安排補休，就可以不支付加班工資嗎？

在線專家：北京市勞動爭議仲裁委員會仲裁員、勞動法專家魯志峰

Q:我所在的單位是個集團公司，母公司在溫州，子公司分布在全國各地。所有子公司的主管和銷售人員都必須和總公司簽訂勞動合同和競業協議，但工資和社保由各子公司承擔。我被調往另一個子公司任職，又同這個子公司簽訂了勞動合同。

現在我想辭職，應該向誰提出？如果向總公司提出，他們會不會以勞動合同未到期而要我承擔違約責任？如果申請仲裁，是應該在何地？

南寧 楊先生

A:勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利與義務的協議。建立勞動關系應當訂立勞動合同。那么勞動合同中的甲方、乙方就是勞動關系的雙方當事人，勞動者和誰簽訂勞動合同，就是誰的員工。但問題的關鍵是你現在簽訂有兩份勞動合同，出現了兩個用人單位，而現行的法律是否認雙重勞動關系的。由于你到子公司后，工資和社會保險都由子公司承擔，根據“新合同優于舊合同”、事實勞動關系的原則，你的勞動關系應當在子公司，與母公司簽訂的合同自然終止。所以你辭職應向子公司提出，母公司也沒有權利向你要求違約金。

同時根據《企業勞動爭議處理條例》之規定，勞動爭議由工資關系所在地管轄，因此，你如申請仲裁應在子公司所在地。

Q:我與單位發生了勞動糾紛后，申請了勞動仲裁。現在我和單位達成了調解，單位補給我去年至今7 個月的三險和用工手續，但是單位至今還未把事情全部解決完，總說沒空或老板不在。現在調解協議得不到履行，我的檔案也還在他們那里，請問我該怎么解決這兩個問題？

蘭州 張女士

A:不知道你與單位的調解協議是通過什么方式達成的，如果是由勞動爭議仲裁委員會制作的調解書，那么《企業勞動爭議處理條例》第28 條明確規定，調解達成協議的，仲裁庭應當根據協議內容制作調解書，調解書自送達之日起生效。第31 條規定，當事人對發生法律效力的調解書和裁決書，應當依照規定的期限履行。一方當事人逾期不履行的，另一方當事人可以申請人民法院強制執行。如果是雙方簽訂了調解協議，但是仲裁部門沒有制作調解書的，您應當重新向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。

至于說檔案問題，根據《企業職工檔案管理工作規定》第18 條之規定，在你辭職、解除勞動合同或者被單位開除、辭退后，單位應當在30 日內為你轉移。

Q:我于2004 年2 月進入深圳的一家公司工作，經常加班。到2004 年年底，公司取消了每月兌現加班工資的做法，改為允許加班員工享受同等時間的調休（補休）。 至年末，如果還是沒有調休（補休）完，則公司統一一次性兌現加班工資。這個制度到現在還在執行，但從2004 年12 月開始的加班工資一直都沒有兌現。今年6 月9 日我向公司提出要求后，公司按照每月的加班和調休進行沖抵，余下未調休完的加班時間當作正常的工作日，按照當時工資的100%進行計算，但我未同意。

請問：要求兌現2004 年的加班工資，是不是已經超過了仲裁時效？公司這種安排調休補休沖抵加班費的做法是否合法？公司的計算方法是否正確？

深圳 吳女士

A:《勞動法》第82 條規定，提出仲裁要求的一方應當自勞動爭議發生之日起60 日內向勞動爭議仲裁委員會提出書面申請。這里的“勞動爭議發生之日”是指當事人知道或者應當知道權利被侵害之日。由于你在今年6 月9日向單位提出兌現加班費時，單位并未提出時效問題，而是因計算方法有爭議，因此勞動爭議發生之日應按6 月9日來確定，你必須在8 月8 日之前申訴，否則就超過了時效規定。

當然，如果你擔心仲裁在時效的理解上對你不利，你可以向勞動保障監察部門舉報。《勞動保障監察條例》第20 條規定，違反勞動保障法律、法規或者規章的行為在2 年內未被勞動保障行政部門發現，也未被舉報、投訴的，勞動保障行政部門不再查處。前款規定的期限，自違反勞動保障法律、法規或者規章的行為發生之日起計算；違反勞動保障法律、法規或者規章的行為有連續或者繼續狀態的，自行為終了之日起計算。由于你的加班費問題發生在2004 年年底并一直持續到現在，因此你現在舉報，屬于勞動監察部門的保護期限。關于對加班費計算方法的理解問題，《勞動法》第44 條已經有明確規定，只有休息日安排加班并倒休，才不需要支付加班費，工作日延長工作時間或者法定節假日加班，即使給了職工倒休時間，也不能免除支付加班工資的義務。因此，公司關于調休補休沖抵加班費不但在操作上違法，在支付的標準上更不符合國家規定。