《商業銀行法》市場退出規制有問題

商業銀行市場退出的實施客觀上要求有縝密的法律制度作為支撐。然而，《商業銀行法》中的有些條款已經不能適應銀行業進一步改革、開放和發展的需要，因此需要進一步的完善。

《商業銀行法》有關市場退出規定的局限性

我國《商業銀行法》對銀行業務或市場退出有專門的第七章規定，其規定雖然也有9個條文，但是由于其側重點和定位方面的欠缺，使得諸多重要問題缺乏規制，其局限性非常明顯，主要表現在如下幾方面：

重視機構退出的規范，疏忽業務退出的規定

《商業銀行法》在市場退出問題上的規定，基本上屬于機構退出的范疇。這反映了我國監管法制重視機構的監管，在業務監管方面則更多地傾向于市場進入階段的監管，忽視了業務退出的監管。實際上，無論是《商業銀行法》還是中國銀行業監督管理委員會制定的監管規章，都對銀行業務的進入階段給予了高度關注，實行了嚴格的審批機制，但是有關銀行業務的退出或者中止問題則很少有規則問津。從銀行業務的許可定位來看，對其退出實行適當的監管是非常必要的。監管法制不僅應注意到市場準入階段的風險控制，也應該關注市場退出階段的風險控制。尤其是銀行業務中有部分（例如銀行的存款業務）是直接影響社會民眾的重要利益，也關系到金融秩序的穩定，可以說這些業務的退出也就是銀行機構退出的核心內容。以存款業務為代表的具有重要社會影響的銀行業務之退出，應該由《商業銀行法》做出規定，而不能依賴一些效力層次較低的監管規章來規范。在以香港監管法制為代表的重視銀行業務許可的體制中，銀行業務許可問題受到了高度重視。

市場退出體制的構建過于偏重問題銀行的接管

我國《商業銀行法》的立法結構和條文安排，反映了立法者對接管的偏重以及對其他市場退出機制的疏忽。首先從《商業銀行法》的專章設置來看，第七章的標題為“接管和終止”，足以看到“接管”制度在該法中的地位之突出。其次，從條文安排來看，多數條文是為接管而設。該章共九個條文，其中第64～68條均是針對接管的條文，其余四條是有關解散、清算、吊銷經營許可、破產以及終止等的規定，可見接管的篇幅之重，而其他諸如解散、清算、終止等重要的市場退出環節無法得到充分的規范。這也是我國《商業銀行法》市場退出機制殘缺的重要表現。

從立法深層次的背景來看，則反映了當時的市場環境中，銀行的危機的途徑應該更多地通過接管來解決，銀行類金融機構不能自愿或者強制性地走上市場退出的道路——至少在當時的環境下立法者有此用意，這使得銀行機構的解散、破產以及個別業務的退出沒有得到充分的重視。當然，這與我國社會經濟環境的大背景是相呼應的，當時的法制環境中雖然有了所謂的《企業破產法》，但是其適用范圍的有限性以及法律實踐中很少得到執行的現實，也決定了不可能在《商業銀行法》中有比較完善的銀行市場退出機制。

有關接管的規制缺憾甚多

誠然，接管在《商業銀行法》中得到了青睞，但是其規則的簡單和原則化特性，注定了接管制度自身的缺憾甚為顯然。

接管的事由過于原則化。從《商業銀行法》對接管的定位來看，它是一項應對銀行危機的緊急措施，該措施的采取不僅關系到銀行機構權益，也關系到銀行債權人的利益，還直接影響到銀行股東的利益，因此其采取應該是極為謹慎和嚴肅的措施。但是《商業銀行法》在什么情況下可實施接管的規制卻甚為簡單和原則化，該法第64條第1款規定“商業銀行已經或者可能發生信用危機，嚴重影響存款人的利益時，國務院銀行業監督管理機構可以對該銀行實行接管。”但是兩個條件的含義模糊，“信用危機”沒有在立法中得到界定，“嚴重影響存款人利益”更是難于準確解讀。

