論發展權的法律救濟機制

摘 要：全球社會迄今依然沒能成功開發發展權法律救濟機制的關鍵在于對發展權的可司法性缺乏應有的理論認識。發展權的可司法性無論是從價值、性狀還是范圍上，均可得到充分求證。而發展權侵權行為的界定則是進行救濟的前提，其內在要素包括結構性侵權和個體性侵權，外在形式分為作為與不作為，尤其是從“具體性權利論”這一新理論出發，可以發現國家不作為侵權行為對發展權的重大影響。在“國際憲政關系”新視野下，發展權法律救濟程序的權利義務主體及其相互關系之展開具有不同于普通人權的多元性和獨特性，其互動的關系模式即權利救濟機制的運行程序包括：內國的確權之訴及相關審查機制、請求國家賠償的給付之訴，在國際上，可巧妙地將《發展權宣言》的抽象規定鏈接到現行國際人權公約的具體規范之中，利用現行國際人權公約設定的硬性機制予以實施。

關鍵詞：發展權；人權法；法律救濟

中圖分類號：DF 2

文獻標識碼：A

人權對于人類的價值不僅在于它是一項記載在法律文本中的法定人權，更在于它能夠被實踐并最終轉化為實有人權。而法定人權的實現必然依存于人權的可司法性。發展權作為人權系統中的基本人權形態，已被莊嚴載入1986年聯大通過的《發展權利宣言》之中。盡管各個國家尤其是發展中國家為了發展權的實現付出了巨大的代價，聯合國系統于1993年成立政府專家組專門研究如何實現發展權的對策，但由于種種原因，這些努力都無果而終^[1]。自聯大于1998年創立發展權的第四個后續機制——不限成員名額工作小組和獨立專家以來(注：Cf. E/CN.4/2004/23。)，發展權的實現問題受到了高度的重視。但是，迄今依然沒能成功地開發出一個切實可行的發展權全球性法治機制，使得發展權主體難以在法律框架內享有發展權并獲得對該權利的法律救濟。可見，創設發展權的具體實施法律機制，不僅是一個極具挑戰性的國際前沿課題，而且也是實現發展權的當務之急。本文認為發展權的實現，既取決于發展權規范的法律性質，更決定于發展權法律規范的可司法性及其法律運行具體機制的理性設計。

一、發展權法律救濟之依據

一項權利獲得法律救濟的前提在于確認它的可司法性(justiciability)，即“可訴性”。它是指受司法機關管轄而為司法機關審理與裁斷的屬性。發展權歷來不被認為具有可司法性，否定發展權可司法性的觀點淵源于關于人權司法性問題上的兩分法。即對人權采取分割的、孤立的方式看待，只將人權中的部分視為是具體的可司法的，而另一些人權則不具有可司法性。這樣就在人權與司法之間人為地劃出了一條不可逾越的鴻溝，一邊是“可司法性人權”，另一邊則是“非司法性人權”。1966年聯大通過的國際人權法案不得不將人權一分為二，分別通過了《經濟、社會和文化權利公約》和《公民權利和政治權利公約》。其中“公民權利和政治權利”被設計成可訴的人權(注：參見《公民權利和政治權利公約》第四部分第28條、《公民權利和政治權利國際公約任意譯定書》第1條、第2條、第5條。)，這是“一種具有司法性的監督機制”。(注：根據這種司法性監督機制，人權事務委員會有權受理個人的申訴，并將作出的侵權認定轉交給來文申訴者個人及被訴國家，他們可以將之公諸于眾，“這樣也就有可能了解并研究委員會所作的判例”，為國內人權司法提供藍本。保守地說，國際人權機構包括地區性機構的侵權認定，同國內法律救濟程序相結合以后，便可能形成一個完整的典型的人權救濟司法程序(馬克#8226;博蘇耶特#8226;人權事務委員會判例述評1993-1997[J]人權季刊，1998：507；米海依爾#8226;戴爾瑪斯#8226;馬蒂世界法的三個挑戰[M]北京：法律出版社，2001：23)。)而《經濟、社會和文化權利公約》的實施機制中僅僅規定了國家報告制度，并無申訴制度。(注：1996年12月制定的有關經濟、社會、文化權利公約實施監督程序的議定書草案，也遲遲沒能獲得通過(菲利普#8226;特克西爾#8226;聯合國內人權經濟學發展的障礙與挑戰[J]經濟倫理與人權，弗里堡大學出版社，1998：63)。)于是，便只有公民政治權被賦予了可司法性，而除此以外的其他權利則失去了向法律實施機關訴求的路徑，發展權當然更是在劫難逃。

