文物的私法問題研究

摘 要：文物作為一種稀缺的文化資源，面臨著嚴重的危機。應對文物危機需要采取公法調控方式和私法調控方式，其中私法調控發揮著重要的作用。在文物保護視角下，文物私法關系的法律調整需要在遵守普通私法規范的基礎上去契合“保護文物”這一最終目標的實現，因而文物保護在私法調整上呈現出一些自身特點，表現為對文物的私法規制主要通過對文物所有權的法律構造作出特殊的安排來實現。

關鍵詞：文物；危機；保護；私法；規制

中圖分類號：DF521

文獻標識碼：A

一、 文物及其危機與保護

(一)作為“物”的文物

在一般意義上，文物是指遺存在社會上或埋藏在地下的歷史文化遺物，其英文為cultural property或cultural relic，泛指“文化財產”或“文化遺產”。在法律意義上，文物包含兩個層面的含義：一是民事基本法意義上的文物，二是特別法意義上的文物。(注：這里的“民事基本法”是指《民法典》、《物權法》、《債權法》等，“特別法”是指《文物保護法》。)在民事基本法意義上，文物因具有私法意義上的“物” 所具有的物質性、價值性和可支配性的一般特征，因而文物是一種物。然而，文物除了具有普通物的一般特征之外，還具有一些獨特的特征：第一，文物作為一個國家、一個民族或一個群體歷史與文化傳承的重要物質載體，其中包涵著豐富的文化內涵，具有歷史、藝術、科學或其他方面的價值，因而具有獨特的文化價值；第二，由于文物是一定時代的產物，包含著其所處時代的文化內涵和歷史信息，具有時代性，對其不能進行現代復制，因而具有不可替代性；第三，文物作為一種歷史遺存，歷經滄桑才得以流存下來，存世量一般較少，因而具有稀有性。文物所具有的這些特性使文物與普通物區別開來，使它成為一種特殊的物。當文物作為特殊的物被納入“特別法”——《文物保護法》的調整范疇時，它就成為了特別法意義上的文物。(注：本文中的文物主要是指特別法意義上的文物。)

從文物的概念上來看，特別法意義上的文物較民事基本法意義上的文物的范圍要窄。這是因為，由于客觀條件的限制，不可能把所有文物都納入法律的保護范圍，只能保護具有較高價值者，因此各國都根據本國的具體情況對文物的范圍給予一定的界定，因此文物在不同的國家、不同的時期有著不同的范圍。一般而言，文物是指“具有重要考古、史前史、歷史、文學、藝術或科學價值的財產”(注：《關于禁止和防止非法進出口文化財產和非法轉讓其所有權的方法的公約》第1條。)，它分為不可移動文物和可移動的文物，前者包括歷史古跡、古遺址、古建筑、紀念性建筑、石窟群、壁畫、石刻等，后者包括考古發掘出的出土文物、歷史上各時代書畫、錢幣、印章等古物以及古生物化石、古人類化石等。當然，人們對文化遺產的認識也在不斷變化，文化遺產內涵也越來越豐富，外延也在逐漸擴展。(注：現代文化遺產保護觀念已經將文化遺產的外延大大擴展了，主張不僅要保護物質文化財產，還要保護非物質文化財產(也稱有形文物和無形文物)，本文中的文化遺產指的是物質文化遺產即文物。)最初，在對文物的范圍的界定上主要遵循的是“古跡式”和“經典式”的文化視角，因此將文物主要界定為古代留下來的重要“遺跡”和“遺物”這兩種傳統門類。隨著國際文化遺產法律保護理論和實踐的發展，人們對文化遺產概念的認識也有了新發展，對文物的認識已經不局限于“古跡式”或“經典式”的文化視角，作為傳統的判定文物的標準的“藝術杰作”這一概念不再是衡量文化遺產的決定性因素。在一些時候，“藝術杰作”的概念被“人類創新天賦”的概念所取代，一些新的遺產種類如文化風景、工業遺產、民間工程等紀念物也在保護名錄上占據了一席之地，使近代、現代甚至當代的文化遺產也被納入了保護的范圍；同時，民間藝術、民間建筑和一些民間工程因其獨特的歷史學和人類學價值也被主張納入保護的范圍^[1]。

對于一個國家而言，文物是一個國家、一個民族聯系歷史與現實的紐帶，它是一筆珍貴的物質和精神財富。在當今經濟全球化的背景下，文物的重要性更是凸顯出來，遠遠超出了傳統意義上對它的認識。文物在當下的意義以彰顯本民族的文化個性、保持本民族的文化自尊和增進國民對本民族文化的認同感而得以在更豐富的層面呈現，它甚至是一個民族屹立于世界民族文化之林的重要依據。因此，相對于普通物來說，文物價值不僅僅表現為經濟價值，更重要的是表現為重要的文化價值。文物所具有的獨特價值決定了文物不僅體現著私人的利益，同時還承載著國家利益和社會公共利益。

(二)文物危機及保護

1文物危機

文物作為一種稀缺的、不可替代的文化資源，是一種極其脆弱的物質存在，它面臨著自然損耗、人為破壞和非法行為的破壞等三大危機。第一，自然損耗。這主要指文物因年久造成的腐爛、變壞、滅失以及自然災害對文物造成的損害等。第二，人為破壞。這主要是指從19世紀以來，人類在現代化進程中，因城市擴張而進行的大規模的公共或私人工程，因忽視文化遺產的保護而導致許多的歷史城區和街區、景觀和遺址、考古遺產以及歷史建筑等的破壞甚至全部損毀。當今我國也進入了一個前所未有的發展時期，工業化、城市化在推動經濟高速發展提供強大動力的同時，也使我國正在經歷著西方發達國家100多年前開始的工業化進程所面臨的文化遺產危機，不論是大規模基本建設和城鄉危舊房改造，大量拆毀具有地方特色和民族傳統風格的建筑物甚至成片的歷史文化街區，還是旅游業的發展而出現的文物景點超負荷運營、對文化遺產進行的包括改變原狀或修繕一新等不適當改建或拆毀以及不合理或不適當地重建工程等，致使許多文物遭到破壞甚至是毀滅性的破壞。第三，非法行為的破壞。由于文物的文化和商業價值巨大，因而成為各國收藏者和投資者追逐的目標，因而也成為了被掠奪、偷盜和非法出口的主要對象，在暴利的刺激下，給一國的文化遺產造成了巨大的破壞。(注：聯合國教科文組織報告起草人之一的高級顧問霍頓說，2003年地上和地下的全球文物交易額估計超800億美元，僅次于毒品和武器交易的高額利潤直接導致了全球性文物犯罪，中國、埃及、希臘這些文物輸出國的文物流失呈上升趨勢。(朱文軼盜墓產業鏈[J]三聯生活周刊，2003(7)：12))文物危機既表現為強勢的現代文明與本土文化激烈沖突的結果，也表現為文物與國家利益、公共利益與私人利益之間激烈沖突的結果。

