試論土地征收的理念重構與制度完善

摘 要：土地征收是憲法財產權制度的重要內容，其理念在于規制國家的征收權，實現對公民財產權的保障。我國的土地征收制度存在著土地使用權的財產權屬性不明、征收范圍過寬、公共利益缺乏限制性規定、補償標準存在立法瑕疵等缺陷。完善我國的土地征收制度，首先必須在憲法中修改財產權條款，增加合理補償要件；并制定專門的土地征收法。

關鍵詞：土地征收；憲法；財產權；土地管理法

中圖分類號：D912．3 文獻標識碼：A 文章編號：1004-0544(2007)01-0078-05

隨著城鎮化建設步伐加快，開發區熱、旅游開發熱和房地產熱等紛紛興起，土地特別是農村土地越來越多地被征收，由此引發的糾紛逐年增加，社會矛盾日顯突出，引起了社會的廣泛關注。認真檢視我國土地征收中存在的問題并對之作出回應，已是我們無法回避的問題。

一、討論的前提：對征收理念的重構

征收制度是世界各國普遍存在的一項制度，也是各國憲法財產權制度的一項重要內容。從國外的立法例來看，隨著自由法治國家理念的確立而確立的憲法財產權一開始就主要是針對國家的征收行為而出現的?？梢哉f，自從財產權獲得憲法保障以來，憲法對財產權的保障與對征收的限制如影隨形。例如：在德國，憲法上明文出現保障人民財產權的制度，可追溯到1849年3月28日公布的《法蘭克福憲法》草案，該法第164條規定：所有權不可侵犯。征收惟有因公眾利益，且依法律，以及給予公平補償之后，方得為之。及至魏瑪憲法時期，形成了正式的憲法財產權保障體系，其中第153條規定：所有權受保障?！魇瘴┯幸蚬哺＠?，且依法律，方得為之。除聯邦法律有特別規定外，征收必須給予適當之補償。有關征收之爭訟，由普通法院判決之。魏瑪憲法所確立的憲法財產權保障體系可以說完完整整地被二戰后公布的1949年基本法所繼承。美國是實行成文憲法歷史最為悠久的國家，美國憲法關于財產權的保障被規定在第五條修正案和第十四條修正案中。其中第5條規定：“……未經正當法律手續亦不得剝奪任何人的生命、自由或財產。凡私有財產，非有恰當的補償，不得收為公有。”第14條又規定：“……各州也不得未經正當的法律手續，即行剝奪任何人的生命、自由和財產?！笨梢?，美國憲法對財產權的保障，也主要是通過正當程序及補償要件控制征收行為來實現的。雖然這些國家關于征收制度的表述說明各不相同，但它們都是把征收置于公民財產權制度中加以規范的，這說明，在法治發達國家，憲法規制征收的價值追求并不在于授予國家征收權，而是在于對私人財產權的保障。憲法財產權作為一項公民針對國家的基本權利。主要是針對國家的征收行為而存在的，正如有的學者所言：“政府征用權構成對財產權的實質性制約，而對政府征用權的憲法上的限制，反過來則是對財產權的保障?！?/p>

新中國成立以來，征收制度也是我國憲法上的一項重要制度，與法治發達國家不同的是，長期以來，我國的征收制度是外在于財產權制度的。2004年憲法修改以前，我國的征收制度只存在于土地制度中，“現行憲法之所以在有關土地制度的條文中寫進征收制度，主要是為了保證國家以強制力取得土地，滿足國家建設的需要”，這實際上反映了我國在土地征收制度的立法價值取向上不具備西方通常意義上限制征收權、保障私人財產權的內在品質。2004年的憲法修正案發展了我國的征收制度，涉及到兩個憲法條文，其一是在憲法第13條關于公民財產權制度中增加一款，規定“國家為了公共利益的需要，可以依照法律的規定對公民的私有財產實行征收和征用并給予補償”，擴大了征收的范圍，把征收的范圍從土地擴大到公民的私有財產權。筆者認為，在征收范圍日益擴張的情形下，迫切要求我們實現征收制度在理念上的轉變，真正確立起征收制度在保障公民財產權方面的功能。這是今后在進行征收專項立法時必須堅持和遵守的首要的基本原則，只有這樣，才不會在立法時偏離方向，把保障公民權利的立法變成限制公民權利的立法。