其實，從法理上看，導致上述區分的關鍵因素在于：傳統人權觀僅將人權視為對抗政治權力的工具，認為人權不過是一個純粹的自然動物和政治動物所應享有的免于政治國家侵犯或只須國家消極地不予干預的權利。那些需要政府和社會采取積極行動予以實現和滿足的需要與主張，則往往不被視為人權。“由于盲從于對立的派別，人們往往求助于時髦的詞匯和政治口號，而缺乏從個體權利的角度，從可以實施的角度……進行嚴肅的分析”^[2]。于是，公民權利和政治權利就具有司法上的可救濟性，而經濟、社會和文化權利以及在其后的發展權則由于政府積極行為的界限模糊、代價昂貴特別是責任主體的集體性而雖在字面上被勉強寫進人權公約或宣言，卻遲遲難以進入法律程序。既然經濟、社會和文化權利的可司法性遭到懷疑，那么，在此之后衍生的并涵蓋了經濟、政治、社會和文化發展的發展權(注：發展權被稱為在公民政治權(第一代人權)和經濟、社會、文化權(第二代人權)之后派生出來的第三代人權，即沒有前面的人權，就沒有隨后的發展權。(Cf. Stephen. P.Marks. Emerging Human Rights：A New Generation for the 1980s′ International Law：A Contemporary Perspective，edited by Richard Falk，Westive Press，1985：501-513；Karel Vasak，Les différentes catégonès des droits de I’homme in A. Lapeyre，F.de Tinguy and Karel Vasak，Les dimensions Universells des droits de I’homme，Bruyant 1990：302-303.))的可司法性就更不用提了。因為依此理論，發展權必因其較之單個的經、社、文權利更為巨大的耗費以及主體的集體性而不會被賦予可司法性，甚至在當下人們根本不愿提及發展權的司法問題，覺得這是一個可望不可及的虛幻夢想。實際上，這種傳統的人權觀正在遭到懷疑，以代價昂貴與否、政府經濟負擔狀況以及主體的屬性來決定一種人權能否進入司法程序的觀點，顯然是對人權本性和司法特質的莫大誤解和歪曲。

展權作為一項基本人權，其可司法性無論是在實定法層面還是在應然法意義上都可獲得充分論證：

首先，發展權的可司法性是人權法律價值功能釋放與回歸的必然產物。傳統人權觀在這一問題上的實質在于認為一項人權雖然是法律文件所規定的人權，但這種法定人權卻有一部分是不受法律程序保護而不能進入法律程序的，即法定人權是不可司法的。這無疑是說，法律規定了的是可以不受法律保護的，法定人權是可以不在法律適用中被救濟的。若如此，一個侵犯法定人權的行為在法律評價上肯定是非法的，但在法律適用中卻又是不受審判和不負法律責任的，這顯然陷入到立法上的非法行為卻是司法上的非違法行為的怪圈之中。而實際上，一項不具可訴性的法定人權是無法變成實在人權的，從某種意義上講，沒有可訴性的人權不可能是一項真正的法定人權。同時，將人權肢解為積極人權與消極人權進而以發展權是積極人權來否定發展權的可司法性的觀點也是不能成立的。自由權、平等權等所謂消極人權其實并不是完全消極的，也需要來自國家積極主動的作為，失去了國家權力系統高效率的運行，這些權利必然會窒息而不能自動實現。有學者提出：“發展要演化成為一項法律權利，不太可能僅僅通過習慣的自發形成便可實現，也不能寄希望于由國際社會出臺一項綜合性的法律文件來規范發展權的方方面面并賦予其法律效力”，應當形成關于發展權的整套“不同類型且具有不同法律性質和效力的法律文件”，“因為正是通過這些政策性措施、法律文件和法律原則的不斷積累，才使得發展權緩慢但卻實實在在地初現端倪并顯示其存在”^[3]。實際上，必須“提供切合實際的、有效的實施機制”，“內容足夠精確以產生可以確認和實際的權利和義務”^[4]。本文認為，僅有發展權之法律原則特別是僅停留在政策規范上是遠遠不夠的，在法的諸要素中，只有法律原則勢必過于抽象，無法實施；而再完美精確的規則，若沒有法定程序與實施機制，那也不過是一紙具文。所以，構建發展權法律實施與救濟制度是發展權由法定人權向實有人權轉化并最終回歸人類的根本途徑。

