論刑事非法證據及其法律效力

摘要：在刑事訴訟中對于刑事非法證據問題學術界多有研究，但是未形成統一觀點。非法證據是否具有法律效力，涉及犯罪控制和人權保障、實體正義與程序正義價值目標的沖突與選擇，因此有必要從國內外立法及實踐，總結刑事非法證據的內涵及外延，分析刑事非法證據的法律效力，并結合我國情況提出規范證據運用的具體構想。

關鍵詞：非法證據； 法律效力； 價值選擇

中圖分類號：914

文獻標識碼：A

文章編號：1004-0544(2006)12-0106-03

一、 國外對刑事非法證據的界定及法律效力的認定

關于刑事非法證據的概念各國理論界并無統一認識，但是在立法上對該問題都有所規定。如大陸法系的德國刑事訴訟法規定：嚴禁對被告人實行非法折磨、疲勞戰術、傷害身體、服用藥品、拷問、詐欺或者催眠方法、威脅、許諾以及損害被告人記憶力的方法獲取口供；對于中毒案件，應由藥劑師或者專業政府機關檢查。法國刑事訴訟法規定：筆錄間不得添詞句，除增刪改應由預審審判官、書記官和證人予以證明，如有翻譯人員，并應由他證明，如沒有證明，除增刪改之處不生效力。意大利刑事訴訟法則對證明方式，收集證據的方法作了詳盡的規定，同時規定，在違反法律禁令的情況下獲取的證據不得加以使用。由以上可知，大陸法系主要國家均在刑訴法中以一些具體的規定蘊含了刑事非法證據的內涵和外延。英美法系無統一刑訴法典，但是也以大量的判例涵蓋了證據的概念及收集，審查運用的內容。

刑事非法證據的排除規則最早起源于美國。在1914年的“Weeks V U.S”一案的判決意見中首次提出，至1961年聯邦法院將之正式運用于刑事訴訟中。當時對非法證據采“自白排除規則”，對違法取得的證據一律排除。然而，這種過于注重程序的做法嚴重影響了對犯罪的控制，帶來了社會治安的混亂。因此，自1980年之后，聯邦最高法院對排除規則在物證上增加了“最終或必然發現的例外”和“善意例外”的規定，以限制其適用范圍。至于以非法手段收集的證據為線索而取得的其他證據的效力(即毒樹之果FruitofpoisonousTree)，聯邦最高法院則在有關判例中確認了所謂“獨立來源”和“稀釋”兩個例外。^[1]

在英國，對非法證據的效力視言詞證據和實物證據的不同而采取不同的態度。以暴力、脅迫、威脅、欺詐、非法羈押或其他不正當手段獲取的言詞證據，不論其真實與否，一律予以排除，而對非法實物證據和非法言詞證據的衍生證據，只要不影響審判的公正結果，可以采用。英國1984年出臺的《警察與刑事證據法》第78條第1款規定：“在任何程序中，對于起訴方向法庭提供的證據，考慮到各種環境和條件，如果該證據的承認將產生與訴訟的公正性相抵觸的效果，法庭可以拒絕該證據。”對于非法證據的衍生證據，依《警察與刑事證據法》第72條第2款規定：雖然被告人的供述本身不可采信，但根據被告的供述而獲得的證據，不因被告供述的無效而喪失其可采性。^[2]英國的做法防止了對非法證據排除的絕對化，但是對非法證據效力的認定標準太抽象，實踐中難于把握和操作。

德國認為刑事審判的目的在于懲罰犯罪，非法證據只要查證屬實就應予以承認其效力。后來隨著對人權保護的重視，德國學者貝林創制了“證據禁止說”，認為違反法定程序收集的證據不一定沒有法律效力，只有當被違反的程序與人權保障直接相關時才否定其法律效力。^[3]然而德國的刑訴法典賦予偵查人員廣泛的收集證據的權利而很少加以限制，因而造成警察收集的證據由于法律的支持而被廣泛采納，“與人權保障直接相關”的非法證據予以排除幾乎成為一紙空文，顯得微乎其微。德國的做法對于有效遏制犯罪具有重要意義，但是起過分追求實體真實而忽略了保障人權的程序內在價值，同時，在客觀上容許偵查人員違反法定程序收集證據，使公民的基本人權可能隨時因國家權利的濫用而受到侵犯。