二、眾多社會事件的警示：土地征收制度的現狀和存在的問題

近年來，我國土地征收中存在和暴露出來的問題可從媒體的一些報道得以窺見。具有代表性的有任丘土地征收事例，浙江省瑞安上望鎮九一村土地征收事例，以及受到媒體廣泛關注的是自貢土地征收案。實際上，類似的土地征收糾紛在全國各地都普遍存在，幾乎每則報道都讓人觸目驚心。據報道，僅20(13年上半年全國共發現各類土地違法行為超過10萬起，涉及土地面積39133公頃，其中耕地19400公頃。其中各級地方政府違法批地用地，違法違規出讓土地的行為和現象相當普遍。從這些事例中我們可以看出農民對法律的執著，又不得不感嘆法律保障的無力。此類典型事例的一再發生，表明我國的土地征收制度仍然存在不容忽視的缺陷。

(一)土地使用權的財產權屬性不明

在西方國家。實行生產資料私有制，包括土地在內的公民所有的財產權都受到憲法的保障。由于我國實行社會主義公有制，土地作為最重要的生產資料，實行公有制，由國家或集體所有。在實行家庭聯產承包責任制以前，土地的所有權和使用權都掌握在國家和集體手中，土地的財產權屬性并不凸顯。而實行家庭聯產承包責任制和國有土地的有償轉讓制度以后，土地的所有權和使用權發生了分離，土地的使用權獨立出來。對于土地的使用權人而言，土地的財產權屬性日益凸顯。但在我國的憲法財產權制度中，憲法財產權似乎不足以涵蓋土地使用權。2004年的憲法修正案雖然擴大了私有財產的范圍，將受保護的財產從生活資料擴大到生產資料，完善了我國的私人財產權保障制度。但筆者認為，這一修改并非是盡善盡美的。從我國憲法的條文表述可以看出，我國公民受到保障的財產權范圍僅僅私有財產權，即所有權，其他的財產權形式不是憲法的保護范圍。對于什么是財產權?雖然學術界有不同的認識，但有一點是明確的，即財產權不僅僅是私有財產權，前者比后者要寬泛得多。西方各國關于財產權的規定是寬泛意義上的財產權。由此可見，土地使用權并不受到憲法關于財產權的保障。這一點也可以從憲法中的征收制度中得以體現。我國憲法在規范對私有財產的征收制度的同時，又規范了對土地的征收制度。這說明，土地權利在我國沒有被作為財產權加以對待——如果土地權利是財產權，憲法規定了對財產權的征收征用制度，那就沒有必要再專門規定土地的征收征用了。法律上對土地使用權財產權屬性的漠視直接導致了土地補償款的歸屬，如《土地管理法實施條例》第26條規定：“土地補償費歸集體經濟組織所有?！边@里明顯存在著法理上的矛盾，即，農村土地的征收補償款由并不具有所有權與收益權的農村集體經濟組織所有，而直接使用并收益的農民的征收補償請求權卻沒有法律上的依據。

(二)《土地管理法>擴大了征收的范圍

征收的目的必須是為了公共利益，這是征收的前提，也是衡量征收行為是否合法的標準。同國外一樣，為了規范土地征收權的行使，我國憲法也在土地征收中確立了公共利益原則。但在目前具體規范土地征收的最高法律——《土地管理法》中，存在著明顯的自相矛盾?！锻恋毓芾矸ā返?條規定：“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償。”“任何單位和個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地?！蓖瑫r第43條規定又規定：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地。”“前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農民集體所有的土地?！边@兩個法律條文之間存在明顯的矛盾，根據第2條的規定，禁止任何單位和個人非法轉讓土地，即使是國家，也只能基于公共利益的需要征收或征用土地；根據第43條，任何單位和個人進行建設，不論是以公共利益為目的的建設，還是商業用地，都必須申請使用國家所有的土地和國家征收的原屬于集體所有的土地。也就是說，在國有且由國家經營的土地不能滿足商業用地的情況下，商業用地只能通過國家征收集體土地或雖屬國家所有但已轉讓使用權的國有土地才能獲得，這與第二條規定的國家只能基于公共利益才能征地相沖突，為行政機關基于商業用地而征收土地提供了法律依據。