其次，發展權的可司法性決定于人權的絕對性與相對性的統一。從人權本性上講，無論代價高昂與否、政府負擔如何，只要是實現人的應有價值和尊嚴、滿足人自身的基本需求和愿望所必不可少的東西，都應成為人的權利的指向。對人來講，人權應是無條件地存在的，人權是人之作為人、具有人格的起碼條件，喪失了這種資格和條件，人就不能成其為人，這一點是無條件的、永恒的，體現了人權的絕對性。而人權的相對性只是從人權的存在狀況和實現程度上而言的，人權的絕對性和相對性的關系實質上就是指人權本身的絕對性與人權實現條件與狀況的相對性的關系。任何一項人權都應該是現實的、受外界制約而顯現出相對性的人權，在此，只是說其存在范圍和限度及方式受到了較大的局限與限制，而并非是要否定它的存在的現實必要性與可能性，恰恰相反，受制約的因素越多、受制約的力量越大，這種人權的受保護性便應愈強，被保障的力度就應更大。既然包含了經濟、社會、文化與政治發展在內的發展權較之于公民權和政治權而言，所受到的制約、限制和依賴因素更多，那么，對它的司法保障就顯得緊迫與必要。從應然上講，發展權的可司法性是絕對的；而從實然上看，發展權可以且實際被司法保護則具有相對性。當現實的立法選擇了絕對恒定的發展權法律原則并在相對可行的范圍內確立起其法律規則后，發展權就不應僅停留在抽象原則的領地而無所作為，相反，應當無條件地進入司法程序。

再次，發展權的可司法性反映了人權的整體性和不可分割性。時至今日，人權已經被人為地分解得七零八落，人們已從不同的角度對人權進行了種種分類與拆解，盡管這種拆分與細化有其理論科學性和現實合理性的一面，但從本質上講，無論是就人權的本意還是從人權的價值來看，人權都是統一的、完整的、不可分割的一個整體。因為，人權的內核即人的尊嚴、人格、價值是人類存在必不可少的構成要素，而人的這些存在要素是對人而言不可缺失、同等重要的，將其中的任何一項與人剝離開來，必然造成畸形的不完整的人，此時的人權勢必會支離破碎，失去人之本性。與此同時，人權價值的實現不能僅僅寄托在單項或某類人權形式的法律化與實在化之上，人權要素之間的依存關系早已被揭示，人不能拋開某些權利而單獨地實施另一些權利，一個喪失了住房權的人，公民權利與政治權利的行使往往只能是奢談，而一個被剝奪了人身自由權的人要去享有經濟文化權利則是難以想象的；何況有不少權利很難以說究竟是屬于哪一類權利或不屬于哪一類權利，如健康權、工會權等。“人權分割論”將人權分為“對抗國家”的公民政治權利和“向國家要求”的經濟社會文化權利，顯然忽視了人權的整體性。盡管這一觀點現在有所改變，如歐洲人權法院已肯定“在公民政治權利與經濟、社會權利之間并沒有一道密封的隔墻”，并就社會經濟權利建立了集體申訴制度，但究其實質，依然表明“對于在社會法方面實行監督的思想(即使是非司法性質的監督)各國是如何的不信任^[5]”。可以說，這是在1945年《聯合國憲章》和1948年《世界人權宣言》基礎上的一種倒退。1948年《世界人權宣言》在最后一條再次強調：“本宣言之任何條文，均不得解釋為默許某一國家或某一有權進行或完成某種旨在破壞宣言所宣告之權利與自由活動或行為”。即是說，不能借口某種人權的優先性而制約另一些人權的實現。對此，《發展權利宣言》明確指出：“發展是一個經濟、社會、文化與政治的總體進程”，因此，“各項人權與各種基本自由相互之間都是不可分割和相互依存的。公民、政治權利和經濟、社會與文化權利的實現、保護與促進，應當受到同樣的關注，應當以同等的緊急態度來加以考慮”。(注：《發展權利宣言》前言。)

發展權強調人的全面發展和各種權利的統一性與協調性，如果承認公民權利與政治權利具有可司法性，必然會因人權之不可分性而承認經濟、社會、文化權利以及作為一項具有統攝性和整體性的發展權的可司法性。否定發展權等新人權形式的可司法性實質上就是否定了人權的不可分割性。

最后，發展權的可司法性取決于司法的基本功能。司法是對社會現象進行有效調控的基本方式，衡量一種社會現象能否或應否進入司法領域的標志主要有三：第一，僅憑私力救濟能否切實做到利益自救。即某項對象的自我生存是否具有自由、自主與自立的特征，若該對象內部蘊含著自足的防范機制，則無須外在于私己的公共力量的救助；而如果對象自身的防范與矯正機制不健全或缺失，或者該機制的預期利益低于不良后果，損耗甚于收效，則必須引進公力救濟機制，此時，該對象便具有司法性。第二，加害對象的性質與力量強弱。對某對象的致害是實施救濟的基本條件，加害與受害雙方之間的力量對比度往往成為衡量是否具有可司法性的標志。雙方力量對比懸殊越大，則其可司法性越強；加害對象越強大，其對被加害對象的控制、制約越大，則其應受司法管轄的必要性就越大。如國家作為一種社會控制的權威性存在，與作為個體的國民相比，其對國民的控制及國民對國家的服從便被視為社會秩序和統治穩固的基本需要，正因為如此，對國家主要是國家機構及其權力行為的法律約束便成為法治社會的必要條件，于是便產生了所謂“法治國家”，即以法來“治”國家，使國家也成為可訴的對象。第三，受損害的程度與性質。對象被侵害的性質與程度可從對象直接受損的可計算的利益和難以精確計算的實在利益如精神利益及間接影響諸方面加以衡量，這是決定是否啟動司法程序的一個前導性要素。對象的受害并非一定能證實其具有可司法性，而當對象的受害將危及到對象的存在與發展時，該對象才從一般社會現象演生為法律現象而成為司法救濟的對象。