日本對于非法言詞證據，予以絕對的排除，即使本人同意采用違反法定程序的方法而獲得的證據，也不具有法律效力。對于非法實物證據如果認為在程序上存在重大違法情況時，應當否定其法律效力。但是由于非法實物證據的排除條件極為苛刻，實際上也就等于說適用排除法則僅限于極其例外的場合，而不是一種原則。日本的做法，從某種角度而言，力求程序正義與實體真實的平衡，具有其合理性。但是對言詞證據過于絕對，而且對非法實物證據的排除標準彈性太大且由法官自由認定，在實踐中會出現混亂或者法官主觀臆斷的情形。^[4]

二、 我國刑事非法證據的內涵及法律效力的認定

我國也與大陸法系國家一樣，在法律中以一些具體的規定蘊含了刑事非法證據的內涵和外延。我國刑事訴訟法第42條第一款規定：證據是指證明案件真實情況的一切事實，因為證據具有合法性、客觀性和關聯性，所以非法證據也就是只那些不具有合法性的證據。在不具合法性的問題上，學界眾說紛紜，對非法證據的內涵就有不同說法。總結起來大致可歸為兩種，即狹義說和廣義說。狹義說認為，刑事非法證據是由于法定人員違反法定程序，用不正當方法收集證據材料而使證據不合法；廣義說認為，只要收集或提供證據的主體、證據的內容、證據的形式、收集或提供證據的程序及方法四個方面之一不合法，該證據就為非法證據。對此，筆者認為，廣義說更符合立法精神。

我國刑訴法第42條第2款規定了具有法律效力的七種證據的表現形式，即書證、物證、證人證言、被害人陳述、犯罪嫌疑人或被告人的供述和辯解、鑒定結論、勘驗檢查筆錄、視聽資料。第91至98條規定在訊問犯罪嫌疑人時偵查人員的法定人數；訊問的場所、手段、傳喚、拘傳的時間限制；訊問筆錄的制作；犯罪嫌疑人的律師協助權；等等。對訊問犯罪嫌疑人的訴訟程序作了明確的規定，第109條至118條規定在進行搜查時必須向被搜查人出示搜查證；搜查時應當有被搜查人或其他見證人在場，搜查婦女身體應當由女工作人員進行；搜查扣押要制作搜查筆錄和扣押清單；不得扣押與案件無關的物品；扣押犯罪嫌疑人的郵件，電報的應當經公安機關或人民檢察院的批準；等等。對搜查扣押實物證據的具體程序作了規定，刑訴法第37條、第43條、第117條第2款對司法機關收集證據的主體及方法作了明確規定：審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人有罪或者無罪，犯罪情節輕重的各種證據，嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據，等等。對收集證據的主體資格作了規定，刑訴法第48條還對證人條件作了明確的規定，限制了作證的主體，等等。另外，刑法第247條對刑訊逼供和暴力取證這些非法取證行為規定了相應的處罰措施。我國于1988年被批準成為聯合國《禁止酷刑和其他殘忍不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》的締約國。其中，第4條，第5條明確要求，各締約國在訴訟程序中，不得援引任何已經確定以苦刑酷刑取得的口供為證據，要將一切酷刑行為定為刑事犯罪，并規定適當處罰。鑒于以上法律規定，對非法證據的內涵應采廣義說為好。

從以上可以看出，我國立法對非法取證的行為基本上持否定態度，然而對非法證據的法律效力的規定卻不甚明確，沒有明確規定非法證據能否作為定案依據。針對這一缺陷，最高人民法院《關于<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第61條規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人陳述，不能作為定案的依據。”此外，最高人民檢察院頒布的司法解釋《人民檢察院刑事訴訟規則》第265條也做了類似規定：“嚴禁以非法的方法收集證據。以刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等方法取得的犯罪嫌疑人供述、被害人陳述、證人證言，不能作為指控犯罪的依據。”

可見，最高人民檢察院《規則》和最高人民法院《解釋》僅僅是確立了對收集證據的程序或方法不合法的排除規則，并不包括證據的種類和來源不合法的排除規則。因此，這只是一個有限的排除規則。^[5]我們認為，我國立法應當拓寬非法證據的處延，使其不僅包括收集證據的程序或方法不合法，還應當包括證據的種類或來源不合法。對于法定的證據種類以外的材料，必須予以排除，如猜測、托夢、占卜、警犬識別等；來源不合法的材料，也必須排除，如非法定機構作出的精神病鑒定結論，不具有證人資格的人所作的證言等。