2文物保護

文物具有的突出價值及其面臨的危機使得許多國家都把將本國的文物完整而真實地保存下去作為一國的文化戰略，并對本國文物實施特別保護。對于文物的自然損耗，需要采取維護、修繕、保養等維護措施進行保護，相對于文物的自然損耗，文物危機更多地來源于人類的活動，因此，改變人們利用文物資源發展經濟的行為方式，用社會規范去引導和約束人們的行為，防止和控制因人的不當和違法行為而對文物造成破壞是文物保護的一個重要途徑。法律作為一種社會規范，它可以提供一定的價值標準或行為模式并以國家的強制力保障其實現，以達到規范人的行為的目的，因此對文物進行法律保護是實現文物保護目標的必然選擇。

在世界文化遺產保護觀念上，將文化遺產真實、完整保存下去是文物保護的最終目標，因此文物保護要遵循原真性原則和整體性原則。原真性原則是指基于對文化遺產價值的理解依賴于該文化遺產的“信息源的可信性與真實性程度”(注：《奈良真實性文件》第9條。)，文化遺產保護要尊重文化遺產的歷史真實性，保留或盡量保留其全部的歷史信息；整體性原則是指基于文化遺產只有在它本來所處的環境中才能完整、準確地體現其內涵，因此文化遺產的保護不僅要保護文化遺產本身，還要保護其周圍的環境。原真性原則和整體性原則在文物保護中發揮著基礎性的作用，是一切文物保護法律制度的出發點。對文物進行法律保護就是要以原真性原則和整體性原則為基礎理念，建立文物保護法律體系，對各文物保護法律主體的權利和義務進行合理分配，發揮法律在文物保護中的指引、評價、預測、強制和教育功能，以應對文物危機。由于各國的具體情況包括對文物的重要性的認識、文物存在的狀況、國內法的傳統、所有制等有所不同，因而在不同的國家，文物保護的范圍、方式等方面都存在著一些差異(注：比如，文物資源匱乏的國家比文物資源豐富的國家會更加注重對本國文物的保護；文物輸出國會比文物進口國更加注重文物出口的管制；實行私有制的國家與實行公有制的國家對文物私法規制存在著差異等。)，但是，不論在哪個國家，都通過法律對文物所體現的國家利益、公共利益與私人利益之間的沖突進行調控來實現對文物的保護。為此，需要處理好文物保護與文物私權、文物保護與政府的責任、文物保護與經濟發展、文物保護與旅游開發、文物保護與博物館建設等一系列關系問題，它需要采取公法調控方式和私法調控方式。前者是指對文物保護的公法規制，如通過對文物的出口管制來防止文物流失；通過對建設開發行為、考古發掘等的規范來防止文物受到人為破壞；通過對嚴重文物違法行為實施刑事制裁來控制和打擊文物犯罪等等。后者主要是指對文物保護的私法規制。本文試圖以我國的文物保護法為視角，對文物保護進行私法解讀。(注：與文物有關的私法問題涉及許多方面的問題，不論是文物歸屬、文物拍賣、文物收藏、文物鑒定還是文物中介等都是典型的文物私法問題或涉及文物私法問題；然而在我國，由于對涉及文物的私法關系的認識及相關法律規定及政策的不完善乃至滯后，使與文物有關的私法問題的解決常常處于無法可依的狀態，因而，在實踐中文物的私法關系常常是通過一些民間規范或行業慣例來調整的，導致實際中的做法相當混亂。本文并不討論所有與文物有關的私法問題，而只是關注文物保護視角下的文物私法規制問題。)

二、 文物保護與私法

盡管文物保護離不開公法的作用，但是私法在保護文物方面同樣發揮著重要的作用。

(一) 私法在應對文物危機中發揮著重要作用

文物危機來源于人們對文物經濟利益的瘋狂追逐，在形式上表現為對文物資源的濫用和文物交易的失控。首先，由于文物具有巨大的文化和商業價值，人們為了最大限度地獲取經濟利益通常會對文物資源進行非理性的利用或濫用；其次，由于文物是收藏者和投資者追逐的目標，因此，人們通常具有通過交易對文物進行流轉以最大限度地實現其經濟價值的強烈動機，文物的交易會導致對文物占有的狀態的改變，如果交易頻繁，意味著文物在不同的人之間頻繁流動，不僅大大地增強了文物保護的不確定因素，還容易導致文物的流失。因此，文物的危機在法律層面表現為在對文物的歸屬、利用和交易關系的法律調整上因“文物保護”理念缺位而導致的文物資源的濫用和文物交易的失控狀態。

法律作為社會現實的反映，對文物進行法律保護應該以應對文物危機為指向，而應對文物危機，需要對文物的歸屬、利用和交易關系作出符合“文物保護”這一目標的法律調整。私法是調整平等主體之間財產的歸屬、利用和交易關系的法律，在應對文物危機方面發揮著重要的作用，它可以通過對文物歸屬的法律安排確定文物的權利主體和義務主體，以產權的形式激發權利主體保護文物的積極性和設定權利主體的文物保護義務。另外，由于由私法規定的文物歸屬狀態決定著文物能否成為特殊保護的對象及其采取何種法律措施對其進行保護，因此它也是文物實現公法保護的基礎制度。因此，在文物保護視角下，對文物進行私法規制是許多國家的共同做法。

(二)文物的私法調控具有自身的特點

由于文物是一種物，因此在法律上具有私法上“物”的地位，同時文物還是一種特殊的物，它還具有特別法意義上的“文物”的地位，因此，在文物保護視角下，文物的歸屬、利用和交易等私法關系的法律調整需要在遵守普通私法規范的基礎上去契合“文物保護”這一最終目標的實現，因而文物在私法調整上必然呈現出與普通的物不同的特點。

