惡意軟件法律問題淺析

摘要：隨著網(wǎng)絡科技的發(fā)展，一種新型的介于正規(guī)計算機軟件與病毒軟件之間的惡意軟件，屢屢擾亂廣大計算機用戶的正常生活，構成了一系列的侵權行為。我國目前的法律在這一領域缺失，因此雖然有相關刺益團體展開了訴訟，卻因為沒有相關法律規(guī)制以及訴訟主體不明確等原因造成訴求未果。文章結合這一現(xiàn)實情況，探析規(guī)制惡意軟件的法理基礎，尋求規(guī)制惡意軟件的法律對策。

關鍵詞：惡意軟件；理論基礎；法律思考

中圖分類號：D920.0 文獻標識碼：A 文章編號：1004－1494(2007)04－0087－03

現(xiàn)階段，惡意軟件侵害廣大用戶合法權益現(xiàn)象越來越多，因此提起的訴訟也屢見不鮮。2006年11月9日，中國反惡意軟件聯(lián)盟發(fā)起人董海萍訴北京阿里巴巴信息技術有限公司、國風因特軟件(北京)有限公司惡意軟件糾紛一案，在北京市朝陽區(qū)人民法院開庭審理。2006年11月初，擁有網(wǎng)絡實名、雅虎助手、雅虎WIDGET等軟件，向網(wǎng)絡用戶提供免費服務和免費客戶端軟件的北京阿里巴巴信息技術有限公司以不正當競爭將北京三際無限網(wǎng)絡科技有限公司告上法庭。2006年11月17日，國內(nèi)著名的反病毒軟件公司瑞星推出卡卡上網(wǎng)安全助手，首次公開將惡意軟件作為清除對象，同時也將面臨著被清除軟件的廠商起訴的風險。針對惡意軟件提起的訴訟和因被當作惡意軟件而提起的不正當競爭訴訟，都面臨著一系列的法律問題，既有實體法上的缺失，也有程序法上的不足，需要盡快完善。

一、惡意軟件概述

(一)惡意軟件的概念

惡意軟件源于國外的“Badware”一詞。在著名的StopBadware.org網(wǎng)站上，“badware”定義為：是一種跟蹤你上網(wǎng)行為并將你的個人信息反饋給“躲在陰暗處的”市場利益集團的軟件，并且，他們可以通過該軟件能夠向你彈出廣告。

中國互聯(lián)網(wǎng)聯(lián)盟公布了惡意軟件的定義，是指在未明確提示用戶或未經(jīng)用戶許可的情況下，在用戶計算機或其他終端上安裝運行，侵犯用戶合法權益的軟件，但已被我國現(xiàn)有法律、法規(guī)規(guī)定的計算機病毒除外。本文作者也認可這一定義。

(二)惡意軟件的特點

惡意軟件通常具有以下幾個特點：1．采用多種技術手段，強行或者秘密安裝，并抵制卸載；2．強行修改用戶軟件設置，如瀏覽器主頁，軟件自動啟動選項，安全選項等；強行彈出廣告，或者其他干擾用戶占用系統(tǒng)資源的行為；3．侵害用戶信息和財產(chǎn)安全；4．未經(jīng)用戶許可，或者利用用戶疏忽，或者利用用戶缺乏相關知識，秘密收集用戶個人信息、秘密和隱私。

惡意軟件同計算機病毒不同。計算機病毒是指自身具有；或使其它程序具有破壞系統(tǒng)功能；危害用戶數(shù)據(jù)或其它惡意行為的一類程序。病毒會讓你電腦癱瘓或系統(tǒng)不穩(wěn)定或是讓你數(shù)據(jù)泄密，而惡意軟件則只是讓你運行時，不受控制的打開或屏蔽某些網(wǎng)站或其它可執(zhí)行文件。從這種意義上來說，惡意軟件與病毒僅有一步之遙。

