和諧社會建設中的證券欺詐犯罪防治

摘要：證券市場作為市場經濟的重要組成部分，在和諧社會建設中具有重要意義，文章分析了影響證券市場發展的證券欺詐犯罪產生的原因，并據此提出在當前防治證券欺詐犯罪的相關對策，以期中國股市真正走向“和諧股市”。

關鍵詞：證券欺詐； 犯罪； 原因； 防治

中圖分類號：F830.91

文獻標識碼：A

文章編號：1004-0544(2006)12-0100-03

證券欺詐犯罪是指為牟取非法利益，在證券發行和交易及相關活動中以內幕交易、操縱市場、欺詐客戶和虛假陳述等手段損害投資者利益且情節嚴重的行為，屬于高智能犯罪和白領犯罪類。廣義的證券欺詐犯罪的種類較多，它包括證券活動中的一切侵犯公私財產，侵犯和破壞證券市場秩序的犯罪行為，涉及到所有與證券相關的犯罪。狹義的證券欺詐犯罪僅指典型的在證券發行、交易活動中的證券欺詐犯罪。通常所指的證券欺詐犯罪為狹義的證券欺詐犯罪。當前，在證券業界內違法違規行為日益增多，危害日漸嚴重，嚴重損害了廣大投資者的利益，也制約了我國證券業和整個國民經濟的發展，我國證券市場正處于“外憂內困”的危難時刻。我國內地證券市場脫胎于計劃經濟體制，依托于特殊政治結構，服務于國企籌措資金和轉移銀行負擔，并由政府主導著強制性制度變遷，雖然獲得了短期的經濟和政治上的實惠，但由于市場機制和基礎性制度沒有理順，產生了深層次矛盾和結構性問題，導致優質上市資源和資金資源嚴重流失，市場的生態環境極度失衡。當前，全國上下正在為建設和諧社會而努力，而要建設一個和諧社會首先要保證經濟發展和諧。證券市場作為市場經濟的重要組成部分，證券市場發展得不好，我國市場經濟建設就不和諧；股市不能健康穩定發展，受害最深的是千千萬萬的投資者。當前證券市場上各種各樣的證券欺詐行為，特別是操縱市場的行為，已經形成了連鎖性的反應，造成一些接近于“系統性的風險”，對我國整個證券市場的秩序和國家的金融安全造成了相當大的威脅，這種嚴峻的證券市場的狀況顯然與我們建設和諧社會不相符。

一、 證券欺詐犯罪產生的原因

(一) 誠信和道德的喪失

社會存在決定社會意識，經濟形態變革，必然反映在社會觀念形態上來。市場經濟條件下，人們通過商品交換勞動，謀取商品的最大價值。在客觀形態上，將“人的關系”表現為“物的關系”，即所謂“人的關系物化。”體現在意識上，就是出現商品、貨幣拜物教。同時，人又具有有限理性和機會主義傾向。所謂有限理性指現實生活中，由于人們自身能力、學識、精力、財力等有限性，不可能取得完全的需求和技術以及市場信息，也不可能對復雜多變的需求狀況、技術可能性和瞬息萬變的市場做出靈活的反應，但人的這種有意識、有理性卻是有限的。所謂機會主義是指人具有強烈而復雜的追求自我利益的行為傾向，即人不僅追求自身利益，而且會采用非常微妙隱蔽的手段，會耍弄狡黠的伎倆，只要有可能，他的行為就呈機會主義傾向。因此由于市場的固有缺陷，作為一個經濟人，往往都具有利欲性和投機性，可以說巨額的經濟利益的誘惑和“拜金主義”、“權力商品化”等腐朽觀念的影響是導致經濟違法犯罪行為發生的最根本的原因。

(二) 行為人對證券欺詐類經濟犯罪危害性認識不足

傳統的犯罪，不管出于何種理由和原因而殺人、搶劫都是為倫理和國法所不容，但是當這些行為變換形式發生在證券交易市場時卻顯得“合情合理”，甚至是衡量一個人“能力”大小的尺碼。與傳統的刑事犯罪(如殺人、強奸和盜竊犯罪)而言，經濟欺詐犯罪被偵察、起訴或處以重刑的危險性相對較小，不少經濟欺詐犯罪的被告人與警察、律師和法官處于同樣的年齡段、同樣的性別、同樣受過高等教育，有著同樣較高的社會地位，而且經濟欺詐犯罪人大多尊重社會的傳統價值，其犯罪具有非暴力的性質，他們的欺詐行為主要是在于追求長遠的經濟利益。因此司法部門對證券欺詐犯罪人大多表示同情和理解，實際處罰時普遍比較寬容。特別是現代社會中，經濟方式和手段日趨復雜，證券欺詐犯罪的邊線愈漸模糊，欺詐行為與可接受的其他經濟行為相互交織，欺詐手段有時被看作是對其他合法經濟行為的“非法附加物”(illegal appendage)，是“過分的商人行為”或者“精明的經濟行為”。這種外部條件往往使實施證券欺詐行為人產生錯誤的印象，認為在證券市場上不管通過何種方式，只要能夠獲取經濟利益，便是自身能力的體現，甚至產生一種成就感。