1文物的私法調控要貫穿“文物保護”的理念

當文物作為“物”時，權利主體通常要通過對文物的支配而最大限度地實現文物的價值，文物的歸屬、利用和流轉關系受物權法、合同法等普通私法規范的調整；當文物作為特別保護的對象時，需要防止文物所有人對文物資源的濫用，要求在對文物私法制度的安排上貫穿文物保護理念，既要考慮文物作為民法上“物”的地位，也要考慮文物作為稀缺資源需加以特別保護的因素，此時文物的歸屬、利用和流轉關系還要受到文物保護特別法的制約。然而，以“權利本位”為基礎的民法遵循的是意思自治、合同自由，強調的是對物的充分利用，主張物的交易自由；而文物保護的目標是要使文物所體現的公共利益得以最大限度地維護，因而強調對文物的利用和交易的限制。可見，私法的目標訴求與文物保護的目標訴求之間是存在一定沖突的，因此處理好文物保護與文物私權的關系是文物私法調控要追求的目標，這一目標反映在文物私法制度上，就是在對文物的私法關系進行法律調控時需要貫穿文物保護的理念，即一方面要遵循普通私法對于“物”的一般規則，同時又要對文物私權進行一定的限制。

2文物的私法規制主要通過對文物權屬的特殊安排來實現

國家對文物實施特別保護的目的是為了將文物真實而完整地在“本國”保存下去，文物保護的這一目的性決定了一國的文物保護更多體現的是“國家”的意志，表現為國家希望文物的存在狀態具有相對的“靜止性”。它至少包括兩方面的含義：一是只要文物存在于本國領土內，由誰所有對國家來說并不重要，國家關注的是文物不能流失到國外；二是文物的過度流動可能導致文物流失和文物損耗，因此國家不僅不鼓勵文物交易，而且是限制文物交易的，因而在文物私法制度的安排上強調文物的非交易性或傾向于限制文物的交易；為此，國家試圖通過法律方式從“源頭”上斬斷或限制在一國境內的大部分文物的交易(注：在大多數國家，文物主要是由國家所有的，且國有文物一般都是禁止交易的，因此只有少量的私人所有的文物能夠進行交易。)，因而并不重視對“動態”的文物的交易關系的調整，這也是在我國的文物保護法中涉及文物交易的私法規則并不太多的原因。與文物交易有關的規則主要包括對文物經營主體如文物商店和拍賣公司等的資格、經營范圍的規定(注：《中華人民共和國文物保護法》第53、54、55條。)，以及在文物經營中為防止文物流失而采取的一些管理措施，如對文物的標識、備案、審核等。(注：《中華人民共和國文物保護法》第56、57條)因此，文物保護視野下的文物私法規制主要是著眼于“靜態”的文物歸屬和利用關系的調整。

物權法是調整物的歸屬和利用關系的法律制度，而所有權作為物的歸屬關系在法律上的表現，是一種最普遍、最重要的財產權形式，是物權中最完整、最充分的權利。由于它是交易產生的基礎，是債權、繼承權等多種權利的來源，因此，在整個民法的權利體系中，所有權始終居于顯赫的地位，以所有權為基礎的物的權屬法律構造也就成為了物的私法制度的最基礎和最重要的問題，因而以文物所有權為基礎的文物的權的法律構造也成為了文物保護私法制度的最基礎和最重要的問題(注：當然，所有權并不是私法物權體系中惟一的財產權，在“以利用為中心”的基本理念指導下，在土地等自然資源所有權的基礎上派生出了相對獨立的財產權如土地使用權等，因此，民法物權體系是以所有權為基礎、他項權利等為補充的多元權利的總和。盡管文物(不可移動文物)必須依附土地而存在，但是在我國，文物所有權與土地所有權是完全獨立的兩項權利，且文物所有權與土地所有權不同，在文物所有權上沒有派生出任何他物權。)，我國的文物保護法也主要是通過對文物所有權進行特殊的法律安排來實現對文物的私法規制的。因此下文主要對我國文物所有權的法律構造進行分析。

三、文物所有權的法律構造分析

所有權是物的歸屬關系在法律上的表現，它包括三個層次的內容：一是明確物在法律上的歸屬，二是明確所有人權益，三是明確所有人為實現其權益而對物進行支配的權能^[2]。在文物保護視角下，與普通的物相比較，法律對文物權屬的客體、主體和內容作出了特殊的安排。

(一)對文物所有權客體的特殊安排

1文物所有權客體的范圍具有限定性

物是物權、債權、繼承權等多種權利的客體，而文物所有權客體的范圍卻具有限定性。這是因為，由于文物的數量多、種類復雜、價值不一，限于客觀條件如資金、藏館等資源的限制，不可能把所有文物都納入法律的特別保護范圍。一般而言，各國都根據本國的具體情況通過法律對文物范圍給予一定的界定，只將那些具有“重要的”的歷史、藝術、科學價值的文物從普通的文物中“挑選”而獨立出來納入專門的法律加以保護，從而成為法律意義上的“特別物”如禁止物等。(注：在許多國家或地區，文物也是被當作禁止物而加以對待的。例如，在我國臺灣，禁止物為依法律之規定禁止其交易之物。其中主要包括三種情況：一是不禁止其所有或持有但禁止其融通，如猥褻圖書；二是不僅禁止其融通還禁止其持有或所有，如毒品；三是其不能為交易之標的，如古跡、古物等。(李宜琛民法總則[M]臺北：國立編譯館，1977：177))文物一旦且只有被作為特別物，才具有了特殊的法律地位，依其產生的物權就具有了特殊性，而成為特別物權。相較于普通物權，特別物權具有三個特性：(1)它們一般按照特別法規定的特許程序取得；(2)它們的行使受較強的行政干預；(3)在法律適用上，它們優先適用特別法的規定，只有特別法沒有規定的，才準用民法典或民法通則的規定^[2]292。具體到文物私法制度上，只有那些具有“重要性”意義的文物才可能成為文物權屬的客體從而成為文物保護視角下的私法規制的對象，而對于那些只有“一般地”具有歷史、藝術、科學價值的文物則不被納入文物保護法保護范圍，此時，盡管它們仍然具有歷史、藝術、科學等價值，但是從法律層面來說，它們則“淪為”了普通的物，從而只受物權法等普通私法規范的調整。