另外，惡意軟件與合法軟件也不同。合法軟件是指為方便用戶使用計算機工作、娛樂而開發(fā)的一類軟件，屬于白色軟件。合法軟件的傳播受《中華人民共和國著作權法》和《計算機軟件保護條例》的保護，而惡意軟件是指具有一定的實用價值但具備電腦病毒和黑客的部分行為特征的軟件。它處在合法軟件和電腦病毒之間的灰色地帶，侵害電腦用戶的合法權益。這些軟件很多不是小團體或者個人秘密地編寫和散播，反而有很多知名企業(yè)和團體涉嫌此類軟件。

(三)惡意軟件的分類

根據(jù)不同的特征和危害，惡意軟件主要有如下幾類：廣告軟件(Ad Ware)、間諜軟件(Spy Ware)、瀏覽器劫持程序、行為記錄軟件(Track Ware)、惡意共享軟件(malicious shareware)等。隨著網(wǎng)絡的發(fā)展，惡意軟件的分類會越來越細，一些新種類的惡意軟件將不斷出現(xiàn)，分類標準必然會隨之調整。

二、對惡意軟件予以法律規(guī)制的法理基礎

惡意軟件為廣大計算機用戶帶來諸多危害，侵犯了他們的合法權益，雖有反惡意軟件聯(lián)盟等專門機構和組織提起過訴訟，但因法律上的缺失以及證據(jù)不足等原因屢遭敗訴。因此，我們必須從法源上探析規(guī)制惡意軟件的法學理論基礎。

(一)秩序與安全：規(guī)制惡意軟件行為的傳統(tǒng)法理價值

法的目的性價值構成了法律制度所追求的社會目的，反映著法律創(chuàng)制和實施的宗旨。傳統(tǒng)的法的目的性價值包括秩序、自由、效率、正義等。隨著對人權的重視，安全價值也愈顯其重要性。惡意軟件雖然存在法律規(guī)制的缺失，但從法的價值理論來看，仍然有其規(guī)制的基礎，因為惡意軟件首先違背了秩序與安全價值。

1．實現(xiàn)法的秩序價值必須規(guī)制惡意軟件行為。秩序價值是法的首要的和最基本的價值。法的秩序價值具體來說有四個方面：第一，法在維護階級統(tǒng)治秩序方面的價值；第二，法在維護權力運行秩序方面的價值；第三，法在維護經(jīng)濟秩序方面的價值；最后，法在維護正常的社會生活秩序方面的價值。值得注意的是，惡意軟件行為是在巨大的經(jīng)濟收益的刺激下出現(xiàn)的，而且該行為不符合市場經(jīng)濟正常的秩序和規(guī)范，所以，惡意軟件行為肯定會擾亂整個經(jīng)濟秩序，最終影響經(jīng)濟的正常發(fā)展。

作為法律意義上的“秩序”，兼具有實質性和形式性兩種涵義。實質意義上的“法律秩序”，主要指一種安寧、和平、有序的社會合法狀態(tài)；形式意義上的“法律秩序”，主要是指法律必須具備一定的穩(wěn)定性、連續(xù)性以及法律規(guī)范之間的相互協(xié)調性。作為法律價值形態(tài)之一的“秩序”，是指人們的生存、安全需要有法律所體現(xiàn)和保障；以及法律部門之間、法律規(guī)范之間的某種共通性、協(xié)調性與一致性，前法與后法的連續(xù)性。前者是“法律秩序”的實質價值，后者是“法律秩序”的形式價值。具體到本文中，惡意軟件的行為違反的主要是“法律秩序”的實質價值，惡意軟件行為的大量存在干擾了廣大計算機用戶的正常生活，對用戶的隱私也產(chǎn)生了一定的威脅，更有一些惡意軟件會使計算機用戶在不情愿的情況下進入一些收費的服務網(wǎng)站，侵犯了用戶的經(jīng)濟安全。從更深層次的意義上說，惡意軟件行為將會對整個社會的安寧、和平和有序產(chǎn)生危險，不利于整個社會生活秩序的正常發(fā)展。對惡意軟件予以規(guī)制，有利于穩(wěn)定計算機用戶正常的上網(wǎng)秩序，有利于維護正常的交易秩序，有利于保障安寧、和平、有序的社會狀態(tài)，從而有利于實現(xiàn)秩序的價值。