同時，從以上規定看，“兩高”在對非法證據效力的問題上的態度是一致的，否認非法言詞證據的法律效力，而對非法實物證據未置可否。但即使是在對非法言詞證據的否定上，“兩高”的解釋也存在一些不合理的地方，如“凡經查證確實”為非法取證的前提下才可以排除。事實上，大多數偵查活動都是在秘密狀態下進行的，而且被告人多是人身自由受到限制，即使存在非法取證的情形，也難以查證。從立法的本意來推定查證的主體應該是法院，那么，由誰來承擔舉證責任呢？我們認為，人身自由受到限制的被告人可以主張受到了非法取證的情形，但其不應承擔舉證責任，因其舉證難度太大，同時這樣還會將被告人置于訴訟客體的地位，是人類訴訟文明的退步。較為合理的選擇應該是，由控訴機關來承擔舉證責任，即當被告人、證人、被害人主張受到了非法取證的情形時，由控訴機關證明其證據來源的合法性，不能證明將其視為非法證據。

總之，可以說，我國對非法證據的立法缺陷并非僅是立法技術的問題，更反映出立法者的價值取向問題。

三、 非法證據法律效力的價值選擇

非法證據的完全排除，將不可避免地帶來犯罪率的攀升，非法證據的采用，又總會有形無形地侵犯人權，在這兩難的選擇中，我國理論界在非法證據的法律效力上形成了三種學說：完全排除說，真實肯定說和折中說。

完全排除說主張非法證據一概不能作為證據使用。理由是國家刑罰權的實現目的在于確保國家中每個公民的權益，故刑事訴訟應該嚴格按照法定程序進行，任何違反法定程序的行為都應為法律所否定。同時認為在實體真實和程序合法沖突時，應將后者置于前者之上，亦即任何為實現案件真實而侵犯公民個人利益的行為及結果都不具有法律效力。

真實肯定說強調非法證據材料只要有助于實現實體真實，就應肯定其法律效力，作為定案的依據，不能因違法取證行為而造成案件客觀真實性的喪失。正如19世紀英國一位法官所說：“不管你是怎樣獲得的，即使是你偷來的，終將被采納為證據。”^[6]真實肯定說著眼于追求案件的客觀真實并有效地實現國家的刑罰權而肯定其證據能力，體現了追求實體真實以懲罰犯罪的價值取向。

折中說在對待非法證據問題上綜合權衡刑事訴訟多元價值目標追求，以及非法證據材料的非法因素的社會危害的大小，兼顧社會整體利益和個人利益，將追求實體真實，實現國家刑罰權和維護正當程序，保護人權兩方面并重。因此，折中說主張原則上否定非法證據材料的法律效力，特殊情形允許例外的規則。具體說來，又有“排除加例外說”，和“區別對待說”，排除加例外說認為原則上排除非法證據，但應設立若干例外情形，及對于那些嚴重違反刑事訴訟程序或者以違法方法獲得的證據材料，可以綜合考慮諸多因素，從而確定其是否具有法律效力。區別對待說認為應將非法實物證據和非法言詞證據區別對待。對非法言辭證據一律排除，而非法實物證據則應根據刑事訴訟法規定的收集證據的程序和作用加以判斷，如果獲取證據的方法對人權保障和客觀真實的發現并沒有直接影響，那么獲得的證據材料可作為有效證據使用，反之，則應予以排除。^[7]

強調個人利益至上的完全排除說，充分體現了個人自由和保障人權，這與美國早期的自白排除法則和違法取得的證據排除規則是一致的，而且在很大程度上符合了訴訟民主潮流的發展。但是這種做法不利于訴訟中懲罰犯罪和保障人權的雙重價值的平衡統一，刑事訴訟本身所具有的控制犯罪的功能也難以得到充分的發揮，而且也不符合我國國情。

反映社會整體利益的真實肯定說，基本反映了我國目前立法和司法中價值取向的現實狀況，有利于打擊犯罪，但是漠視了對人權的保護，不符合世界刑事訴訟民主化的潮流。隨著社會的進步和人們對刑事訴訟規律認識的提高，越來越多的人對違法取證的危害性有了更深刻的了解和認識，違法取證行為不僅損害公民的憲法性權利，容易導致冤假錯案的發生，而且不利于司法公正的實現，不利于糾正“重實體，輕程序”的錯誤觀念和做法。國際社會也通過一系列公約對此達成了共識。因此，可以說，真實肯定說已不符合時代發展的潮流。