因此，對文物進行價值的判斷往往成為決定文物是否給予特殊法律保護的主要因素。對于文物的“重要性”標準的理解，包括主觀標準和客觀標準，主觀標準主要依據文物所具有的歷史、文化、學術價值為標準來確定；對于客觀標準，通常將文物存在的時間跨度作為衡量一件文物價值的一個比較重要的客觀標準，存在的時間作為一個重要的客觀標準。一般而言，文物的年代愈久遠愈彌足珍貴。因此，很多國家都規定，只要文物存在年限達到一定的期限都屬于需要特別保護的文物。在我國，除了古代遺跡、古物之外，民族文物、民俗文物和宗教文物以及近、現代重要史跡、實物、代表性建筑也是被納入保護范圍的(注：《中華人民共和國文物保護法》第2條。)，可見世界文化遺產觀念的發展對我國的文物保護產生了重要的影響。當然，由于各國對文化遺產重要性的認識、意識形態等存在差異，因而在對文物的重要性標準上的認識上也存在不同。例如在對近、現代文物保護方面，我國主要注重了對“革命歷史文物”的保護，而忽視了對工業遺產、民事工程等的保護。(注：當然，在我國也存在著工業遺產保護的力量，但是對這類遺產的保護主要不是靠政府，而更多地是靠民間推動的，切確地說是靠藝術活動來推動的，正是由于藝術家將被廢棄的舊廠房利用起來并將其改造成為獨特的藝術空間而使一些重要的工業遺產得以保存下來，如北京在20世紀50年代由前民主德國援助建立起來的具有包豪斯現代主義風格并見證了中國電子工業發展的798工廠等。不久前，上海世界博覽會在園區布局中將工業遺產的保護納入了規劃，將原來的浦東鋼鐵廠和江南造船廠里面有價值的工業建筑和工業設施進行保護。這意味著工業遺產的保護開始進入了政府的視野。)而在英國、德國等早期工業國家，非常重視對工業遺產的保護，通過對早期的工業廠房、倉儲建筑、礦山、碼頭等產業建筑及其配套設施、機器設備、技術等的保存，并將其開辟為工業博物館，以此彰顯國家對人類的工業文明作出的貢獻。

2文物所有權客體的設置具有特殊性

按照普通私法規范，依所有權的客體性質的不同將其分為動產和不動產，動產為“可動或者移動不損壞其經濟價值之物”，不動產為“不可動或者移動必然損壞其經濟價值之物”^[3]，文物保護法對文物所有權客體的劃分似乎采取了與物權法大致相同的劃分方法，也是按照文物是否“可移動”來劃分，并稱為可移動文物和不可移動的文物。但是，文物保護法意義上的“可移動文物和不可移動的文物”與物權法意義上的“動產和不動產”在法律含義上存在著較大的差異。

首先，法律意義不同。普通私法規范將物分為“動產”和“不動產”，其目的在于考慮了動產和不動產在權利取得的公示方式、擔保的設定方式、租賃權、法律管轄等“法律”層面上的差異^[3]315，從而能夠根據權利客體本身的特性作出適當的法律調整。而對于文物保護法，雖然基于文物與普通物在物質存在形態上大致相同的特點而將文物分為“可移動文物”和“不可移動的文物” ，這種劃分并沒有使其獲得普通私法規范中“動產”和“不動產”那樣的“法律”上的意義，但它獲得了文物保護法意義上的特殊意義。也就是說，一旦文物被“標記”為需要特殊保護的“可移動文物”和“不可移動的文物”，該文物就要受到相關文物保護法律包括私法和公法的特別規制，前者如文物的歸屬、流轉等受到文物保護法的制約，后者如將“歷史文化名城、街區、村鎮”這類不可移動文物納入城鄉總體規劃(注：《中華人民共和國文物保護法》第14條。)、對“文物保護單位”及其控制地帶的工程建設進行特殊管制(注：《中華人民共和國文物保護法》第20、22條。)以及禁止國有文物和非國有文物中的珍貴文物出境(注：在很長的一段時間里，我國文物出口管制主要依據的是1960年頒布的《文物出口鑒定參考標準》和1989年頒布的《對建國后已故著名書畫家作品限制的鑒定標準》，其中規定，古人類化石、古生物化石、甲骨以及1795年以前的名家繪畫、書法作品等是禁止出口的。2007年，我國新出臺了《文物出境審核標準》以取代《文物出口鑒定參考標準》。新標準對原有文物出境標準進行了重大調整，即把文物出境限制的年代從原來的1795年后移至1911年，整整推后了116年，這是符合我國文物保護的狀況和國際慣例的，如歐美等一些國家，文物出境年代下限一般是100年，且隨時間變化而自然推移。)等。

其次，范圍的界定存在著差異。這種差異主要體現為物權法上“不動產”與文物保護法上的“不可移動的文物”的范圍的界定上。對于物權法，“不動產”主要指土地和房屋，而不包括雕塑、壁畫等這類“移動必然損害其價值”的財產；而對于文物保護法，“不可移動文物”除了包括古遺址、古建筑、紀念建筑物等與普通私法中的形態類似的“不動”的財產之外，還包括歷史遺留下來的古墓葬、石窟群、壁畫、石刻、雕塑等“移動必然損害其價值”的財產。因此，盡管不可移動文物必須依附土地而存在，但是，以土地這種“不動產”為客體的土地所有權和以“不可移動的文物”為客體的文物所有權卻完全獨立且是有差別的兩項權利，其獨立性表現為兩種所有權互不依賴、獨立存在，差別性表現為在土地所有權基礎上還可以派生出土地使用權等相對獨立的他物權，而文物所有權卻不會派生出任何他物權等。

再次，保護的理念存在差異。首先，物權法雖然依權利客體的特征將其分為動產和不動產，但是對于同類客體強調的是平等保護，而文物保護法卻是依據文物“重要”程度的不同而給予其“不平等的保護”。在我國，是將同類文物進行分級并分別加以保護的，其中，對于不可移動文物，將其劃分為三種類型：一種是將其確定為“文物保護單位”，另一種是將其確定為“歷史文化名城、街區、村鎮”，還有一種是“埋藏文物”或考古遺址，并將其分為國家級、省級和市級三個級別加以保護的；而對于可移動文物，是將其分為一、二、三級文物并加以保護的，且級別不同，保護的方式、程度也存在差異，級別越高，保護程度也就越高。