2．保障法的安全價值必須規(guī)制惡意軟件行為。安全是人的基本需求。馬斯洛認為：“我們可以將整個機體描述為一個尋求安全的機制，感受器、效應器、智力以及其它能力則主要是尋求安全的工具。……這個壓倒一切的目標不僅對于他目前的世界觀和人生觀，而且對于他未來的人生觀都是強有力的決定因素。”而秩序價值的核心也是安全，沒有安全就沒有秩序。

法律所具有的滿足人們對安全的需要的價值就是法的安全價值。在構建和諧社會的大背景下，法的安全價值突顯其重要性，其地位得到了提升。霍布斯將人的安全比作人間至高無上的“法律”，突出強調了法的安全價值。雷加森斯·西克斯也認為：“法律本身并不是一種純粹的價值，而是一個旨在實現(xiàn)某些價值的規(guī)范體系。它的首要目的是實現(xiàn)集體生活中的安全；人類之所以創(chuàng)制法律，乃是因為他們想使他們的人際關系與財產(chǎn)關系得到保護和具有確定性。……如果法律秩序不表現(xiàn)為一種安全的秩序，那么它根本就不能算是法律”。對于自然人而言，其安全價值主要體現(xiàn)為兩個方面：人身安全和財產(chǎn)安全。前者是主體得以生存的必備條件，是由人肉體器官的脆弱性、生命的短暫性及不可復生性決定的；后者是由財產(chǎn)的有限性、流動性及易失性決定的。財產(chǎn)安全既包括對財產(chǎn)現(xiàn)有利益享有的安全(靜的安全)，也包括對財產(chǎn)取得新利益之活動的安全，即交易安全(動的安全)。惡意軟件的行為違反財產(chǎn)安全：其一，惡意軟件使得部分計算機用戶在不知情或不情愿的情況下進入收費服務，導致用戶靜的財產(chǎn)安全被侵害；其二，惡意軟件行為破壞了交易安全，影響了用戶對所期待的新利益的取得，影響了用戶財產(chǎn)的動的安全。更甚者，會侵犯整個社會的交易秩序與交易安全，影響整個社會的經(jīng)濟安全。規(guī)制惡意軟件行為，有利于維護廣大計算機用戶的財產(chǎn)安全，有利于維護網(wǎng)絡交易安全，有利于維護整個社會的經(jīng)濟安全，有利于法律安全價值的實現(xiàn)。

(二)社會和諧：規(guī)制惡意軟件行為的現(xiàn)實法理價值

惡意軟件行為對和諧社會的實現(xiàn)構成沖擊，應該予以規(guī)制。在和諧世界的環(huán)境下，構建社會主義和諧社會成為我國生活的主題，社會和諧也是現(xiàn)實法理價值的重要體現(xiàn)。社會主義和諧社會特征是：首先是民主法治，即社會主義民主得到充分發(fā)揚，依法治國基本方略得到切實落實。其次是公平正義，即社會各方面的利益關系得到妥善協(xié)調，社會公平和正義得到切實維護和實現(xiàn)。再次是誠信友愛，即全社會互幫互助、誠實守信，全體人民平等友愛、融洽相處。最后，人與自然和諧相處就是生產(chǎn)發(fā)展，生活富裕，生態(tài)良好。同時，和諧社會堅持的一大宗旨便是“以人為本”。惡意軟件行為首先便侵犯了秩序價值和安全價值，不利于民主法治目標的實現(xiàn)，也不利于社會和諧的實現(xiàn)。其次，惡意軟件行為也在利益關系上有失偏頗，實現(xiàn)了部分個體對巨額利益的追逐，卻忽視了對社會公共利益的考慮，顯然也是違背公平正義這一和諧社會要求的。再次，惡意軟件行為會使廣大計算機用戶對網(wǎng)絡環(huán)境產(chǎn)生更多的不信任，不利于整個社會誠信制度的建立，不利于整個社會平等友愛、融洽相處環(huán)境的形成。最后，惡意軟件行為會對人類安全的需求構成危險，不利于實現(xiàn)人與社會的和諧。

