訟師、神鬼和山頭上的大王

近些年，隨著古裝戲和傳奇文學的大力演繹，傳統文化和其中的人物都以一種“戲說”的方法重新回到了人們的視野中來。訟師作為一類有著特定歷史生活空間的“法律文化”角色，也因此為觀眾們所熟悉，而其中熱心于主持正義、打抱不平的正面形象似乎更是配合了今天的法治建設，叫人們看到、感受到了“國法”里面的公理和人間社會的正氣。但是，在歷史上，在文人的筆下，訟師的整體形象是沒有這么好的。

在傳統文人的筆下，訟師一般是被否定的角色形象。在清季幾部有名的隨筆中，記載了一些神鬼懲戒訟師的靈怪故事，讀來頗有意味。清人袁枚在其隨筆《子不語》中有一則關于嚴姓、高姓和呂姓三個書生的故事：

二差押嚴并高、呂二生出廟，過西門……耳聞人語曰：“乾隆三十六年儀征火燒鹽船一案，凡燒死溺死者，今日業滿，可以轉生。”二差謂嚴曰：“難得大帝坐殿，我們可速投文。”已而疾走呼曰：“文書已投，可各上前聽點。”嚴等急趨。立未定，聞殿上判曰：“所解高某，竊分善婦之銀，其罪尚小，應照該城隍所擬枷責發落。呂某生前包攬詞訟，坑害良民，其罪甚大，除照擬枷責外，應命火神焚毀其尸。嚴某君子也，陽祿未終，宜速送還陽。”

各有情由，唯有“包攬詞訟”的“呂某”其罪甚大，不可饒恕。俞樾的《右臺仙館筆記》中，也有幾個這樣的故事。其一是：

黟縣北郊有王某者，以工為訟牒，遂致殷富，營造新宅，頗極華美。一日，有數客造其鄰比，問王某所居，鄰人指新宅告之，遂入，然莫見其出也。越數日，新宅中忽火起，眾奔救乃熄。自是火發無時，旋起旋滅，家中什物每提擲空中，悉皆破壞。煮飯于釜，飯熟，輒雜以泥沙，甚至糞函溺器，狼藉衾枕間。月余，不勝其擾，王某自作牒將訟諸城隍神，若有人厲聲曰：“汝伎倆能欺人間官府耳，能欺明神歟！”祟益甚。王大懼，伏地自投，且言知罪，愿許悔過。又厲聲曰：“速遷去，免爾死！”遂舉家遠避，空閉其宅。

類似的故事我們可以在古人的筆記小說中摘錄很多。值得挖掘的意思是，此處所摘錄的故事，出自名家之手。這首先是站在了一個知識階層的立場否定了訟師作為一個文化現象的社會價值，而這也正是官府的大立場。但是，他們批判訟師之作為訟師，為什么不是憑借他們所熟悉的作為“修齊治平”之資的儒家經義，或是世俗的倫理道德本身，而是借用冥冥鬼神報應的力量？我們的社會是否就需要這種力量？儒學本身是不是擁有這種力量？這樣被借用的神鬼是不是擁有一貫的力量？

這是一連串的很有意思、很值得探討的問題，也是我們在此不能草率回答的問題。這倒叫我們想起一個馬二先生的議論來。

在《儒林外史》的第十三回里，那個“補廩二十四年，蒙歷任宗師的青目，共考過六七個案首，只是科場不利，不勝慚愧”的馬二先生，初逢蘧公孫，引為知己，推心置腹地就發了一通指點江山的議論：

舉業二字是從古及今人人必要做的。就如孔子生在春秋時候，那時用‘言揚行舉’做官，故孔子只講得個‘言寡尤，行寡悔，祿在其中’，這便是孔子的舉業。講到戰國時，以游說做官，所以孟子歷說齊梁，這便是孟子的舉業。到漢朝用‘賢良方正’開科，所以公孫弘、董仲舒舉賢良方正，這便是漢人的舉業。到唐朝用詩賦取士，他們若講孔孟的話，就沒有官做了，所以唐人都會做幾句詩，這便是唐人的舉業。到宋朝又好了，都用的是些理學的人做官，所以程、朱就講理學，這便是宋人的舉業。到本朝用文章取士，這是極好的法則，就是夫子在而今，也要念文章、做舉業，斷不講那‘言寡尤，行寡悔’的話。何也？就日日講究‘言寡尤，行寡悔’，那個給你官做？孔子的道也就不行了。”

好在這僅僅是一個“馬二先生”之口，未必就說出了問題的真相，但即是如此，也在相當大的程度上揭示出我們傳統的正統文化（也就是標榜儒學的官府文化）的一個鮮明的品質特點。以“克己復禮”自任、以“大丈夫”力行的往圣先賢，最終竟被后生晚輩做出了如此的解讀，這不是圣賢的個人悲劇，而更是文化的悲劇。就這一點而言，頗有“播下的是龍種，收獲的是跳蚤”的意味。