(二)對文物所有權主體的特殊安排

新中國成立以來，實行的是社會主義公有制，在較長的一段時期形成了以國家所有權和集體所有權為主的兩大所有權形式，其中國家是最主要，也是最重要的所有權主體。改革開放以來，我國開始實行以公有制為主體、多種所有制并存的所有制形式，反映在所有權制度上，形成了以國家所有權、集體所有權和私人所有權共存的格局，這一變革反映在文物所有權制度上，表現為國家對原有文物法律權屬進行了重新構造，一方面保持了國家作為一國文物所有者的主體地位，另一方面，擴大了文物所有權的主體范圍，將公民、法人和其他組織等納入了文物所有權主體的范圍，這意味著首次以法律的形式確認我國公民也可以合法的擁有文物所有權，至此，形成了我國文物權屬的國家、集體和私人所有三種所有權形式。

依據普通私法規范，財產的保護不因其所有權主體的不同而采取不同的保護，即不論是國家、集體或是私人的財產都遵循平等保護的原則。然而，在這方面文物保護法與普通私法規范的價值取向卻有所不同，文物的私法規制可以因文物所有權主體的不同而有所不同，主要表現為文物的國家所有權不論在量上還是在質上都優于其他主體的文物所有權。這是因為，文物以其獨特的價值在多層面上分別代表著國家利益、公共利益和私人的利益，而國家常常被視為公共利益的最佳代表和當然代表，理應承擔一國文物保護的主要責任；同時，為了保護文物和防止文物流失，需要通過法律手段保障國家對重要文物的控制，這一價值目標反映在我國文物權屬主體制度上，體現出以“國家為中心”的立法取向，因而法律對文物所有權主體構造作出了特殊安排。

1文物所有權的主體構造以國家所有為主

不論在什么國家，國家無疑是一國文物最主要的所有者主體，即國家所有是最基本的文物所有權形式，私人所有是文物所有權的補充形式，我國更是如此。在我國，文物國家所有權的客體囊括了所有類型的文物，數量也遠超過集體和私人擁有的數量。我國法律規定，古文化遺址、古墓葬、石窟寺、國家指定保護的紀念建筑物、古建筑、石刻、壁畫、近代現代代表性建筑等不可移動文物和出土文物大都屬于國家所有；另外，國有文物收藏單位以及其他國家機關、部隊和國有企業、事業組織等收藏、保管的文物等可移動文物都屬于國家所有。相對于國家而言，集體和私人只擁有少量的紀念建筑物、古建筑和祖傳文物或依法取得的其他文物等的所有權。(注：《中華人民共和國文物保護法》第5條。)當然，在我國，所有權的主體構造以國家所有為主的還有土地、森林、礦藏等自然資源，但是它們是作為重要的生產資料為國家所有的，這種所有權形式通常是由一國的基本經濟制度所決定的；而文物所有權的主體構造以國家所有為主并不主要由國家實行的所有制形式來決定的。事實上，不論是實行公有制的國家還是實行私有制的國家，國家都是一國文物最主要的所有者，這樣的權屬安排主要是為了保障國家對本國文物的控制。

2國家在文物取得方式上處于優勢地位

相較于其他文物所有權主體，國家對文物所有的強勢地位還體現在所有權的取得方式方面。根據法律規定，所有權的取得就是依據一定的法律事實而取得某物的所有權，其取得方式主要有原始取得和繼受取得兩種方式。比較而言，國家以外的文物所有權主體一般只能通過買賣、繼承等繼受方式取得文物所有權，而國家可以通過兩種方式取得文物所有權，且主要是憑借原始取得而成為一國文物的最主要的所有者，也就是說，國家直接依據法律的規定就取得了一國絕大部分文物的所有權。

(1)國家依法律規定可直接取得其境內地下、內水和領海中遺存的一切文物和在一國境內考古發掘而發現的文物。(注：《中華人民共和國文物保護法》第5條。)由于這類文物埋于地下或沉沒于水下時間甚長，長達數百年甚至數千年，其原所有人或繼承人難以確定，在所有人和繼承人不明的情況下，國家代表國民成為這類文物的當然和最終繼承者。許多國家法律都規定，不論是在國有土地還是在私人土地上因考古發掘而發現的文物一律歸國家所有。當然，與我國法律對于所有出土文物都無償歸國家所有的規定不同的是，在有的國家如意大利，對于在私有土地上發掘文物，國家必須給予土地所有者一定的補償^[4]。

(2)國家依法律規定可直接取得現存的重要的不可移動文物和可移動文物的所有權。在我國，國家直接依據法律就享有絕大多數現存的重要的不可移動文物和可移動文物的所有權(注：《中華人民共和國文物保護法》第5條。)；而這類文物在有的國家情況會與我國有所不同，如在英國、法國、意大利等歷史悠久的國家，除了國家以外，許多歷史建筑等重要文物還由宗教團體(如教會)或私人擁有。

(3)國家可以通過強制手段取得文物所有權。這主要是指國家可以憑借手中的權力，不顧原所有人的意志，采用征收或沒收等強制措施取得文物所有權。征收主要是指國家可以依據公共利益的需要征收私人的房屋，對于歷史建筑這類文物，同樣可能因國家的征收而成為國有財產。(注：然而在我國，政府對私人房屋的征收之后常常伴隨著大規模的拆遷，盡管《文物保護法》明確規定政府要將歷史文化名城、街區、村鎮和文物保護單位納入城鄉總體規劃加以保護，但是，由于文物保護意識薄弱，在房地產經濟的推動下，許多地方政府還是通過對房屋的征收和拆遷，使大量的文物特別是那些沒有被納入文物保護法范圍的大量的具有獨特價值的城市、村鎮和街區毀滅于大規模的城市改造和擴張。因此，在我國，政府對房屋的征收在現實中對文物特別是歷史建筑來說實際上是一種破壞性的力量。)沒收是指將文物違法行為人的文物強制無償收歸國有的行為，是對違法行為人的一種最嚴厲的行政制裁行為，其合法性依據在于相對人存在違法行為。例如，許多國家都對文物進出口實行管制，當行為人違反一國的文物進、出口管制法律時，國家可以對文物進行沒收而使文物收歸國有。