折中說中的區別對待說，針對言辭證據和實物證據的不同性質，收集手段和證據的因果方面主張應加以區別對待，其實質的價值取向仍在于片面地追求打擊和控制犯罪；而排除加例外說主張，原則上對非法證據的法律效力加以否定，是出于切實保障訴訟參與人的權利，抑制非法取證行為，反映了個人自由和保障人權，有利于樹立司法公正形象。排除例外說，考慮了訴訟均衡價值觀，將控制犯罪與保障人權有機結合。一般認為排除加例外說與我國國情比較符合，而且相比其它觀點來說，也更為合理，因而主張在我國采用該說。

四、 關于規范我國刑事非法證據法律效力的構想

(一) 擴大非法證據的排除范圍。除言詞證據外，非法證據的排除范圍也應包括實物證據。對非法言詞證據的排除可借鑒英國、德國的有益經驗：(1)不具有自愿性的言詞證據應絕對排除。凡經查證確實屬于采用刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙等非法方法取得的證人證言、被害人陳述、被告人口供，不能作為定案根據；(2)對違反法定程序所取得的自愿性的言詞證據可以例外，不予以排除；例如，非法拘留或逮捕后犯罪嫌疑人自愿的供述。因為在這種情況下盡管是違反了程序規定，但對犯罪嫌疑人、被告人的人身權利沒有直接侵害，且其供述并沒有違背本人意志。對非法實物證據的排除可借鑒美國和日本的有益經驗：非法實物證據原則上不具有可采性，但以下情況例外：(1)排除非法實物證據不利于維護社會重大利益的。(2)非法實物證據的取得不涉及侵害公民人身權利或對公民人身權利侵害顯著輕微，而將其排除不利于維護社會正常秩序的；(3)非法實物證據為無罪證據的。(4)綜合各種因素應當采用的其他情況。^[8]

(二) 完善立法規定。我國目前立法對該問題未明確，司法解釋作出的說明又存在缺陷，所以應加以完善。(1)將非法證據排除規則作為刑事訴訟中證據規則之一明文規定于《刑事訴訟法》法條中，并做到使之具體化。比如應在刑事訴訟法中對“非法方法”取得的證據進行細化，詳細規定通過哪些手段取得的言詞證據屬于“非法證據”，同時將非法搜查、扣押、逮捕取得的實物證據也納入“非法證據”的范疇。而為了規范搜查、扣押、逮捕等強制措施的施行，可以考慮借鑒英美的令狀制度；^[9](2)克服目前法律規定的不明確以及缺乏可操作性，不能彈性太大，如針對查證屬實這一問題；(3)將舉證責任合理分配，改變目前非法證據的查證責任歸于法院的情形，應賦予被取證人有提出證據為非法證據的動議權，而證明證據合法性的責任則由公訴機關承擔。

(三) 建立配套的相關制度。(1)建立庭前證據審查制度。為保證刑事訴訟的順利進行，對非法證據按照前述規則進行篩選。(2)建立沉默權制度，同時規定偵查人員在訊問前有權利告知義務，尤其是要告知犯罪嫌疑人享有沉默權和獲得律師幫助權；(3)建立律師介入制度。在偵查取證階段，應準許律師介入。在傳統的“秘密偵查”方法中，律師的介入能遏制偵查人員的非法取證行為，為合法取證的司法公正，公開提供透明度，同時，也便于解決非法取證的舉證問題。(4)建立國家非法取證的賠償制度。對因執法人員非法取證使公民遭受人身，財產，名譽損害的行為，法律應當賦予遭受這種侵害的被害人直接請求國家賠償的權利。(5)完善對非法取證人員的懲戒制度。我國刑法對非法取證構成犯罪的司法機關工作人員規定了懲戒措施，但忽略了實踐中存在的大量違法但未構成犯罪的非法取證行為。對此，在立法上也應有一套措施加以懲戒，要求實施這些行為的人員承擔相應的法律責任，這點可借鑒英國，給予行政或刑事處罰。

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責任編輯 王友海