人權是司法的最高價值。對發展權而言，僅憑道義責任和仁慈的援助必定是軟弱無力的，在實踐中也已被無情否定；而若只從國際政策及一些非硬性制度設置如國家報告制度層面上來實施，亦不能起到最終的保障作用。(注：從法的實效上分析，“在國際法嚴格的規范等級體系中，大會關于發展權的決議即第41/128 號決議，和所有其他此種宣言或決議一樣，處在如一些國際法學家所認為的恰好在‘軟法律’ ——在國際外交會議上通過的法律原則、規范和標準——之上的位置，但其位置卻在‘硬法律’ ——‘條約法’、習慣國際法以及一般國際法原則——之下。這一等級確定似乎依據了或者參照了對《國際法院規約》列出的國際法淵源或類別 52所作的文本解釋。杜加爾在論述‘軟法律’時說：法學家們習慣于對法律和非法律作明確區分。因而，據以確定國家的某種做法在哪一點上成為習慣法規則的規則是非常重要的。但是今天，據認為，在法律和非法律這兩者之間，有‘某種事物’值得引起法學家的注意：‘軟法律’。‘軟法律’是指源自外交會議通過的宣言或國際組織的決議的較為籠統的標準，這些標準旨在充當國家的行為準則，但不具備‘法律’的地位”。當然，“一項本身并不具有約束力的決議可能……可能闡明并發展習慣法”。(Shadrack Gutto. 發展權的法律性質和增強發展權的約束力地位[M]cf. E/CN.419ab.2/2004/16.))對發展權的侵害所造成的后果不僅僅是公民個人的權利受損，更會危及由個人組成的集體權利，危害范圍遠遠大于公民權及政治權利，這是由發展權所具有的集體人權性所決定的；同時，發展權的受損在內容上將涉及到人的發展的每一方面，一個被剝奪了發展權的個人，其政治權、公民權肯定不復存在，其他權利亦會喪失殆盡。所以，面對發展權權利內容和權利主體的復合性和全局性，其侵權行為的結果必然也具有全面性和延展性。所以，“為加強發展權的‘約束力’地位，有必要采用附加或強化責任機制，……將決議變成條約，采用申訴或來文司法或準司法程序，或者對違約者實行制裁”^[6]。可見，從司法與人權的內在親合力來看，發展權進入司法過程而具有可司法性是實現發展權基本人權價值的根本要求。

二、發展權侵權行為之法律界定

侵權行為及其法律確認是權利可以獲得司法救濟的前提。要創設發展權法律救濟制度，首先應設立較為明確的權利邊界，以樹立關于權利的保障與侵害、尊重與妨礙、冒犯與抗辯之間的法律標準。當然，時下對發展權被侵害的侵權事實，人們寧愿使用“障礙”一詞也不太習慣于冠以“侵害”之名，這還是將發展權看成是不可司法的權利的結果。因為人們不太愿意追究或者雖欲追究卻無人愿意承擔發展權的侵權責任。實際上，可以設立一個發展權受司法強制保護的最低限度，一旦跨越了這個限度，一切主體都應是可被追訴的，不得有任何例外。如果總是刻意回避這個事實，發展權便永遠只能躺在《發展權利宣言》的搖籃里昏昏欲睡。

實際上，對發展權的侵犯障礙是極為嚴重的，甚至令人觸目驚心。在國際上的一個重要表現就是國際經濟關系中現行的制度和結構的嚴重不平衡，國際經濟尤其是發展中國家經濟形勢嚴重惡化，包括：人力和物質資源揮霍在非生產性和浪費的軍備競賽上；主要發達國家推行內向性政策；各發展中國家面臨金融和貨幣危機；貿易保護主義壁壘；糧食供應不穩定，供不應求；人才不斷外流造成累積性影響。(注：1983年3月7-12日，在新德里舉行的第七次不結盟國家首腦會議的最后文件：《經濟宣言》。(米蘭#8226;布拉伊奇國際發展法原則[M]北京：中國對外翻譯出版公司，1989：15-16))這種狀況至今依然沒有得到根本改善。發展權的障礙在國際社會中被認清和揭示以后，就障礙形成的根源即發展權實施的法律責任之依據問題，形成了不同的意見和觀點。存在著對上述發展權障礙分析的許多反對觀點，而將發展中國家的不發展歸因于其內部，認為實現發展權的障礙在于國內法律發展與人的發展不協調，缺乏有效的民眾參與機制、政治權力的集中、經濟結構不合理、法治制度的缺乏等等均構成發展權的障礙^[7]。