(三)補償標準存在立法瑕疵

為了防止立法者制定無補償的征收法，法治發達國家明文規定征收必須依據法律為之，且該征收法必須同時規定征收的補償額度及種類，將征收與補償強制性地合為一體，被視為“唇齒條款”或“聯結條款”，須臾不可分離?，F行憲法的第四次憲法修正案在征收制度中明確增加了補償條款，在規范層面上彌補了我國憲法私有財產權保障體系的不完整性。但遺憾的是，憲法沒有就補償的原則作出規定?！锻恋毓芾矸ā返?7條規定是專門規定補償問題的法律條文，其確立的補償制度具有如下不足：

1．它構成了違法授權?！锻恋毓芾矸ā返?7條只規定了征收耕地的土地補償費和安置補助費的具體標準，而把征收其他土地的土地補償費和安置補助費以及被征收土地上的附著物和青苗的補償標準，授權給省、自治區、直轄市規定。為了避免大規模的土地征收可能給農民權利造成大范圍的影響，《土地管理法》第51條又規定：“大中型水利、水電工程建設征收土地的補償費標準和移民安置辦法，由國務院另行規定。”這兩項授權是不符合法律規定的。根據《立法法》關于立法權限的劃分，征收事項只能由全國人大或全國人大常委會制定法律加以規范，征收補償和移民安置是征收制度非常重要的組成部分，只能制定法律。

2．補償標準太低。按照《土地管理法》第47條第2款的規定，以土地過去年均產值作為確定補償費用的標準，明顯帶有計劃經濟的特征，不能反映市場對土地及其附著物的真實評價，尤其是未考慮到農用地轉為非農用地的土地價值的升值潛力，該標準顯然偏低。據中央農村工作領導小組辦公室、國土資源部聯合調研組完成的報告《關于完善制度的詞研情況及政策建議》顯示，按照目前的補償方法，一畝耕地在沿海省市的大部分地區一般只有每畝3至5萬元的征地補償費(包括土地補償費、青苗補償費和安置補償費)，到村集體手中，經過村集體留存，最后到農民手中的一般只有1萬元左右。若是鐵路、公路等基礎建設，每畝征地補償費只有5000至8000元；而在內陸省市則少至兩、三千元左右。

補償標準太低和征收范圍的擴大最為直接的后果是助長了政府的權力尋租。我國從20世紀50年代中期開始，實行高度統一的計劃經濟體制，土地資源的配置一律實行行政劃撥的方式，實踐證明，這種以無償無期限使用為特征，不利于土地資源的合理利用，也不利于土地所有權或使用人的利益。因此，在改革開放之后，隨著我國經濟體制改革和土地使用制度改革的深入，我國建立了土地有償使用制度。這一方面促進了土地的合理利用，也為政府進行權力尋租大開方便之門。根據理性選擇理論，每個人都是主要考慮自身利益最大化的利己主義者，都會基于自己所掌握的信息，衡量不同選擇的利弊得失，并選擇對自己最有利的行為。政府通過征收獲得土地以后，如果用于公益建設，往往無利可圖，而用于商業建設，由于有償使用制度的存在，于是在這個過程中，出現了兩個截然不同的交易市場——政府以低價征收、以高價出讓。政府在出讓土地的過程中，如果以市場價出讓，補償價于市場價之間的差額就落得政府手中；如果以優惠價出讓，這個差額就由政府與企業分享，而且，由于企業從中獲利，它就會千方百計地賄賂政府以獲取更多的土地。因此，有學者坦言，征收和出讓土地已成為孳生腐敗的大溫床。正是在土地征收的過程中，廉價的土地征收成本使農民的土地財產權益受到了集體性的損害。