(4)國家可以通過征集、購買和接受捐贈等繼受方式取得文物所有權。與個人和組織主要通過繼受方式獲得文物所有權不同的是，國家在獲取文物方面具有更多的特權，主要表現為國家在文物的有償轉讓中對珍貴文物享有優先購買權。(注：通過法律確認國家對文物的優先購買權是西方國家的一貫做法。意大利的《關于保護藝術品和歷史文化財產法》、西班牙的《歷史遺產法》以及西臘《古物法》等都有相關規定。我國《文物保護法》在借鑒西方國家立法例的基礎上，在第58條規定：文物行政部門在審核拍賣文物時，可以指定國有文物收藏單位優先購買珍貴文物。)優先購買權，又稱為先買權，是特定的民事主體依照法律規定享有的優先于他人購買某項特定財產的權利。它主要存在于兩種情形：一是按份共有人之一出賣其財產份額時，其他共有人享有優先購買權；二是房屋承租人對其承租的房屋的優先購買權。這兩種優先購買權的享有都以基礎法律關系的存在為前提，這種基礎法律關系表現為優先購買人與財產所有人存在物權關系。與它們不同的是，國家對文物優先購買權的享有并不以國家與文物所有人之間存在物權關系為前提，它的享有是基于法律的直接規定。

(5)國家可以通過追索海外流失文物而取得文物所有權。國家追索海外流失文物可以采取法律上方式或法律外的解決方式。前者是指國家可依據國際公約有關文物返還的規定向文物占有人提出返還的請求而取得所有權。(注：詳見有關論著。(李玉雪文物返還問題的法律思考[J]中國法學，2005(6)：97-112))然而，由于囿于公約適用范圍和內容的有限性，國際公約對于文物返還義務有多種限制性的規定，因此并不是所有的文物返還問題都可以通過國際公約加以解決。對于那些不能夠納入法律解決范圍的流失文物的返還問題，還可以采取法律外的解決方式，主要是通過國家之間的友好協商或者通過施加政治壓力來解決，從文物追索的歷史來看，不論是在我國還是國外都有成功追索的案例。

3國家對文物的所有權具有“永久性”

所有權可以取得，它同樣可以消滅。根據法律的規定，所有權可因所有權的轉讓、所有權客體的消滅、所有權主體的消滅、所有權的拋棄而消滅。在我國，國家對文物的所有權具有“永久性”，這主要包括以下兩種情況：

第一，對于可移動國有文物，其所有權不因其保管、收藏單位的終止或者變更而改變。(注：《中華人民共和國文物保護法》第5條。)這是因為，國有文物通常都委托給國家博物館、科研機構、學校、宗教機構等保管和收藏，依據法理，即使國有文物保管、收藏主體終止或者變更，國家對文物的所有權不會因此而消滅。例如，某國有企業因資不抵債而被法院宣告破產，其所保管的文物仍然歸國家所有，不得納入企業資產用于償還債務或其他用途。

第二，對于國有不可移動文物，其所有權不因其所依附的土地所有權或者使用權的改變而改變。(注：《中華人民共和國文物保護法》第5條。)這是由土地這種“不動產”為客體的土地所有權和以“不可移動文物”為客體的文物所有權分別屬于完全獨立、互補依賴的兩項權利這一性質決定的，其中包含了兩層含義：一是指不可移動文物不論其依附的土地歸國家還是歸集體所有，都屬于國家所有；二是這些國有不可移動文物所依附的土地所有權或者使用權發生改變時，文物的所有權仍歸國家所有。

(三)對文物所有權內容的限制

文物通常由所有人和使用人占有和支配，因此文物的保護在很大程度上要依賴于權利人作為。文物所有人或使用人通常要通過行使所有權即對文物進行占有、使用、收益和處分來實現其價值。對普通物來說，只要權利人對物的利用不違反法律的禁止性規定，一般不會對所有權的內容進行限制，有時甚至還強調對物的充分利用，通常權利人可以對其所有的物進行自由支配。但是，相對于普通物，由于文物以其獨特的文化價值在很大程度上承載著社會公共利益，這種公共利益在法律上體現為因文物而產生的利益為所有社會成員所享有，而非個人獨享；同時，為了防止文物所有人對文物的濫用和文物流失，使文物所體現的公共利益得以最大限度地維護，許多國家都通過法律對文物所有權加以限制，主要表現為對文物的使用、收益和處分權的限制。相對于私人文物所有權，國有文物所有權受到更多的限制。(注：國有文物雖然屬于國家所有，但是卻并不是由國家直接占有的，國有文物通常都由國家委托給國家博物館、科研機構、學校、宗教機構等保管和收藏并代為行使國家所有權的部分權能。)

1對文物使用的限制

使用權是指所有人或使用人對文物進行利用的權利。對文物使用的限制主要體現為文物的使用要具有“合目的性”(注：我國《文物保護法》第1條明確了我國文物保護的目的和宗旨，即“繼承中華民族優秀的歷史文化遺產，促進科學研究工作，進行愛國主義和革命傳統教育，建設社會主義精神文明和物質文明”。)和“合理性”。“合目的性”要求國有文物要為廣大公眾或研究所利用。其中，對于國有館藏可移動文物，要求文物保管或收藏機構對所收藏的所有文物輪流進行公開展示或舉辦科學研究等(注：我國《文物保護法》第40條規定：文物收藏單位應當充分發揮館藏文物的作用，通過舉辦展覽、科學研究等活動，加強對中華民族優秀的歷史文化和革命傳統的宣傳教育。)；對于不可移動文物，要求通過建立博物館、保管所或者辟為參觀游覽場所對公眾開放。(注：《中華人民共和國文物保護法》第23條。)“合理性”要求國有文物的利用要“合理使用”，且利用要符合文物的文化屬性，即文物除了用于展示和研究外，一般不得用作與其歷史與藝術特點不相符或有損于文物保護及完整性的其他用途(注：《中華人民共和國文物保護法》第23條。)，如利用不可移動文物進行影視劇拍攝或在其中舉辦大型的活動等通常是被嚴格禁止的。如果確實需要用作其他用途，需經過嚴格的批準。

2對文物收益的限制

收益權是指所有人可以通過文物獲取經濟利益的權利。對文物收益的限制主要表現為對文物的利用不能以贏利為目的。這是因為，文物古跡、博物館等是典型的公益性文化場所，具有明顯公共屬性，不是某個人或某一個單位的“私有財產”，而是一種“公共產品”，它在發展國家科學文化事業滿足國民的精神文化需求和提高國民素質方面發揮著重要作用，因此許多國家都規定文物的利用不能以贏利為目的，并通過低價、免費或優惠開放的方式為人們參觀博物館等公益性文化場所提供各種便利，我國法律也明確規定國有文物保護單位不得作為企業資產經營。(注：《中華人民共和國文物保護法》第24條。一些地方立法也對此進行了專門的規定，例如，《北京市長城保護管理辦法》第11條規定：“任何單位或個人不得將長城轉讓、抵押或者折股作為企業資產經營”。)