不論存在何種分歧，阻礙發展權實現的外在人為因素總是客觀存在的。盡管不可能也不必將所有阻卻因素都納入法律調控的軌道，任意地將其全部宣布為法律上的禁止事項，但有必要尋找一條法律的界限，在眾多的事實中確立哪些是阻礙發展權的客觀因素，將客觀事實經過篩選后提升為法律事實，以樹立起合法與非法的辨認標志和驗證標準。具體而言，對發展權之侵權行為的構造，可從內容與形式兩個角度予以揭示：

(一)發展權侵權行為的內在要素。發展權侵權行為所指向的內容是發展權內含的所有權利要素，從法社會學意義上講，包括結構性侵權和個體性侵權。結構性侵權包括設立嚴重阻礙發展的國際貿易體制、訂立以妨礙對方或他國發展為代價的雙邊或多邊條約、附加非平等性條件的發展援助等，國際社會正致力于探討保護發展中國家利益的法律架構，涉及從旨在保障發展中國家在從探測海洋到空間活動的事務上分享“人類共同遺產”^[8]，再到采納關注發展中國家特殊情況的“跨國公司和技術轉讓的行為法典”^[9]等等。此類義務一經法律化即可上升成為確定性規范，對這些規范的破壞就構成發展權侵權行為的具體內容。國內法中關于均衡發展方面的障礙、局域性發展的制度性尤其是局部性法制障礙、發展結構失衡的政策化與法規化、歧視待遇等，具有侵權主體的集體性和被侵權對象的整體性特征，危害后果不僅僅及于一人或某些人，往往會造成大規模的廣泛存在的利益侵害。

而個體性侵權往往是針對單個的國家或單個的人而作出的權利侵害行為，如對某一國家的貿易歧視、對個人發展手段和環境的限制、剝奪或破壞等。對此，關于發展的國際法研究頗為引人關注，“從內容上看，發展的國際法包括：推動保護發展中國家的特惠待遇以及有權獲得發展援助，它通常涉及貿易特惠、債務減免、低息貸款或直接資助，以及低成本地轉讓技術。促進作為基本人權的發展權是這個項目最有希望的一翼^[10]”。這些均屬于對具有經濟性質的發展權內容的具體確認，事實上，除了違反這些義務以外，發展權的侵權還可表現為對政治模式選擇與發展自主、民族自決的干預與侵犯、對發展本土民族文化或自主吸收外來文化及社會發展權利的限制或剝奪等方面。不應使這些被一再宣稱和強調的權利內容僅僅成為慈善與道義的代名詞，因為“具有慈善心的國家堅持認為，他們這樣做是出于善意，而不是法律義務”；相反“這樣的待遇就是義務^[11]”。應賦予這些內容以嚴格的法律意義，以構建性法律規范來為違反義務的侵權行為提供認證標準。

(二)發展權侵權行為的外在形式。發展權侵權行為表現為作為與不作為兩種法律行為方式。與一般法律權利和行為所不同的是，當下對發展權的不作為是發展權的主要障礙。所謂“不作為”“并不是‘什么也不做’，而是‘沒有做什么’，即沒有實施所期待之行為”^[12]。一旦法律設定了發展權的保護范圍及具體權利項目，那么，疏于或怠于實施這些法上事務的行為便構成侵權。如同其他權利形式一樣，對法律尤其是“憲法上保障的基本權利，其大部分是對國家要求一定的不作為的自由權性質的規范，所以由國家的積極行為引起的人權侵害，實際上已成了人權侵害形態的大半。憲法上所謂‘作為論’，實質上已成了人權論的主流^[13]”。另一方面，現代人權法理論較之近代人權法的根本突破就在于開發出“可受不作為侵害的人權”制度，這里的“不作為”是指義務承擔者主要是國家公共權力違背法的義務、拒絕作出一定的行為從而引起對基本人權的侵害，不作為行為所侵害的往往只能是與傳統的自由權人權體系相對應的另一類人權即經濟社會文化權利，主要表現為具有連帶性質的社會權利。