有關接管的目的過于狹隘。《商業銀行法》第64條第2款規定了接管的目的，存在以下問題：（1）“對被接管的商業銀行采取必要措施”不應該放在接管的目的中，接管本身是一種措施，而采取措施并不是接管的目的；（2）接管目的解讀上強調“保護存款人的利益”有偏頗之嫌，因為銀行的債權人除了存款人之外還有其他主體，接管作為救濟措施的運用是為了銀行所有債權人的利益，正因為如此，以德國《銀行業法》為代表的立法采用了“債權人”的概念而不使用“存款人”的概念。

接管組織的權責規定不明。接管主體的權責直接關系到接管程序的規范以及被接管對象以及相關利害關系人的權利問題。但是《商業銀行法》在確立實施接管主體的地位時規定由“國務院銀行業監督管理機構”來決定接管，但是銀行業監督管理機構的權責沒有涉及。

接管終止的程序缺乏規制。《商業銀行法》對于接管終止的規定僅僅體現在第67、68條，第67條明確規定“接管期限不得超過該條接管期限屆滿，國務院銀行業監督管理機構可以決定延期，但接管期限最長不得超過二年”；第68條列舉了三種接管終止的情形。由于商業銀行接管的終止不僅涉及到銀行自身權益的維護，也關系到銀行股東利益，同時還直接涉及銀行債權人權益的保護。如果在接管終止問題上缺乏程序性規則，一方面不利于負責監管接管工作的銀行監管機構依法行使職權，另一方面也不利于接管組織和銀行內部機構在經營管理權限方面的銜接和協調。

商業銀行的解散規則過于簡單

銀行機構的解散應該是銀行市場退出的核心問題之一，但是遺憾的是，《商業銀行法》僅有第69條的兩款簡單規定，從解散的事由到申請程序、批準、清算等做了概括性的規制。這些規定的簡單化處理有以下弊端：首先，解散的事由規定有欠缺。從字面來看“分立、合并或者公司章程規定的解散事由”具有很強的概括性，但是如果銀行的章程沒有詳細約定解散事由，是否意味著除了“分立”、“合并”的事由外，就沒有其他事由可以導致解散？這顯然是立法的列舉疏忽。其次，解散的審批機制不明晰。第69條第1款首先規定了解散的事由和申請程序，然后再強調“經國務院銀行業監督管理機構批準后解散”，這沒有科學地從一般意義上構建解散的申請和批準機制。再次，解散與清算的關系界定不清。正由于第69條第1款規定了“經國務院銀行業監督管理機構批準后解散”，而后再指出“商業銀行解散的，應當依法成立清算組，進行清算”，這是否意味著解散在前，清算在后？立法語言字面含義的確容易產生解散在前清算在后的歧義，因為這里先強調了“商業銀行解散的”，然后再“成立清算組”。從銀行市場退出體系的整體來看，銀行應該經過清算后才能完成解散程序，因為解散是法人資格終止的前奏，而清算則是清理銀行債權債務的程序，它應該置于解散之前。實際上，《商業銀行法》第72條也規定“商業銀行因解散、被撤銷和被宣告破產而終止”，這表明解散一旦批準就進入“終止”的環節。此外，立法沒有妥善解決好解散和法人資格終止的關系。

銀行機構的清算問題未受到應有關注

銀行機構的清算問題實際上是銀行機構市場退出極為重要的一個環節。我國《商業銀行法》在第69條第2款規定解散有關的清算問題，第70、71條也提及了撤銷和破產情形下的銀行清算，但是其規定則更為簡單和原則化。前述有關銀行清算的規定存在以下局限性：