基于以上分析，規(guī)制惡意軟件行為能夠為實現(xiàn)和諧社會帶來積極因素，為構建和諧社會提供秩序上的保證，為構建和諧社會提供安全上的條件，為構建和諧社會提供誠信之光，從而促進和諧社會的實現(xiàn)。

三、規(guī)制惡意軟件的法律思考

作為上層建筑的法律是滯后于社會存在的，因此，我們必須不斷完善相關立法，使規(guī)制惡意軟件首先有法可依；同時，還要明確法律責任，并嚴格執(zhí)法，加大對惡意軟件的打擊力度，以實現(xiàn)社會的秩序與安全，實現(xiàn)真正的社會和諧。

(一)事前規(guī)制——完善立法，加強對惡意軟件的規(guī)制

1．從立法上明確惡意軟件的定義。雖然目前行業(yè)協(xié)會對惡意軟件進行了定義，但要使惡意軟件得到法律上的規(guī)制，僅僅有行業(yè)協(xié)會的定義是不夠權威的，也不利于法律對其進行準確和充分的規(guī)制。因此，應該首先在相關的法律中定義惡意軟件，使其標準更明確。

2．補充《消費者權益保護法》中有關知情權的規(guī)定。惡意軟件的特征之一就是不經(jīng)用戶的許可，或者未加任何提示地向用戶計算機中安裝第三方的商業(yè)軟件，這種行為無疑是侵犯了廣大計算機用戶的知情權，將這項知情權納入到消費者知情權的范圍內(nèi)，有利于惡意軟件得到更加廣泛的法律規(guī)制。

3．引入《反不正當競爭法》對惡意軟件的規(guī)制。惡意軟件的非正常轉播，損害了合法軟件的傳播環(huán)境，使一些開展正當網(wǎng)絡服務的軟件廠商在軟件的發(fā)布和使用上處于相對不利的地位。另一方面，許多“惡意軟件”要么沒有將其功能告訴用戶，要么作虛假宣傳將自己包裝成一匹“披著羊皮的狼”以誘騙用戶。惡意軟件中的惡意廣告軟件(Ad Ware)散播虛假的廣告信息，這種行為更是一種不正當競爭的行為，在市場經(jīng)濟的環(huán)境下，應該引入《反不正當競爭法》對惡意軟件進行規(guī)制，阻斷惡意軟件存在的基礎。

4．完善有關軟件管理組織的立法。網(wǎng)絡是一種專業(yè)技術性很強的新興事物，從開發(fā)到利用都涉及很多專業(yè)知識。而且軟件本身具有兩面性，利用好就能給人類帶來利益，利用不好就可能產(chǎn)生侵權行為。一方面，建立一個專門管理軟件的機構，對所有軟件進行備案，對軟件的傳播進行強有力的管理和監(jiān)督．對于利用該軟件進行的任何行為，由該組織進行跟蹤監(jiān)督，建立一整套預防惡意軟件侵犯廣大計算機用戶合法權益的事前機制。另一方面，對于投資商的捆綁軟件通過法律實行實名制監(jiān)管，建立一個網(wǎng)絡安全信息資料庫使各個投入使用的軟件都能找到它們的最初開發(fā)商，這樣不管什么時候在任何一臺計算機上發(fā)現(xiàn)惡意軟件，都可以通過網(wǎng)絡安全信息庫找到它的最初研發(fā)者，適用法律的強制性效力勒令其進行軟件的改進或賠償因此給用戶帶來的損失。為將來可能的訴訟提供有力的證據(jù)搜索機制。