馬二是聽不進“修齊治平”的。如此一來，“修齊治平”的話語自然也就算不得一個普遍的價值標準和評判尺度，倒是神鬼怪異的東西更顯出它的用處了。

在法治建設大干快上的今天，我們正是在這樣的文化框架中，來（以今日的概念和手段）挖掘傳統的法律文化。這樣，我們不妨試著從一個特定的視角來分析其中的一條線索式的道理。這就是普遍的社會道德習氣和法律文化的關系。

簡單地講，一個社會的秩序形成是諸多因素的結果。這“諸多”的因素為何？在人們做學問日益細化、專門化、深奧化的態度下，而有所謂社會秩序下的習慣、道德、法律等因素，它們彼此之間仿佛分門獨立，條理井然。但實際上，法律和道德的關系是一個纏繞不清的問題。法理學上有專門的范疇探討它。值得注意的是，“法理學”本身就已經假設了“法的獨立性”和法的獨立存在，它應該是法律發展到一個十分發達的狀態、實現了形式上的“法律之治”之后的結果。

但是，我們的傳統歷史并沒有發展出這樣的“法律之治”，而是（用一個混沌的字眼來說）“人治”——一種“賢人治國”的實踐設計。我們的傳統何以沒有生成相對獨立的法律？法律為什么不得不憑借合適的“治人”？應該說社會的道德機制起了一個決定性的作用。

在兩千多年前，當古羅馬和它的軍事敵手迦太基進行殊死較量的時候，有一個叫“雷古盧斯”的羅馬執政官被迦太基俘虜了。迦太基一方允許雷古盧斯返回羅馬，代表迦太基去討論釋放迦太基一方被俘戰士的問題。雷古盧斯發誓，如果迦太基的被俘戰士不能獲得自由，他將重返迦太基。結果是，羅馬的元老院不同意釋放那些戰俘，雷古盧斯因此又回到了迦太基，慷慨赴死。

據王笑紅翻譯的愛爾蘭人凱利所著《西方法律思想簡史》一書所說：“對敵誓言的神圣性——羅馬數次為了捍衛這樣的誓言而損害了自己的利益——反映了他們在國家和公民行為上的基本價值‘信任’，其最重要的特質在于不以互惠性為基礎。然而，這一做法隱含的理論命題是，其他國家也應把它視為不證自明的原則。”并且，那個時候的古羅馬就設有專門的神職祭祀團，負責保證羅馬和其他民族交往之中的“誠信”。

凱利認為這種誠信是古羅馬時期國際法的萌芽基礎。如果缺失了這樣的誠信，國際法是無稽之談。在一定程度上，一般的法律秩序又何嘗不是這樣呢？伯爾曼先生在他的巨著《法律與革命》中，在談到日耳曼早期的部落法情形及教會文化對西方法律傳統之形成所產生的作用時，反復強調了與“神”、“宣誓”等觀念相聯系的“信任”的根基性作用：

雙方當事人通過發誓使自己處于諸神的保護——后來是上帝的保護——之下，從而取得某種程度的信任。這種信任是必要的，因為它使他們能夠服從保證宣誓裁判和神明裁判，或者接受為賠償金和贖殺金提供的保證、宣誓和人質。假如沒有威脅到他們的家庭生活和部落生活的真正基礎，那么他們就不會違反自己的誓言，因為家庭生活和部落生活本身就建立在宣誓的基礎上。

一群群人以和平的名義集體發誓的嘗試在以下這些活動中都起了關鍵性的作用：十一世紀晚期及此后城市的建立，城市內行會的形式，公爵、國王和皇帝通過所謂的公爵或王室和約、通過“領地和約”頒布立法。

如果上述結論成立的話，這就應該是道德與法律關系問題上最為關鍵的所在：即誠信——不管這種誠信是基于一種強烈的文化認同情感，還是出于宗教信仰——是構成法律母體的要素，是演生一個社會的法律的平臺。

就此，我們是一幅什么樣的圖景呢？

子貢問政。子曰：“足食。足兵。民信之矣。”子貢曰：“必不得已而去，于斯三者何先？”曰：“去兵。”子貢曰：“必不得已而去，于斯二者何先？”曰：“去食。自古皆有死，民無信不立。”（《論語·顏淵第十二》）

