國際保理商的法律風險及其防范

國際保理是國際貿易中的一種新的支付手段，是以國際貿易賒銷方式提供的一種集銷售賬務管理、應收賬款收取、信用風險擔保與貿易資金融通為一體的綜合性金融服務。本文主要探討了保理商的風險及其防范措施，并提出了完善我國有關立法的建議。

國際保理中保理商的法律風險

國際保理一詞源于英文的“InternationalFactoring”，這項業務起源于19世紀的美國，目前已成為各國外貿發展中不可忽視的一項重要的金融業務，國際保理實務中的法律風險也是緊緊圍繞應收賬款轉讓的。保理商購買應收款項后，便承擔了與債權轉讓有關的風險。我們可以將其概括為：

債權合法性的風險。債權本身的合法性，不僅是合法轉讓債權的基礎，而且是保理商依法實現債權的前提。因此，保理商在接受債權轉讓前，應該就債權的合法性進行分析。盡管我國《合同法》確定了應收賬款轉讓的合法性，但我國有許多特別法規和監管規章等約束著應收賬款的轉讓，例如出口商是否有出口權、是否超越經營范圍等都影響出口交易的合法有效性，它們直接影響到債權的合法性，也制約著債權轉讓的合法性。

債權轉讓中的權利瑕疵風險。如果債權本身存在瑕疵或者轉讓債權相關的權利存在瑕疵，那么接受債權轉讓的保理商勢必陷入債權瑕疵糾紛中去，即會與第三人發生權利沖突。在國際保理業務中，保理商要對進口商進行應收賬款的追償，要在進口商拒付的情況下通過司法途徑來強制執行進口商的財產，都需要依靠附屬于主債權的強制收款權、起訴權、留質權、停運權、定金債權、利息債權、對流通票據的背書權等等。因此，在債權轉讓中，必須將這些實現債權所需的附屬權利一并進行轉讓，保持債權的完整，以免使保理商收取應收賬款的工作受到影響。

債權轉讓有效性的風險。債權的有效性是保理商開展保理業務的前提條件。如果保理商接受的債權是不可轉讓的債權，那么它無法實現債權的有效索賠。在實踐中，債權轉讓有效性風險主要是因銷售合同中含有“禁止權利轉讓”的條款而帶來的風險和未來應收賬款轉讓引起的風險。

國際保理商法律風險的防范

國際保理業務主要采取合同作為法律依據來保證當事人權利義務的履行，為防范國際保理應收賬款轉讓中的法律風險，最重要的也是切實可行的就是在保理合同中對客戶的各種權利義務切實詳細地加以規定。此外，保理商還應采取以下防范措施：

（1）為了防止諸多妨礙債權轉讓有效性、完整性情形的發生，應該在出口保理協議中要求出口商對其債權做出承諾和保證，建立出口商的承諾和保證機制。主要包括與應收債權轉讓的合法性、有效性和完整性等方面有關的承諾和保證，以及對進出口合同有關內容及其變更的承諾。

（2）慎重制定核準應收賬款和未核準應收賬款的條款，避免不合格賬款帶來的意外法律風險。應收賬款的核準與否直接涉及保理商對壞賬擔保的程度，也關系到保理商追索權能否行使。為此，保理商應該在出口保理協議中確定核準應收賬款的辦法，避免兩類賬款的區分不明確，引發保付責任糾紛及追索權行使困難的風險。

（3）針對法律沖突風險，保理商應該要求在合同中明確規定調整保理協議的法律適用規則、慣例及糾紛解決機制，以避免不可預見的法律后果。并且可以要求出口商在銷售合同中和進口商明確約定適用的法律，以確認債權轉讓的有效性。

（4）加強與保險公司合作。可以借鑒歐美地區保理商的做法，加強保理商與保險公司合作，嘗試開展保理業務保險，在規范運作的基礎上積極有效地防范風險。

我國的有關立法及前瞻

國際保理因具有綜合性金融服務特征，以獨特的優勢順應了當今貿易發展的趨勢，在眾多結算方式中脫穎而出，近些年呈現一種迅猛發展勢態。可以預見，保理將會是未來主要的結算方式。為此，我國法律應為國際保理的發展做好準備工作，盡量避免因立法而帶給保理商不必要的風險，以促進國際保理業務的發展。