沒有厘清解散、撤銷和破產情形下的清算之差異。尤其是沒有解決一旦解散、撤銷的清算程序中發生銀行沒有充足的清償能力的情形，是否必須進入到破產程序缺乏明確規定；如果不一定進入破產程序，則涉及到債權的清償順序問題，而該問題往往是破產法問題，破產法中的規則以及適用于破產清算的規定是否可以延伸到解散、撤銷清算程序中也是一個不確定的問題。對清算組的構成沒有明確的規定，這會影響清算組合理、科學地構建。而《企業破產法》下的清算程序即使可以補救銀行破產程序中清算組的組建問題，但是卻無法解決解散以及撤銷情形下的清算組建立問題。對清算組的權責缺乏規制。銀行業監督管理機構的地位不夠明晰。對清算程序涉及的基本當事人權利的保護機制缺乏。破產清算程序中的清償順序機制的適用范圍有很大的不確定性。《商業銀行法》第71條第2款規定“商業銀行破產清算時，在支付清算費用、所欠職工工資和勞動保險費用后，應當優先支付個人儲蓄存款的本金和利息”。這里明確針對“商業銀行破產清算”設定清償順序機制，這是否意味著解散或撤銷清算程序中的清償問題不適用該規則？立法對此沒有明確的規定，這也是《商業銀行法》有關市場退出機制的缺陷之一。

銀行破產規定幾近空白，《破產法》的補救有欠缺

我國《商業銀行法》有關破產問題的簡單化處理存在以下問題：首先，沒有明確肯定銀行機構的破產適用破產法的規定，當然也沒有明確規定不適用破產法。其次，破產申請的事由有瑕疵。《商業銀行法》第71條第一句將“商業銀行不能支付到期債務”作為申請銀行破產事由，存在明顯的不足。這是因為該事由沒有清晰準確地表達進入破產程序前的企業應該具備的現實狀況，“不能支付到期債務”可能是個別到期債務而未必是全部到期債務，可能是銀行的一時現金流的周轉困難而不是銀行真實資產償債的根本問題。再次，破產申請的監管批準機制不清晰。第四，個人儲蓄存款的本金和利息優先受償有局限。《商業銀行法》第72條第2款規定了個人儲蓄存款的本金和利息要優先于其他普通債權受償，這是立法將個人的基本保護或者保障轉嫁給其他市場主體的表現，不符合市場經濟中法制平等保護市場主體權利的精神。新的《企業破產法》第113條所確立的破產財產清償順序規則已經沒有給個人儲蓄存款債權以個別的保護。

對強制性市場退出問題規定過于簡單

銀行機構的許可發放是一件極為嚴肅而重要的市場準入事宜，正因為如此我國《商業銀行法》以及《銀行業監督管理法》均對銀行許可審批給予充分關注。遺憾的是，《商業銀行法》對銀行許可的撤銷或終止問題缺乏規制，該法僅在第70條規定“商業銀行因吊銷經營許可證被撤銷的，國務院銀行業監督管理機構應當依法及時組織成立清算組，進行清算，按照清償計劃及時償還存款本金和利息等債務”。

完善我國銀行法有關破產規定的建議

適當健全業務退出機制

業務退出機制的健全可從業務的暫停及退出兩個層次來規范。業務暫停的規定可借鑒香港《銀行業條例》有關業務許可的暫停的體例，但是條文應兼顧大陸法系立法色彩的基本定位，其主要內容應包括：業務暫停須經審批、暫停業務的事由及其申請、監管機構的審批時限、暫停的法律效果、暫停業務事項的公告、監管機構的強制暫停、暫停業務的恢復等方面做出原則性的規范。

業務退出的規定應兼顧自愿退出和強制退出。同時可適當借鑒日本《銀行業法》的經驗，在規范監管機構審批特殊銀行業務退出時，就監管機構考慮的因素做出規定，諸如該銀行業務的退出是否會損害銀行從事業務所在地區平穩的資金供求及使用該銀行服務的客戶之便利問題。業務強制退出的規范，應首先明確賦權銀行業監督管理機構有權采取強制退出業務的措施；在具體監管機構行使權力的層級上，應由頒發該項業務許可的監管機構發布退出命令。其次，監管機構發布業務退出強制令的事由和程序應明確規范。再次，應為強制退出業務銀行以過渡性的補救機制，對于發生法定強制退出情形如果能夠在一定的期限內糾正，則不必發布強制退出令。此外，應給當事人以適當的抗辯程序，對于一些特殊銀行業務的強制退出應允許當事人通過法院的訴訟來救濟。