發展權作為一種社會成員良性互動、充分體現人權的完整性、交融性的連帶性權利(solidarityright)，需要有國家主體的消極不妨礙以尊重并實現之，同時更需要國家主體的積極行為即采取種種主動促進措施包括制度供給及作為其實質內容的物上的投入，與之相對，國家不履行這一義務就構成對它的消極不作為侵權。

對發展權之國家不作為侵權行為，學界并無探討。但對涵蓋了發展權之經濟社會內容的社會權的相關分析則是富有啟示的。20世紀60、70年代以來以大須賀明為代表的日本法學家們提出的“具體性權利論”，拋棄或修正了以往的“綱領性規定論”和 “抽象性權利論”。(注：“綱領性規定論”，亦稱“消極綱領性規定論”或者“古典綱領性規定論”，盛行于20世紀40年代至60年代，其主要代表為我妻榮、伊藤正已等，認為社會權僅僅是宣示了國家在法律上的政治性與道德性義務，“并非是賦予具體的請求權，國家也并未被課賦予相應于此的具體義務，因而在現實性措施實質上并沒有給予國民個人以這種權利之時，國民則不能通過訴訟來得到救濟”(伊藤正己憲法入門[M]有斐閣，1979：128-129)。比“綱領論”進一步的是在20世紀60年代由橋木公亙等提出的“抽象性權利論”或“積極綱領性規定論”。該學說不贊同“綱領論”將社會權當作政治性、道義性權利而不具有法律性質、不是政府的法律義務的觀點，“國民對于國家是具有要求其采取立法以及其他措施的權利的”。然而，這種權利在法律上僅僅是一項抽象性權利，不具有強制性質，沒有審判規范性，當該權利被侵害時或者國家不履行作為的抽象義務即抽象不作為時，國民個人不能依此憲法抽象規定訴諸法院直接追究國家不作為的違法責任。除非由專門的立法將憲法抽象規定轉化為具體的法律權利與義務條款，而“在如此立法未能得到進行之際，國民還是不能以該規定為依據，通過訴訟來主張具體的權利”(橋木公亙現代法律學全集#8226;憲法[M]青林書院新社，1970：347))認為從性質上講，社會連帶權不應是一種政治性或抽象性法律權利，而是國民對于國家享有的具體請求權，即可以請求國家立法權和司法權等公權力的積極運作以充分保障該權利的實現。由此，國家便負有法律尤其是憲法上的直接義務，如果國家不履行法定義務，即立法者不頒布保障人權的立法與具體政策措施，行政者不施行必要的權利保障行為，便迅即構成對憲法義務的違反，而被侵權者即可依此為據而請求追究國家不作為的侵權法律責任。此時，司法者對于憲法權利條款的保護，便負有實施司法性救濟的義務，可以通過司法審查等途徑，排除不作為的侵權行為。不僅在立法上，而且“這樣的不作為行為，原本上也存在于行政權和司法權之中。……為了強化憲法之基本人權的法的權利性，也是為了展開新的憲法理論，把這樣的情形綜合起來作為一個整體，究明其憲法上的不作為原理，是非常有必要的”^{[13] 104}。這里實際是在實在法上從法律的操作層面論證了社會連帶權之可司法性問題，為同具社會連帶權屬性的發展權之法律救濟提供了理論根據。

發展權不僅有自由權的一面，也有社會連帶權的一面，而對發展權的侵權無論在主體，范圍或是程度上都具有超越前兩者的強大影響和意義，這種侵害既是國內的，在某種意義上說更是國際的，是對人類生存的國際結構的損害。而這種宏觀結構一經扭曲以后，往往是極其不容易打破和矯正的，這給發展權的法律保障造成極大的制度性障礙。為此，可從兩個層面加以解決：首先是國際范圍的發展權侵權行為的法律設定。聯合國系統已建立相應的機制試圖從事該項工作，當然其效果并不明顯。實際上，這種工作機制需要刻苦追求的最根本目標應當是為責任確立一個明確的判斷標準，而不只是責任本身。《發展權利宣言》宣示了國際層面和國家層面的責任，但究竟哪些行為應承擔責任，則是一個尚待明確化的前提性問題，因為法律行為是法律責任的條件，一般來說，沒有無法律行為的法律責任。一旦國際性侵權行為法律規范設定以后，當事國就具有法律上的義務來履行不得為法律上的禁止行為的義務，否則即構成侵權。其次，就國內法而言，最根本的是在憲法這個層次設定發展權法律義務，對憲法義務的違反便是一種可訴的侵權行為。從性質上看，發展權之侵權主要是來自于國家尤其是發達國家之不作為，表現為：一是有關國家漠視發展權國際法規范或發展國際法義務，拒絕履行其國際法上的義務，從而構成對其他享有發展權的國家主體的侵權。如拒不履行承諾的技術援助、給予優惠待遇義務等。二是立法機關違反憲法上設定的發展權義務所導致的立法空位或立法不足，或行政者對發展權的行政懈怠。發展權是個體對社會整體或政治共同體所主張的權利，在國內便是公民個人對國家公共權力的主張，與之相對應，國家公共權力就有義務來確保公民發展權的實現。發展權作為一種積極的權利，更需要國家主動的給予性的行為方能實現，沒有國家的作為，公民無以僅憑一已之私力實現該權利。如果一國國民的發展權得不到滿足，首先便要審查立法對發展權的制度供給的有無或程度，如果不能有效提供或提供不能，則構成了法律尤其是憲法上的侵權，即國家立法權的不作為是對其所負憲法上促進國民發展權實現之義務的違抗，此時，便可進入憲法審查的法律程序。三是國家行政權的不作為，即行政機關沒有基于憲法等法律規定而采取必要的行政措施如財政、信貸、稅收諸方面的具體政策來滿足國民發展的權利要求，這便更是一種可訴的行為。