我國現有立法及評析

目前，我國開展國際保理業務主要是依據《中華人民共和國合同法》。1999年的《合同法》在總結實踐經驗的基礎上，在第五章第79條至84條以五條內容對債權轉讓制度作了較為全面的系統的規定。第一，在債權轉讓與對債務人的效力方面，以通知生效原則取代同意生效原則。這樣就尊重了債權人處分其債權的自由，有利于鼓勵合同權利的轉讓，符合市場經濟的規律，同時也考慮了債務人的利益，可避免因債務人對合同權利轉讓不知情而遭受的損失。第二，《合同法》從立法體例上明確了債權的可讓與性，并且以排除的方式，對不得讓與的債權包括依合同性質不得讓與、依當事人約定不得讓與及依照法律不得讓與的債權作了規定，從而明確了可讓與債權的范圍。第三，取消了債權轉讓不得牟利的規定，為保理業務的合法開展提供了法律依據。可見，《合同法》順應市場對債權流動性的要求，開宗明義確立了債權可轉讓的制度，為保理業務的合法開展提供了法律依據。其對債權轉讓人、受讓人和債務人之間關系的規范也為保理業務的開展提供了基本的法律保障，并且構成了保理法律的基本框架。但是，我國《合同法》中有關債權轉讓與制度的規定仍然過于原則，在某些具體的問題上仍不能滿足國際保理業務操作的需要，如對我國債權轉讓合同的形式、債權轉讓通知的形式等。

對我國有關立法的前瞻

在前面所提及的風險中，大部分可以通過國際保理商謹慎的注意而避免，但因銷售合同中含有“禁止權利轉讓”的條款而帶來的風險和轉讓未來應收賬款帶來的風險卻是保理商無論通過何種主觀的努力也不可避免的，這也是保理商現實中所面對的最大風險。以下本文將主要針對這一問題并聯系我國合同法的規定進行分析。

（1）適當限制“禁止權利轉讓”條款的有效性

對于一般民事債權讓與，根據我國《合同法》第79條規定，依據當事人約定不得轉讓的債權不得轉讓。在美國合同法中，由于數百年來奠定的契約自由原則，而且擔心轉讓導致第三方參與合同關系從而可能導致過多的訴訟，所以不承認合同權利的轉讓。而絕大部分國家如德國、瑞士等認為禁止轉讓條款對保理商是有效的，但是從保護受讓人的利益角度考慮，有些國家對禁止轉讓條款的效力亦加以一定的限制，如《德國民法典》認為“禁止轉讓條款雖然有效，但不能以之對抗善意不知情的第三人”。

在國際立法方面，《國際保理公約》第六條采取了折衷的規定，《國際貿易中的應收賬款轉讓公約（草案）》第九條規定“無論銷售合同中有無禁止轉讓條款的存在，受讓人與轉讓人之間的轉讓都是有效的。但這一規定并不影響轉讓人違反禁止轉讓條款而應承擔的責任，而受讓人對轉讓人的違約不承擔任何責任。”

為了鼓勵保理業務的發展，減少保理商的經營風險，我國應考慮借鑒上述國際公約的規定，適當約束禁止轉讓條款的有效性，以體現保理業務實踐的特殊要求。在經濟活動高度頻繁的今天，如果保理商接受供應商轉讓過來的大批債權，每一次都需要仔細檢查原基礎貿易合同是否存在禁止轉讓條款，并且要想方設法取得債務人的許可，這將極大程度地增加保理商從事保理業務的成本并且降低了這種融資方式的便捷性。因此，我們應有限制地承認禁止轉讓條款的有效性。

（2）制定明確轉讓未來應收賬款效力的法律

我國《合同法》對未來債權的轉讓沒有做出規定。在美國，《統一商法典》允許未來應收賬款（future

receivables）的轉讓。《統一商法典》第9～204條規定：一項擔保協議可以規定以日后取得的擔保物作為擔保協議中全部和部分債務的擔保，而不需保理商采取進一步行為。對于這種浮動擔保制度有一點必須注意，即在協議中須對被轉讓的應收賬款進行充分描述，使之成為可辨別的且為協議所規范的，這樣該應收賬款產生時才能被轉讓。但是究竟是必須在書面協議中明確說明未來的應收賬款將被轉讓，還是只要一個有普通常識的人能夠從協議條款詮釋出所轉讓的應收賬款包含未來的應收賬款，美國的有關判例法還未能達成一致的意見。

英國法對未來應收賬款的態度，也是依普通法和衡平法而有所不同。普通法從來不承認一項尚不存在的或尚不屬于轉讓人（供應商）的財產的轉讓，但是根據衡平法的原則，應該被完成的即是完成的，對未來財產的所有權能夠通過一個現在的協議而實現轉讓。《德國民法典》與《法國民法典》沒有對未來應收賬款的可轉讓性問題做出明確的規定，但其司法實踐都認為可以進行未來應收賬款的提前轉讓。《國際保理公約》和《應收賬款公約》則承認了未來應收賬款轉讓及一攬子轉讓的有效性，在鼓勵保理業務發展方面比某些國內法有了長足的進步。

我們認為，鑒于保理業務這種有著獨特商業慣例規則的業務，對其未來應收款轉讓的有效性應以寬容對待，使其能發揮商業信用功能及對經濟發展的促進作用。但是，為了維護交易的安全，對未來應收賬款債權的轉讓的效力也不能沒有限制。

(作者單位：湖南師范大學)