完善接管有關規定

接管制度仍可在《商業銀行法》中保持重要的地位，其具體的完善應該注意以下幾點：

其一，在概括性地規定接管事由的同時，適當采取列舉方式來明確接管事由。概括性規定接管事由，應該考慮以下幾方面的因素：銀行業務或者財務狀況顯著惡化;不能支付其到期債務;對銀行債權人利益有重大不利影響。

其二，明確規定接管組織的職責。法律應明確規定，被接管銀行的經營權和財產的管理處分權由接管組織行使。為此，可借鑒臺灣《銀行法》的規定，接管令的發布可以明確全部停止或者部分停止銀行股東會、董事或監事會的全部或部分職權。

其三，適當規范銀行有關當事人配合接管人的義務。可規定銀行的管理人員或工作人員在接到接管令后，應根據接管令的要求把銀行業務、財務有關的一切賬冊、文件、印章及財產等列表移交給接管人，并應把債權、債務有關的必要事項告知接管人，或者應根據接管人的要求作為或者不作為；銀行負責人或職員對于接管人就有關事項的查詢不得拒絕答復或作虛假陳述。在強調接管人權力的同時，也有必要適當規范接管人的義務，尤其是對于涉及銀行資產或利益的重大事項的處置應該設定適當的限定機制。

第四，規定接管終止的程序。具體規定應包括以下事項：接管終止的事由；接管終止有關當事人申請的提出或者銀行業監督管理機構依職權決定機制；銀行業監督管理機構對于終止接管申請提出的審查與批準程序。

適當完善解散規則

針對《商業銀行法》現有的解散規則過于簡單過于原則化的問題，建議從以下幾方面來完善：（1）應明確規定銀行機構的解散必須經過監管機構的審批。（2）適當規范擬解散銀行機構的申請程序和應提供的材料。為了確保銀行解散審批的效率，有必要規范申請解散銀行應提供的材料和文件。（3）修改現有的解散事由。解散事由可采取列舉方式來規范，具體可包括：銀行股東協議解散，經營期限屆滿，合并或分立，破產，經營許可證被撤銷以及其他由公司章程規定的解散事由。（4）規定批準解散的法律效果。可借鑒加拿大《銀行業法》有關批準解散效果的經驗，可在立法中明確：自監管機構簽發解散批準文件或者批準文件規定的生效日起，銀行機構停止存續。（5）解散被批準后銀行資產的維護。有必要在立法中要求銀行將解散批準通知到該銀行每一個可以發現的請求人和債權人；要求銀行在適當的報刊上發布解散獲得批準的公告；銀行仍然有義務繼續收集其財產，處置那些未在其股東間分配的財產，清償其所有債務以及完成所有其他為清算其業務而需要的行動。（6）銀行解散后相關事宜的處理規定。

補充清算規則

銀行的清算問題在各國銀行法中都受到了重視，我國《商業銀行法》應從如下幾方面來完善：

盡可能統一解散、撤銷和破產情形下的清算機制，對于個別的差異由立法做出明文規定。有必要修改目前立法試圖區分解散、撤銷和破產情形下清算的規制體例，建立集中統一的清算規則，同時對于不同背景的清算安排有差異地通過立法來明確，例如清算這一程序有必要區別破產清算和其他清算程序。

規定清算人的基本職責。具體可以借鑒我國臺灣地區《銀行法》和加拿大《銀行業法》采取列舉的體例。我國《商業銀行法》有必要明確清算人的以下職責：清算人應該在聘請后就清算人聘請和清算程序啟動事宜進行通知和公告；以銀行的名義且代表銀行從事所有的活動和執行文件；維護銀行資產的安全；清理銀行尚未完成的各種經營活動；對外收取銀行的各種債權；清償銀行的債務；聘用律師、公證人、會計師、評估師以及其他職業顧問；以銀行名義或者代表銀行提起、抗辯或者參與任何民事、刑事、行政的訴訟或者程序，或者申請法院采取強制性措施等。

適當規范清算程序中有關債權的申報與處理事宜。立法必須顧及銀行機構債權人的普遍性和廣泛性問題，不能機械地采用一般企業破產程序的通知機制，而有必要建立一般的公告機制，如可借鑒我國臺灣《銀行法》的經驗，規定：清算人就任后，應在銀行總行所在地的日報進行七日以上的公告，催告債權人于六十日內申報債權，并應聲明逾期不申報者，不納入清算范圍，但清算人明知的債權，不在此限。