(三) 相關法律和制度的缺失

我國經濟體制轉軌時期造成的市場在體制上的真空和漏洞，以及由此導致的經濟領域中的失范、無序狀態，都在客觀上為大量經濟犯罪提供了天然的土壤。股份公司的上市資格在中國是一種價值很高的稀缺資源。處于起步發展階段的一級市場的低風險和高收益吸引了大量資金專門從事新股申購，更強化了新股發行市場供不應求的狀況。同時也使得新股申購者根本無需對新上市公司的經營狀況、發展前景以及盈利預測等作認真細致的分析，他們所關心的只是能否中簽。目前中國證券市場“強弱失衡”的格局并沒有得到根本改觀。突出的表現仍然是：強政府、弱市場；強政策、弱法律；強機構(券商、莊家、國有企業及其控股股東)、弱個人投資者，現在證券市場幾乎難以遏制的違法違規行為即是一個很好的證明。

證券立法作為我國證券市場得以運行的基石，對證券市場的形成和發展起著舉足輕重的作用，證券會和證監會相繼發布了一些全國性的證券管理規章，如《公開發行股票公司信息披露實施細則》，尤其是《禁止證券欺詐行為暫行辦法》具體規定了內幕交易、操縱市場、欺詐客戶和虛假陳述等證券違規行為的概念、范圍以及行政、經濟制裁措施。這些法規的頒布和實行雖然對規范證券市場行為、維護證券市場秩序、保護投資者的合法權益和社會的公共利益起到了重要作用，但是通過行政和經濟的處罰措施根本無法遏制證券犯罪。

二、 證券欺詐犯罪案件的防治對策

(一) 完善處罰體系，更多適用財產刑和資格刑

對于證券欺詐類犯罪來說，它不同于傳統類型(如殺人、強奸等)犯罪，其侵犯的客體也有所不同，它既侵犯了證券市場正常的管理秩序，又侵犯了投資者的合法權益，因而把它歸入經濟犯罪。在當前普遍重視人權的背景下，我們不能僅根據經濟犯罪的數額來判決一個人相當長時間的監禁刑、無期徒刑甚至死刑。因此，根據證券欺詐這類經濟犯罪的特點以及我國目前所處的實際情況，我們在貫徹刑罰輕緩化的同時，應充分發揮刑罰的懲罰和預防功能，根據新型經濟犯罪的本質和特點，對于新型經濟犯罪的刑罰設置，應借鑒國際通行的立法經驗，采取擴大資格刑(如增加職業禁止、投資限制等)、加重財產刑、適當適用自由刑、慎用死刑的模式。

通過法律的經濟分析方法來看，財產刑在處理證券欺詐類犯罪案件有其合理性和獨特價值。有一個法和經濟學中的經典例子：一個委員會被授權考慮對刑法作一些修改。該委員會已經判明，某些白領犯罪(如挪用其雇主的錢財)是在理性地計算了被捕和懲罰的風險與可能獲得的收益之后實施的。在進行了廣泛取證之后(證詞大多來自經濟學家)，委員會決定對這些違法者處以罰金而不是監禁，因為在該委員會面前作證的經濟學家使委員們相信，某些白領的犯罪行為只有在犯罪的預期收益超過預期成本時才會發生。而預期成本取決于兩個因素：被抓住并被宣判有罪的可能性以及懲罰的力度，亦即罪犯的預期成本是懲罰的可能性與懲罰力度的乘積。當懲罰可能性的下降和懲罰力度的上升相抵消時，對于罪犯來說，預期的成本保持不變；但對于司法審判系統來說，犯罪的成本可能變化了。因為被抓住并被宣判有罪的可能性主要取決于投入到對白領犯罪的檢察和起訴中的資源——警察和檢察官等的數量和質量，而這些資源的成本都很高；相比之下，管理性罰金的成本要低得多。因此一個國家要想以最低成本將白領犯罪保持在任何一個特定水平的方法就是：對犯罪者的檢察和起訴上投資很少，但對那些被查到的人應處以嚴厲的罰金。事實證明最嚴重的犯罪應當被處以犯罪者所能承擔的最大數額的貨幣罰金，同時，監禁任何犯罪分子(不僅僅是白領犯罪)都是沒有效率的，除非支付罰金的能力已經完全耗盡。最終委員會依照所犯罪行的嚴重性將每個違法者逐個排隊，并決定罰金應隨著違法的嚴重程度而遞增。