(四)現有的權利救濟制度不利于對被征地人權利的保護

針對行政機關的具體行政行為，公民享有的救濟渠道由兩種行政復議和行政訴訟。但在土地征收行為中，無論是行政復議還是行政訴訟，都沒有為被征地人提供有效的保護途徑。

土地征收糾紛，主要有三類：不服批準行為的糾紛、單純的土地征收糾紛及不服補償標準的糾紛。對第一類糾紛而言，根據《土地管理法》第45條的規定，征收土地，由國務院或省、自治區、直轄市人民政府批準。而根據《行政復議法》第14條和第30條第1款的規定，行政復議是行政訴訟的前置程序，相對人對國務院的批準行為不服，不能提出復議要求也不能提起行政訴訟；對省級人民政府的批準行為不服，將省級人民政府自身作為行政復議作為的主體，違背“自己不能當自己案件的法官”的自然正義原則。增加了訴訟成本；第二類糾紛是對批準行為沒有異議，僅對征地執行行為存在異議而引起的糾紛。根據《土地管理法實施條例》第25條的規定，征收土地方案經依法批準后，由被征收土地所在市、縣人民政府組織實施，而根據《行政復議法》的30條第2款的規定，可以提起行政訴訟的土地征收糾紛較為有限，在我國的行政區劃中，只有對地級市人民政府所作的復議決定不服才能提起訴訟。第二類糾紛是不服補償標準的糾紛，《土地管理法實施條例》第25條規定：“對補償標準有爭議由縣級以上地方人民政府協調、協調不成的由批準征用土地的人民政府裁決。”“征地補償、安置爭議不影響征收方案的實施。”從中可以看出，在這類糾紛中，不論是由縣級人民政府協調還是由批準征地機關裁決，它們都是征收行為的一方當事人，因而，行政復議不利于對農民權利的維護。而我國行政訴訟法的基本原則之一是“以合法性審查為原則，以合理性審查為例外”，也就是說，我國人民法院在審查行政行為時，一般只審查行政行為的合法性，只有在“行政處罰顯失公正”的情形下，才審查行政行為的合理性，不屬于人民法院的受案范圍。

三、愿望與期待：完善農村土地征收制度的幾點設想

據國務院發展研究中心農村經濟研究部披露，現在農民上訪中有60％與土地有關，其中30％又跟征地有關。研究報告還顯示，1987年至2001年，中國非農建設占用耕地2394．6萬畝，按每人只占用0．7畝耕地計算，至少有3400萬農民失去或減少了耕地。而以現在的經濟發展速度，2000年至2030年間，占用耕地將達到5450萬畝，失地或部分失地的農民將超過7800萬人。中國社科院的調查也顯示，農民的維權重心也出現了重大變化，從稅費負擔轉移到土地糾紛。在此情形之下，迫切需要進一步健全和完善土地征收法律制度。

(一)完善憲法中的土地法律制度

“立法機關必須負擔起最大的責任來保障人民的財產權利?！睉椃ㄊ歉痉?，因此，要完善土地法律制度，首先必須完善憲法中的土地制度。

首先，應修改憲法中的財產權條款，在憲法中明確土地承包經營權的財產權屬性。為此，可以將憲法第13條修改為：“公民的合法的財產權不受侵犯?！薄皣乙勒辗梢幎ūＷo公民的財產權和繼承權。”“國家為了公共利益的需要，可以依照法律的規定對公民的財產實現征收或征用并給予補償?！边@樣修改，既符合世界各國的立法例，又符合財產權范圍不斷擴大的趨勢，避免憲法所保障的財產權范圍過于狹窄。土地使用權的財產權屬性不明晰是土地征收糾紛中的關鍵問題。為此，有學者認為，必須通過對農民土地私權利的重構，使農民真正成為土地的主人。而這必然涉及到政治、經濟一系列重大的理論問題。在我國的憲法訴訟和憲法解釋制度尚不發達的情形下，通過憲法訴訟和憲法解釋擴張財產權的可能性不大，通過修改憲法來確認土地的財產權屬性仍是目前較為可行的選擇權宜。將土地使用權納入憲法財產權的保護范圍，其意義在于，作為一種憲法財產權，主要是作為針對國家的防御權來構造的，從而實現憲法征收制度的價值回歸——為國家的征收行為設定邊界，構筑起阻止國家進入私人領域的一道有力屏障。