對發展權之侵權問題，有如下兩種觀點：一是將發展權視為國家或國際社會對國民或相關國所負的政治義務或道德義務，對這一義務的不作為不是法律上的不作為，因而不是一種法上應該或可以追訴的行為。傳統人權法觀點持有者多采此說 。二是將發展權看作一種綱領性權利，僅在有關法律文件或國家憲法中抽象地宣示為一條憲法上的原則，但否定其可司法性。如有的發展中國家在憲法中將人權分成作為“國家政策指導原則”或施政綱領的人權和公民基本權利，后者是國家在司法上的義務，不履行此義務即構成侵權，可向法院請求審判；而前者只是國家的抽象義務，不履行此義務不可向法院請求審判，即這類行為是不能構成應受追訴的侵權行為的。這兩種觀點實質上是既有人權觀關于人權侵權法律確認理論在發展權問題上的翻版，并無什么創新。其共同之處在于否定了發展權侵權行為的法的性質和法上的可歸責性，不承認國家負有的積極實現發展權的義務，否定了國家拒不履行義務的侵權性質，其要害在于對國家不作為侵權認定的恐懼。其實，這種擔心并不必要。從歷史上看，對公共權力的限制滋生了法治主義和法治制度，從而使國家豁免主義轉變到國家責任主義，國家成了可受法律追究責任的被訴者，行政訴訟程序的誕生標志著這一轉變的定型化，當然，這種追訴是受到嚴格限制的。從作用上講，國家之不作為是實現發展權的最嚴重的障礙，國家的不作為或者作為不充分已經并勢必繼續造成嚴重侵害發展權的惡果，如果“放任國家權力的不作為狀態，并且使其回避法院的事后審查，這不僅主觀上容忍了對憲法上的公權的侵害，放任了權力在國民生活和自由之中的恣意行為，而且在客觀上，也會使憲法規范的保障走向崩潰”^{[13] 70} 。國家不作為不僅應為國內憲法所確認，而且在國際權力與權利的關系模式上，也應成為國際法上的不法行為。

總之，發展權侵權行為是一個具有明確構成要件的有機體，可概括為三方面：一是行為主體，指發展權的法律義務承擔者，違背法定義務、拒不承擔發展義務的集體或個體，主要是指國家，包括立法、行政和司法機關；二是行為方式，包含了作為與不作為兩類，其中國家機關之不作為是侵權行為中應予格外重視的對象；三是行為內容，即指違背國際上設定或約定的發展權法律義務。

三、發展權法律救濟主體之確認

法律救濟程序以權利侵害為起因，以侵權行為為主的法律事實是發展權法律關系即權利享有者與義務承受人之間的權利義務關系在法律上展開的基礎。但僅有侵權行為還不足以體現權利的可司法性，還要明確界定法律救濟程序中權利與義務的主體及主體之間的關系展開的程序。

(一)發展權救濟程序之權利主體的確認

發展權主體是發展權法律程序的提起者和承載者，包括發展權救濟程序中的控訴主體和被訴主體。這里主要是從法律程序特別是違憲審查程序的角度加以具體分析，因為發展權救濟具有有別于一般人權救濟的基本人權憲法救濟的獨特性。