(二) 懲罰與預防相結合

懲罰是指具有處罰權的機關和組織對證券欺詐行為者的強制性處罰，具體包括國家的司法機關、證券行政主管部門，而預防則是指對尚未發生的證券欺詐行為的防治。從客觀上分析，由于上市所獲取的利益巨大，使不誠實公司和行為人有欺詐上市的傾向；從主觀上分析，如果不誠實公司和行為人對欺詐的預期成本過低，就會使上市公司和行為人實施欺詐行為的顧忌減少。證券市場的欺詐成本由兩個因素構成：一是欺詐行為被發現的可能性的大小，二是欺詐行為被發現后所受處罰的力度。這其中任何一個因素過于微小，成本都會趨向于零。實施欺詐行為者通常會根據以往受查處案例來預測自身的欺詐成本，如果意欲實施欺詐行為者覺察到證券市場上有欺詐現象，但監管部門卻不能及時查處，這些意欲實施欺詐行為者必然產生欺詐行為不會被發現的僥幸心理。因此，“犯罪與刑罰之間的時間間隔越短，在人們心目中，犯罪與刑罰這兩個概念的聯系就越突出、越持續，因而人們就很自然地把犯罪看作起因，把刑罰看作不可缺少的必然結果。”另外，如果處罰參照量太輕，實施證券欺詐行為人就會輕視受罰成本，也起不到應有的預防效果。因此要做到懲罰與預防的有機結合。

(三) 規范與發展并舉

由于我國的股市從創立到現在，也不過二十多年的時間，時間短、基礎薄弱，我國的股市中存在著許多不規范的地方在所難免，以致一談到對中國股市的規范就認為是利空，市場就要下跌，導致政府及相關部門不敢輕言規范。甚至在2001年年初，關于我國股市規范的問題還爆發了國內一些著名經濟學家的大范圍爭論，當時很多的經濟學家主張弱化對股市的規范，以利股市之發展。筆者認為，這種觀點只看到了讓股市一時利好的一面，卻未能解決我國股市存在欺詐的根本問題，因此，只有進一步加強對股市的規范，運用法律的手段來“肅清”股市中存在的一些欺詐等違法犯罪活動，才能起到“正本清源”的作用，中國的股市才有可能進一步發展。

對證券市場規范的一個重要方面就是嚴厲打擊證券欺詐行為，做到讓證券市場在規范的基礎上發展，在發展的過程中規范。目前對上市公司進行處罰的同時，更應突出對違法高管個人的法律制裁，這可以從根本上減少上市公司的違規運作。我國有必要修改《公司法》、《證券法》和《刑法》中的相關規定，加重對各類證券違法犯罪的刑事處罰，并引入個人破產制度和集體訴訟制度，大幅提高其違法犯罪成本。目前，對上市公司及其高管的違法違規行為大都以行政處罰為主。根據《證券法》和《股票發行與交易管理暫行條例》等法律法規，證監會對上市公司個人的罰款最高不超過30萬元。這相對于高管操縱上市公司動輒幾億、幾十億元的資產非法轉移、占用甚至侵吞而從中獲得的巨額收益相比極不匹配，公司高管個人的違法違規的收益太高、成本太低。相比之下，美國在先后爆發了安然、世通等公司的丑聞后，美國國會通過了《索克斯法案》(Sarbanes-Oxley Act)，旨在強化對上市公司欺詐的刑事懲罰力度，對上市公司高層管理者起到很強的約束作用，比如，此法案強化公司高管層對財務報告的責任，對提供不實財務報告設定了輕則10年的刑事懲罰和300萬美元罰款以及甚至重則20年的刑事責任。

(四) 建立健全證券市場相關制度

境外成熟的證券市場發展的經驗表明，企業之所以選擇到成熟的證券市場上市，很重要的原因就是看重其完善的法律制度。因為成熟證券市場“在公司治理水準、信息披露水平和中小投資者保護等方面，提供了強有力的監管”。當前我國證券市場的法律權威性和有效性嚴重不足，法制功能幾度弱化，很多規定嚴重滯后，成為制約證券市場發展的“瓶頸”。與此同時，一個同樣需要關注的問題是資金外流，盡管我國目前仍實行資本項目管制，人民幣不可自由兌換，但由于國內證券市場存在著制度性缺陷，已非境內資金的理想投資選擇，資金持有人尤其是機構投資者要求到海外投資的愿望日益強烈，并有可能獲得政策許可。我國資本項目管制的放松也只是一個時間問題，果如此，面對無法避免的資金外流，我國證券市場面臨的挑戰將更加嚴峻。因此，當前對證券市場應當標本兼治、重在治本。治標措施是致力于懲治證券欺詐并消除證券欺詐存在的較淺發展層次的原因和條件的各種措施，這種措施一般見效快，能夠在短期迅速抑制證券欺詐的發展勢頭。治本措施是致力于消除證券欺詐產生的較深層次的原因的各種措施，如信息披露制度、會計制度和完善法人治理機構等，這種措施一般時間長、見效慢，但從根本上有利于抑制證券欺詐。我們只有從根本上解決了證券市場上的一些制度上的缺陷，才能真正擁有一個廣大投資者所期望的和諧股市！

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責任編輯 張國強