“民無信不立”，老百姓在體會不到“信”之所在時，是不能做一個堂堂正正的人的，外在的政治制度也是不能運轉的。信哉，斯言。

但如何維持住這個“信”的狀態，這可能是一個文化上的至大至重之問題。就這個作為文化“大傳統”、講求“君子慎獨”的儒學的特點來看，其“半宗教半哲學”（按，李澤厚先生語）的特質，具有一個內在的滑坡傾向，如《論語·八佾第三》云：

子貢欲去告朔之餼羊。子曰：“賜也，爾愛其羊，我愛其禮。”

作為孔子的高徒，子貢就已經在“禮”的神圣二字上打折扣，竟然要在一只羊的世俗便利問題上違背神圣之義務。這就明明白白地昭示出一種滑坡的趨勢。祭祀如此，他事如何？此前的宋襄公“仁義之師”早就是人們的笑料，后來的犬儒馬二者流也就順理成章地出現了。

這也就難怪在我們的漫長歷史中，儒學本身就不斷地汲取信仰層面的文化營養，充實自身的存在基礎，而與此同時，民間文化也逐步滋養出各式各樣的神鬼信仰。從一定意義上講，這種滋養是成功的，而這樣的信仰的影響也是廣泛而深刻的，我們的傳統因此而傳承不息；但是，另一方面，這種繽紛而雜亂的信仰狀態又是不成功的，因為盲信本身就意味著不信。所以，在這個樣子的誠信母體中——依照前面所提及的邏輯——是不能發展出西方式的“法律”的。法律規則之治應該以社會普遍意義的一定程度上的超越性道德為平臺。

既然沒有一個有效的社會文化層面上的誠信機制，那么，我們就要格外地強調個人意義上的操守。圣賢所以極力教訓后學“志于道，據于德，依于仁，游于藝”、“汝為君子儒，勿為小人儒”。

這樣，“治人”式的政治運作框架就是歷史邏輯與實踐的結果，而不是某個帝王的偏好了。不僅是先秦時代的子產者之流所處的環境如此，到春秋決獄的董仲舒時如此，到傳統社會的結尾處一直如此。在此中，國法條文本身不會成為一個有機的、相對獨立的實體，“法律之治”是行不通的；換句話說，在沒有形成一個健全的大制度的情況下，那種試圖通過單純地援引條文行事——如訟師正是從國法律條上做表面文章——的做法是行不通的。就此，清季一部《牧令書》，有如此的表述：

州縣首重刑名錢谷，然其實有不同者。有公式之刑名錢谷，有儒者之刑名錢谷。公式之刑名錢谷有章可守，按法考律不爽而已，此幕友可代者也；儒者之刑名錢谷，則準情酌理，辨別疑難，通乎法外之意，此不可責于幕友也。

此“準情酌理”之“儒者”，不論從那個角度來看都是“訟師”的對立注腳。一個出于官方，一個來于民間；一個代表禮文化框架內的通融方式，一個極力地在國法律條的規定上做表面的文章。這就是我們傳統的訟師的特質。

紀曉嵐的《閱微草堂筆記》有這么一則很是發人深省的奇聞：

王青士言，有弟謀奪兄產者，招訟師至密室，篝燈籌畫，訟師為設機布阱，一一周詳，并反間內應之術，無不曲到。謀既定，訟師掀髯曰：令兄雖猛如虎豹，亦難出鐵網矣，然何以酬我乎？弟感謝曰：與君至交，情同骨肉，豈敢忘大德。時兩人對據一方幾，忽幾下一人突出，繞室翹一足而跳舞，目光如炬，長毛毿毿如蓑衣，指訟師曰：先生斟酌，此君視先生如骨肉，先生其危乎？且笑且舞，躍上屋檐而去。

嗚呼，濯纓濯足，各得其所。在一個泛濫的場合下，似有濯足紛紛之勢，這個“有弟謀奪兄產者”和兵家的兵不厭詐之法如出一轍，而他也許多少有些普通人的影子。

在結尾處，我有意再強調一下我們傳統的道德操守養成機制，和特色的法律運行模式的關系留給今天的影響。中國政法大學的前任校長江平先生，在一次給律師協會的演講中，曾很是感慨地呼吁：我們今天的律師隊伍應該注意養成“治國之道”，要保有一顆“赤子之心”，而不僅僅掌握一些個的法律技術、精干于“服務之道”上。這種服務之道就是孟子所謂的“妾婦之道”吧。江平先生作為今日法學界的泰斗，有此感言，可足儆戒年輕的后來我輩。

沒有一個大的行業操守——以及更大范圍意義上的社會操守，就很難形成一個社會進步的中流。律師如此，官僚如此，醫療界如此，教育界如此；缺失了良好的社會操守品格，所有的社會資源都可能被某個群體、某些人改裝成他們自己牟利的道具，我們就本能式地養成了“靠山吃山、靠水吃水”的山頭特色，養成了占山為王的山大王意識。