其次，在憲法征收制度中增加合理補償標準。由于對征收的補償標準存在分歧，因此，在2004年的憲法修正案中，雖然從大體上完成了征收的三段式規范體系，卻沒有在其中增加補償的標準，不能不說是這次修憲的一大缺陷。“在現代財產權憲法保障規范體系中，財產權憲法保障的實際功能，便進一步落實到了征用補償條款之上。與此相應，……有關征用補償的問題，自然也成為各國財產權憲法保障的焦點問題?！睘榱吮ＷC公正，許多國家都通過憲法確立了補償的基本原則。目前，對于補償標準不合理的問題，學界提出了解決這個問題有三種思路：一是在修改國家賠償法時將行政補償問題附帶作出規定；二是在國家賠償法之外制定統一的行政補償法，統一規定行政補償的范圍、標準、程序等；三是不制定統一的行政補償法，僅分別制定和完善各個不同行政管理領域的單行行政補償法。筆者認為，行政補償同行政賠償畢竟不是同一回事，二者之間有根本的區別，因此，在國家賠償法中附帶規定行政補償是不合適的；同時，由于行政補償涉及的范圍較廣，短期內制定一部統一的行政補償法還存在一定的困難。較為適宜的方式是采取基本法和單行法并舉的模式，即由憲法統一規定補償的原則，另外在未來的土地征收法這一特定領域中規定土地征收補償的具體范圍和標準。

(二)制定專門的土地征收法

通過完善憲法中的土地征收制度，把農民土地權利提高到憲法財產權的高度，有利于對農民土地權利的維護。但作為根本法，憲法只是為土地征收法律制度提供了一個大致的輪廓。特別是在我國憲法的司法適用性仍然有限的背景下，根據憲法制定專門的土地征收法顯得非常必要。我國的土地公有制由全民所有制和集體所有制兩種形式，針對不同所有制形式的土地征收必然會有不同的特點和程序，但無論是那種土地征收，一些基本原則是必須共同遵守的，主要有：

1．立法保留原則。所謂立法保留原則，是指某些重大事項只能由法律規定，任何行政法規、規章不能涉足。淵源與法國人權宣言第四條的法律保留原則，其起因是為了人民的基本權利能夠受到更大的保障。征收是對公民財產最嚴厲的剝奪方式，因此，為了防止這種手段不被濫用，我國憲法規定，征收和征用應依據法律；《立法法》第八條也將征收明文列舉在應由法律規范的范圍之內。近些年來，我國土地征收正如火如荼地進行，卻沒有專門的法律依據，這與依法行政原則是相悖的。在實踐中，土地征收行為往往是根據《土地管理法》及其實施條例來進行的?！锻恋毓芾矸ā冯m然規定了土地征收的一些基本問題，但這些規定不僅自相矛盾、內容簡約，而且其立法宗旨在于加強土地管理，是授權性的法律，與土地征收立法的限制國家權力的價值相悖。

2．權利保障原則。土地權利是被征地人重要的甚至是最基本的權利，它不僅是土地權人的財產權，甚至關涉到權利人的生存權。世界各國對征收制度正是基于財產權保障的理念而設計的，我們在制定土地征收法時也應將權利保障的思想貫穿其中。主要表現在：第一，在補償費的歸屬上，應根據情況區別對待，若被征收的土地是集體所有的土地，還應區別被征收地是全村的機動地、村民委員會或集體經濟組織共同經營的土地，還是已承包給農民經營的土地。對于前者，補償費應歸村民委員會或集體經濟組織所有，但村民委員會或集體經濟組織應當將補償費的收支情況向村民公布；若被征地屬于后者，補償費應歸農民所有。若被征地是已轉讓使用權的國有土地，應結合土地使用權人交付的土地使用出讓費及因征收而帶來的其他損失計算補償費。第二，在征收制度的程序設計上，應保障被征地人的知情權，其中，最重要的有三項：第一，將聽證程序納入土地征收的法定程序；第二，應設定土地權利人不服征收行為的救濟權，與此相應的是，在土地征收法中應設定征收機關的救濟渠道告知義務；第三，時間保障，讓土地權利人有較為足夠的時間提出異議，使被征地人在土地征收過程中有表達自己意見的機會。

