉(zhuǎn)向或替代。在各種積極促使犯罪人重新社會(huì)化的刑事執(zhí)行措施中，緩刑與假釋這兩種制度最為突出地體現(xiàn)了現(xiàn)代刑事政策的精神，處于核心地位。就刑事政策上對(duì)“目的刑”、“教育刑”的刑罰理論的實(shí)踐的意義而言，它們其實(shí)并無(wú)相異；所不同的是，假釋制度乃補(bǔ)救長(zhǎng)期自由刑執(zhí)行的缺陷而設(shè)，而短期自由刑的執(zhí)行問(wèn)題，在法制上則是由緩刑制度方面謀求補(bǔ)救。^[5]應(yīng)該承認(rèn)，綜觀各國(guó)的規(guī)定，單純從時(shí)間長(zhǎng)短問(wèn)題上，確實(shí)可以將緩刑理解為為使罪行輕微而被處以短期自由刑的犯罪人免受監(jiān)禁入獄之弊端而設(shè)的一種社會(huì)處遇；而假釋更不啻為未達(dá)到刑期屆滿(mǎn)前的釋放處分，是設(shè)施內(nèi)處遇向設(shè)施外處遇的轉(zhuǎn)變。我國(guó)刑法第72條正是關(guān)于緩刑的規(guī)定：“被判處拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根據(jù)犯罪分子犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)，適用緩刑確實(shí)不致再危害社會(huì)的，可以宣告緩刑?！边@無(wú)疑反映了在立法者心目中，我國(guó)的拘役與3年以下有期徒刑均屬于短期自由刑范疇。

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責(zé)任編輯 宋敬華