3對文物處分的限制

處分權是指所有人對文物進行處置的權能，包括事實上的處分權能和法律上的處分權能，前者如對文物進行維修等處分行為，后者是指對文物實施轉讓、抵押等。法律上的處分通常會導致所有權的轉移或限制，決定著文物的歸屬，因此，是所有權內容或權能的核心。為了契合文物保護的目標，國家在文物私法制度的安排上強調文物的非交易性或傾向于限制文物的流動性，對所有人對文物實施法律上的處分權進行了限制；同時，為了使文物真實而完整地保護下去，對所有人或使用人對文物實施事實上的處分也進行了限制。

(1)對法律上的處分的限制

第一，對國有文物處分的限制。一國的文物絕大部分都是由國家所有的，為了防止文物流失，保證國家對本國文物的絕對控制，維護文物國家所有的主導地位，因此國有文物的流轉通常是受到嚴格限制或禁止的。首先，對于不可移動文物，國有文物是不允許轉讓或抵押的。(注：《中華人民共和國文物保護法》第24、25條。)其次，對于可移動國有文物，原則上也是禁止以出售、贈與、出租等方式向民間轉讓的。(注：《中華人民共和國文物保護法》第44條。)之所以是“原則上”，是因為我國的法律規定在以下兩種情況下允許對國有文物實施轉讓：一是取得批準的國有文物商店經省級文物行政主管部門審核并作出標識后可以進行國有文物的轉讓；二是國有文物收藏單位對其不再收藏的文物進行處置時可以出售國有文物；(注：我國《文物保護法》第45條規定國有館藏文物可以處置。國有文物處置主要是指從國有館藏文物中淘汰一些毫無保存價值或價值較低的文物并進行適當處置，它不僅能夠滿足社會需求，而且有助于優化國有館藏文物資源體系和結構，減輕國有文物收藏單位負擔，降低國家保護成本，處置所得還可有效彌補保護經費投入之不足。但是，由于國家至今沒有一部嚴格規范如何處置國有文物收藏單位不再收藏的文物的法規，導致實踐中在處置標準、處置方式、處置程序等方面都存在著較大的問題。)這樣的規定一方面可以滿足社會對文物收藏、鑒賞的需求，另一方面可以改善國有文物投入不足而保護不善的狀況。另外，國有館藏文物之間不能通過買賣只能通過調撥、交換、借用的方式交換文物以達到博物館之間的資源共享。

第二，對私人文物處分的限制。在我國，自古就有民間收藏、買賣文物的傳統，民間收藏活動對于保護文物具有積極的作用。(注：不論在我國還是其他國家，民間收藏都是文物保護的重要力量。例如，國家博物館里的許多國寶級文物都來自于民間的捐贈。)2002年頒布的《文物保護法》首次以法律的形式確認我國公民也可以合法地擁有文物所有權，私人可以通過買賣、交換、繼承、贈與等方式流轉自己所有的文物(注：《中華人民共和國文物保護法》第55條。)，這意味著文物在民間的流轉是受到法律的保護的。但是，民間文物的自由流通可能加劇文物盜竊、走私等犯罪活動并導致文物流失等，因此國家對文物的民間流轉進行了一些限制。第一，限制珍貴文物的買賣。我國法律規定，禁止公民、法人和其他組織買賣“非國有館藏珍貴文物”，這里的“非國有館藏珍貴文物”是指非國有文物收藏單位如私立博物館、紀念館等收藏的一級、二級、三級文物；第二，重要文物的流轉僅限于國內。為了防止文物流失，通常要限制重要文物的有償轉讓，規定交易活動只能在本國博物館或本國人之間進行。我國法律規定，對于國家禁止出境的非國有文物在備案或批準情況下雖可以轉讓、抵押文物，但不得轉讓、出租、質押給外國人。(注：⑨《中華人民共和國文物保護法》第52條。)

(2)對事實上的處分的限制

由于文物存在自然損耗，為了將文物真實而完整地保存下去，許多國家都通過法律賦予文物所有權人的權利加以限制，即以文物保護的名義苛以所有人或使用人一定的文物保護義務。

第一，文物的修繕、保養義務。在我國，國有不可移動文物由使用人負責修繕保養，非國有不可移動文物由所有人負責修繕、保養。(注：我國《文物保護法》第21條規定：非國有不可移動文物有損毀危險，所有人不具備修繕能力的，當地人民政府應當給予幫助。)首先，對于不可移動文物的使用，必須遵守不改變文物原狀的原則，要保護建筑物及其附屬文物的安全，不得損毀、改建、添建或者拆除；(注：《中華人民共和國文物保護法》第26條。)其次，不可移動文物的使用人或所有權人不得私自銷毀、改建、改變或未經有關部門的授權而擅自修復文物；同時，在對文物進行修復時，要堅持“原真性原則”和“最小干預原則”，即對文物的修繕、保養和使用必須遵循不改變文物原狀的原則。(注：《中華人民共和國文物保護法》第21條。)例如，修復館藏文物，不得改變館藏文物的原狀；復制、拍攝、拓印館藏文物，不得對館藏文物造成損害。(注：《中華人民共和國文物保護法》第46條。)

在通常情況下，法律賦予文物使用人或所有人對不可移動文物的修繕、保養義務，使其保持真實與完整是值得肯定和無可爭議的，一般不會導致文物的權屬的改變，但是，在有的情況下，這種附加的義務有可能對文物的權屬產生一定的影響。例如，在美國，對于那些擁有這類財產的個人或團體來說，這種出于保護目的的修繕、修復義務常常被視為是過分的限制和額外的負擔，甚至被認為是對私人財產的征用。但是，在有的時候，引用古建筑保護法限制財產所有人對其財產所擁有的權利又被裁定是符合憲法的^[5]。