3．比例原則。比例原則是西方法治發達國家所普遍遵循的一項原則，包含三個次要概念：妥當性原則、必要性原則以及狹義的比例原則。妥當性原則又稱適當性原則，是指一個法律或者公權力措施能夠達到目的，即必須具有目的正當性。必要性原則，又稱最小侵害原則，是指立法者或行政機關在不違反或減弱所追求之目的或效果之前提下，面對多數可能選擇之處置，應盡可能擇取對人民權利侵害最輕或最少不良作用之方法。狹義的比例性原則采取一種利益衡量的方式，要求一個措施雖是達成目的所必要但不能給人民帶來過度的負擔。

比例原則作為保障人民權利的重要武器，將其運用到征收立法中，意義在于：第一，要求征收必須具有目的的正當性，即征收土地必須符合公共利益的要求。否則，就不符合妥當性原則。這種以公共利益為依歸的土地征收構成了保護農民土地權利的第一道門檻。由于公共利益的概念極為抽象，而憲法上的公共利益條款只可能是一個概括性的、總綱式的規定，只是在一般意義上表明了征收的公意目的，因此，在專門的土地征收法中對“公共利益”盡量作出限制性的規定顯得非常重要。從世界各國的立法例來看，其立法體例有兩種：其一為概括式規定，如《德國民法典》，其二為列舉兼概括式，如《韓國土地征收法》。針對我國土地征收的實際狀況，我國采用概括兼列舉的立法方式較為適宜．其中最為主要的是《土地管理法》第54條所規定的以劃撥方式取得土地的前三種情況。第二，它要求在土地征收中，對被征地人采取最溫和、對被征地人權利侵害最小的方式進行。實際上，該原則在《土地管理法》中有所體現。針對當前土地征收法中的侵犯農民人身權等違法犯罪現象，還應在將來的土地征收法中禁止可能侵犯農民權利的征收方式。最后，它是確立合理補償原則的理論依據。在目的正當、手段必要的前提下，土地征收還必須衡量征收行為所追求的公共利益與對被征地人造成的損失是否平衡。在我國農村，土地還是絕大多數農民的安身立命之所、生存之源。在法的所有的價值追求中，生存權無疑是最最基本的權利，以犧牲農民的生存權為代價的土地征收是對均衡原則的嚴重違反。給予農民公正的補償是達成利益平衡的內在要求。正當補償原則一方面克服了現有補償制度的不足，同時，作為一種靈活性的原則，它還有利于與時俱進，不至于因補償標準定得太僵硬而跟不上時代發展的需要。

(三)完善土地征收糾紛的司法救濟制度

司法被稱為維護社會正義的最后一道防線。按照凱爾森關于“權利”的本質和功用的觀點，權利概念在整個法律制度中承擔著一種啟動法律制裁的作用，權利人可以通過起訴推動法律的強制程序。完善土地征收糾紛的司法審查制度可以從兩方面著手：第一，取消土地征收糾紛中的行政復議前置程序，賦予權利人直接向法院起訴的權利；第二，修改行政訴訟法，將征收補償不合理的糾紛納入到行政訴訟法的受案范圍。

當然，土地權利的保護并不是單純地通過征收制度的完善就可以實現的，除此之外，還必須改革現行的以經濟增長速度、城市發展狀況、招商引資成果為指標的政績考核制度，這要求我們把土地征收制度的完善和政治體制的改革結合起來?！叭嗣窕緳嗬目隙熬S護，是任何一個崇尚民主法治且實行憲政的國家所責無旁貸的任務?！彪S著我國依法治國理念的提出、入憲及實施，我們期待不斷完善的土地征收制度體現出更多的人文關懷。

責任編輯 劉鳳剛

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