(二)事后規(guī)制——確認法律責任，加強對惡意軟件的規(guī)制

1．民事責任。民事責任是指民事主體因違反合同或者不履行其他民事義務所應承擔的民事法律后果。《中華人民共和國民法通則》第一百三十四條規(guī)定的承擔民事責任的十種方式，可以單獨適用，也可以合并適用。對惡意軟件侵權責任的承擔方式，應該分情況討論。對各種惡意軟件侵權行為，首先應該承擔的是停止侵害的民事責任；其次，由于惡意軟件大多不能卸載，所以應該承擔恢復原狀的民事責任；對于惡意共享軟件(malicious shareware)這種惡意軟件，還要承擔返還財產(chǎn)、賠償損失等民事責任；對于間諜軟件(Spy Ware)和行為記錄軟件(TrackWare)等，由于侵犯了用戶的隱私及個人信息等人身權，還應該承擔消除影響、賠禮道歉的民事責任。

2．刑事責任。刑事責任是指違反刑法上的義務所應承擔的法律責任。惡意軟件侵權案件一般來說不構成刑事責任，當嚴重的惡意軟件侵權行為，擴展至整個計算機信息系統(tǒng)，破壞了整個計算機信息系統(tǒng)的安全，則可能會構成破壞計算機信息系統(tǒng)罪，就要承擔刑事責任。刑事責任的主體，如果是自然人的．可處5年以下有期徒刑，并處罰金，如果是法人的，可對其主要責任人員和法定代表人處以自由刑，并處法人沒收財產(chǎn)，罰金等財產(chǎn)刑。

3．行政責任。惡意軟件侵害網(wǎng)絡用戶權益的行為可以根據(jù)《中華人民共和國治安管理處罰法》第二十九條的規(guī)定，處五日以下拘留；情節(jié)較重的，處五日以上十日以下拘留。軟件的傳播者以及利用傳播行為營利者，都應當承擔相應的法律責任。受行政處罰的主體應當是自然人和法人的法定代表人。同時，工商行政管理機關還可以處吊銷相關機構營業(yè)執(zhí)照、沒收違法所得等行政處罰。

4．經(jīng)濟法責任。經(jīng)濟法責任有不同于民事責任、刑事責任和行政責任的獨有特征，即“懲罰賠償性責任”。惡意軟件大量充斥市場，一方面是由于法律的缺失，但更重要的一方面是因惡意軟件背后有巨大的經(jīng)濟利益。惡意軟件的侵權成本主要由兩部分組成，一部分是生產(chǎn)成本，另一部分是附加成本，包括賠償惡意軟件制作發(fā)布人的經(jīng)濟損失、被處罰款、公開道歉的費用及自身形象因被判侵權而受到損害帶來的經(jīng)濟損失。惡意軟件侵權預期收益就是通過惡意軟件侵權直接獲得的經(jīng)濟利益，主要有因其流氓行為而增加的市場份額收益、廣告收益、及銷售或自用其非法獲取網(wǎng)絡用戶隱私信息所得收益。附加成本的大小主要取決于法律的規(guī)定，其開放性主要取決于法律對惡意軟件的確定及認定標準。而我國現(xiàn)行法律對惡意軟件缺乏明確的定義，加之互聯(lián)網(wǎng)用戶分散，大多數(shù)用戶的網(wǎng)絡技術水平及權利保障觀念有待提高，也沒有足夠的精力起訴，惡意軟件侵權法律責任又比較低，因而使得惡意軟件侵權成本大幅降低，相應地惡意軟件侵權獲得之收益值較高，從而導致了惡意軟件的盛行。若引入懲罰賠償制度，對惡意軟件行為人予以經(jīng)濟法責任，不僅要負擔受害用戶一般的民事賠償，還要對其侵權行為負擔數(shù)額較大的懲罰性賠償：2倍或者3倍或者更加嚴厲，將增加其違法成本。作為市場上的“經(jīng)濟人”，在對成本和收益分析比較后，會作出符合自己利益最大化的選擇。因此，對于惡意軟件侵權行為施以經(jīng)濟法責任，使其違法成本大于因違法而得的收益，是一種有效的控制惡意軟件的事后手段。

責任編輯 陸 瑩