第二，“原址保護”義務。在世界文化遺產保護觀念上，認為文物只有處于其原來所處的環境中才能完整地體現其內涵，因而強調對不可移動文物實行“原址保護”。它作為文物保護的原真性原則和整體性原則的延伸原則被國際社會所普遍接受和許多國家包括我國所遵從，因此都禁止或限制對文物進行任何有違“真實性”的改變；且對不可移動文物要實行“整體保護”和“原址保護”，盡量避免不必要的的修復或遷建；對不可移動文物必須進行遷移的，要遵守不改變文物原狀的原則；不可移動文物已經全部毀壞的，應當實施遺址保護，不得在原址重建。(注：《中華人民共和國文物保護法》第20、21、22條。)

余論：文物保護的私法困境

通過對文物權屬的特殊安排對文物進行私法規制以實現對文物保護是許多國家共同的做法，我國也不例外。然而，在我國，這一制度安排在現實中卻凸現出困境。

(一)文物所有權客體在法律安排上的困境

私法規定的文物歸屬狀態決定著文物能否成為特殊保護的對象及其采取何種法律措施對其進行保護，是文物實現公法保護的基礎。然而，在我國，由于條件的限制，只有那些具有“重要性意義”的文物才納入法律的特別保護范圍，因而在我國這個具有豐富的文物資源的國家，大量的具有歷史、藝術和科學等價值的文物都沒有被作為文物所有權客體而納入文物保護的范圍，致使相當多的文物已經、正在并可能“合法地”流向海外；同時，大量的不可移動文物包括城市、村鎮、街區等毀滅于大規模的城市改造和擴張，對我國的文物資源造成了不可挽回的損失。這一現實狀況凸顯出文物所有權客體在法律安排上的困境。

(二)文物所有權主體在法律安排上的困境

盡管我國《文物保護法》賦予了私人擁有文物的權利，形成了文物保護國家與私人共同分擔的格局，但是，由于文物所有權的主體構造以國家所有為主，這意味著在我國主要還是靠國家來實現對文物的維護、保存，這一文物產權形式給國家帶來了沉重的負擔。事實上，由于國家投入的保護經費非常有限，我國國有文物的存在狀況可以說是令人擔憂的，除了保存在條件較好的國家或省市級博物館或文物保護單位等機構的文物外，大量的國有文物常常由于沒有良好的保存條件或沒有得到及時修復而破損、滅失。另外，由于國有文物都是委托博物館等機構收藏和保管的，國家所有者主體處于“虛位”狀態，因此文物使用人有較大的可能對國有文物不能盡到忠實的保管義務。相比之下，由于產權的激勵作用，公眾通常更具有保護文物的積極性，因此私人所有的文物常常處于良好的收藏狀態。這一現實狀況也凸顯出文物所有權主體在法律安排上的困境。

(三)文物所有權內容的法律安排上的困境

對文物所有權內容的特殊法律安排的一個重要方面就是對文物的利用和收益進行了限制，例如明確規定國有文物保護單位不得作為企業資產經營。但是，由于存在著國家文物保護經費嚴重不足與文物保護和文物保護單位的日常開支需要大量資金這一現實沖突的存在，實踐中對文物保護法的這一規定進行了不適當的“突破”。由于我國還沒有統一公益性文化場所門票價格的法律和政策，與外國相比，我國文物古跡和博物館等參觀場所的票價是偏高的，實際上是通過“門票”這一載體對文物進行經營以籌集文物保護資金和維持文物保護單位的日常開支甚至為本單位或本地區謀取經濟利益；有些地方甚至采取“所有權與經營權分離”辦法，把文物古跡作為企業資產進行經營，一些城市和地方的文物風景旅游景點、歷史街區、古民居等被拍賣經營、實行有期限的承包、入股分紅等，甚至連八達嶺長城這樣重要的文物都曾經被作為“資產”經營過(注：目前，八達嶺長城的“經營權”已經收回。)；將文物作為企業資產經營的結果就會導致對文物資源的過度開發和利用，是非常不利于文物保護的。這一現實狀況也凸顯出文物所有權內容在法律安排上的困境。

(四)私法救濟困境

對于文物損害，當事人雖然可以通過私法訴訟途徑尋求救濟，但是這種私法救濟對文物來說其作用非常有限，表現為通過私法訴訟途徑對文物難以達到救濟的目的。首先，私法救濟通常是通過賠償損失的方式進行，具有事后補償性。然而，由于文物包含其所處時代的歷史信息，對其不能進行現代復制，因而具有不可替代性，文物損害一旦造成如毀壞、滅失等，即使通過訴訟獲得一定經濟補償，但文物所包含的文化價值將永遠無法“恢復”，因此，文物損失通常是“不可挽回的”；其次，私法救濟堅持“不告不理”原則，只能在損害事實發生以后進行事后救濟，無法實施事前保護；再次，由于文物通常需要進行整體性保護，如歷史城市、村鎮、街區的保護等，其中可能包含眾多的所有權主體，如果通過訴訟途徑，司法成本太高，也很不現實。因此，相對于私法救濟，文物保護主要應依靠事前預防對其進行救濟，如在城鄉規劃、工程建設、考古發掘中貫徹文物保護理念，及時發現、制止并制裁違法行為人等來實現。

綜上所述，為了實現文物保護的目的，對文物進行私法規制應該說是具有其正當性的，然而，這一私法制度安排在現實中所凸顯出的文物所有權客體、主體和內容在法律安排上的困境表明，法律對文物私法關系的調控在現實中存在著某種“不適應”，這種“不適應”在很大程度上來自于國家對文物保護投入捉襟見肘的現實。因此，要實現文物保護的目標，除了要從法律上通過對文物權屬的特殊安排以對文物進行私法規制以外，還需要輔之以加大國家對文物保護基金投入等其他措施，只有這樣才能保障這一私法制度安排具有現實合理性，從而消除法律規定與現實之間的矛盾和沖突。

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Private Law Concerning Cultural Relics：In View of Their Protection

LI Yu xue

(Institute of Law，Chongqing Academy of Social Sciences，Chongqing 400020，China)

Abstract：Cultural relics，being a sort of scarce cultural resource，are threatened by growing crisis that should be forestalled by applying public law and private law，of which the latter plays a more important role. From the angle of protection，while regulating cultural relics by private law，we must comply with the norms of private law and have cultural relics ultimately protected. Thus，the feature of regulation of cultural relics with private law is to specify the structure of their ownership.

Key Words：cultural relics；crisis；protection；private law；regulation

本文責任編輯：汪世虎