明確清算程序與其他相關法定程序的關系。有些清算程序往往會涉及重整、強制執行、和解等程序的協調，為此，建議立法可以明文規定，進入清算程序后這些程序應相應停止。

完善清算費用支付規則。《商業銀行法》應規定：清算人因執行清算職務所發生的費用和債務，應優先于任何銀行任何債權的清償，并可隨時由銀行財產清償。對于來自銀行監管機構的清算人成員，法律有必要規定其不能獲得報酬，但其必要的合理費用可以開支。

清算完畢的最終賬目及清算后相關事務的處理。破產和非破產清算程序完結的最終賬目和剩余財產的分配應分別獲得法院和銀行業監督管理機構的批準。對于法院主持下的破產，由清算人根據法院的破產裁決向銀行業監督管理機構申請解散的批準。

對于法院主持下的破產清算的規定。為協調《商業銀行法》與《企業破產法》有關破產清算規定的關系，筆者建議在《商業銀行法》中規定：銀行破產程序下的清算除本法有特別規定外，適用《企業破產法》的有關規定。

破產清算程序中的清償順序規則。筆者認為，無論是銀行的破產清算還是非破產清算，凡是資不抵債都應該適用《企業破產法》有關清償順序的規定。《商業銀行法》有必要對此做出明確規定。

協調好破產法與銀行法關系，補充銀行破產的特別規則

從境外銀行法和破產法立法的實踐來看，銀行法適當規定銀行破產問題和破產法補充適用的現象比較普遍。我國現行《商業銀行法》和《企業破產法》的關系定位也表明，《企業破產法》同樣適用于銀行機構破產。為此，筆者認為進一步協調好兩者的關系，可從以下幾方面來著手。

第一，在《商業銀行法》中明確兩個法律的關系，即《商業銀行法》為特別法，《企業破產法》為一般法，特別法應該優先適用。為此，可在《商業銀行法》中明確規定銀行機構的破產適用《企業破產法》的規定，但是《商業銀行法》有不同規定的，適用《商業銀行法》。

第二，修改現有的《商業銀行法》有關破產申請事由和破產清償順序規則，以使該法與《企業破產法》中較為符合國際立法慣例的規定相一致。

第三，《商業銀行法》應就銀行破產的某些特殊事項做出規定。這些特殊情形至少應包括以下事宜：（1）銀行破產申請的提出人。（2）非債權人或債務人申請的破產程序應該通知或者征得銀行業監督管理機構同意。（3）有必要規定銀行業監督管理機構在銀行機構破產程序中的地位。《商業銀行法》應建立類似于《企業破產法》的“破產管理人”制度，并可將破產管理人與清算組的職責統一起來。（4）規定破產程序和接管的關系。（5）銀行破產程序中對債權人的通知應有特別的安排。筆者認為對于銀行機構的破產應盡可能允許以公告的方式來完成通知，并且有必要在法律中做出明文規定，否則銀行破產程序的推進將極為困難。

適當補充對強制性市場退出規則

強制性市場退出是銀行業監管機構依法行使監管權力的重要措施，對于銀行機構而言，該措施是極為嚴肅和嚴厲的制裁手段。《商業銀行法》有必要從以下幾方面進一步完善相關規定：（1）規范強制性市場退出的法律用語。目前《商業銀行法》第70條使用了“被撤銷”的概念，但是無論是《商業銀行法》還是《銀行業監督管理法》均沒有界定“撤銷”。筆者認為，強制性市場退出機制的用語上只需使用“撤銷經營許可證”即可，“吊銷”不如“撤銷”具有更為明顯的國際化和法律化色彩。撤銷許可證之后的環節便進入清算程序。（2）撤銷經營許可引發的清算程序有必要詳細規定。（3）采取強制性退出的事由應做出明確規定。（4）強制性市場退出還應區分部分業務退出和整體業務退出。前者應獨立地規制，后者則應與撤銷經營許可證合并起來規制。

(作者單位：中國工商銀行法律事務部)