從主體的資格要件來講，能夠具有如此正當資格的當事人，是在法律尤其是憲法利害上對立著的人。所以，法上利益之對抗的確認與當事人資格的認定具有內容與形式的關系，倘若利益沖突確定了，那么，正當的當事人資格也就隨之可以認定。而利益的侵犯與由此造成的法上的對立，在現實生活中已被證明是客觀實在的。就被侵權者來講，可以從三個層次來加以揭示：一是“一切人”，即人類的全體。所有個人都平等地享有發展權，無論種族、民族、信仰、家庭出身和社會身份以及經濟、教育、財產狀況如何。這是一種抽象意義的平等主體，它表明所有的個人都可能因被限制、剝奪或不賦予發展權而成為發展權的被侵權者，但這僅是從最一般的可能的意義上而非從實際狀態所作的分析。二是實在主體。即發展權已經遭受到了實際的侵害而在現實中無法與其他主體平等地占有發展權利資源的、已處于法律所允諾的最低發展狀況以下水準的人。這里的法律上的最低發展狀況水準并不是像人們所理解的純屬是一種虛幻的抽象設想，它有著相當明晰的具體界限和指標，能夠通過科學方式加以準確地測定，如某一地區、民族或國家整體居民的人均消費指數與人均收入的比例、人均食品開支與家庭平均收入的比例(“恩格爾定律”、“恩格爾系數”)、同一國家不同區域恩格爾系數的比較、兒童識字率、婦女識字率及其他成人識字率的比較、嬰兒死亡率比較等。若上述比率與平均水準懸殊過大，達到了相應的程度，如果并非基于當事者自身的或純粹自然力所致，那么，這類人的發展權就已實際被剝離而生活于憲法確立的發展權基準以下了。此時，此類人就成為發展權救濟程序中的控訴主體。三是邊緣性主體即潛在主體。指處于法律確定的發展權基準線邊緣，雖然尚未實際居于此線之下但存在著隨時可能會跌落到發展權基準線之下的緊急危險狀態的人，如果不給予以及時的救濟，就會放任主體權利的流失。如果國家沒有予以及時有效的保障，一旦這種權利的喪失狀況出現，此類人當然就成了救濟程序的當事人。

從數字意義上講，發展權的當事人是單數的人和復數的人兩者的總和。對單數的人，較為易于理解。但對復數的人尤其是國家這一特殊的人的復合體而言，就難以把握了。一種代表性的觀點是：“與國家是國際法的基本主體這一事實相結合，視發展權為集體權利的觀點，幾乎強迫人們得出這種權利是授予國家的這樣的結論，盡管它被視作一種個人和‘人民’的權利。這種說法之所以是奇特的，是因為視國家為‘它的人權法之權利的一個受益者’是一個矛盾，與人權作為保護不受國家侵害的起因和歷史相沖突”。的確，在傳統人權法理論與司法實踐中，國家從來都是權利的義務承擔者，只能充當被告而不可能是人權司法中的原告。從國內法意義上講，發展權司法程序中的國家被告與公民原告的關系是不可逆轉的。但從國際法律運作機制看，情形則大為不同，國家可以是發展權被侵害的主體即請求發展權國際法律保護的控訴人。因為發展權強調國家從國際社會的發展中獲得發展的均等機會和待遇、成為發展權的受益人而非義務人，這與傳統人權的主體只能是與國家相對抗的個人的觀點不相一致，但其機理卻是相同的。

在國際領域，實際上存在著一個超越單個國家的國際社會公共權力，具有權力的權威性影響力與支配力，干預著世界性的公共事務。為了建立全球政治經濟新秩序，防范和消解因全球化造成的各種不良影響，國際社會正在或應當制定和遵循共同的法律規則。不少超國家的政治組織、經濟聯盟及非政府組織以其日漸強勁的態勢積極地介入國際社會的共同事務，出現了諸如歐盟、獨聯體、WTO等超越國家權之上的“超國家權力”。“這些超國家組織通過協商制訂共同的行為規則，或通過決定，運用其超國家權力，促使或迫使其成員國以及強迫其他主權國家服從，或受其控制”。這些超國家權力除了基于國家政府權力而形成的國家以外的國際性權力之外，還存在著基于非政府組織而形成的國際社會權力，“在全球管理中成了真正的第三支力量(注：此處可參見：R#8226;C#8226;朗沃恩激進主義組織在全球機構中的影響力增加[N]參考消息，1999-12-08實際上，諸如早期的國際紅十字協會，當今的醫生無國界協會、大赦國際、世界人權組織、世界自然或保護基金會等全球范圍的非政府組織已達3萬多個，在經濟、環保、人權、勞工等方面十分活躍。)”。盡管這種判言未必客觀公允，盡管國家之外存在超國家權力這一提法的科學性有待探明，盡管這種所謂的權力與國家權力之間存在著不少差異，但有一點可以肯定，那就是在國家之外，的確廣泛地存在著影響、干預、支配甚至控制著國際社會事務的一種類似于國家權力的國際性權力。從公法的角度講，形成了國際社會的權利和權力的關系即國際性權力與國際性權利的關系，這是國際公法存在與運作的基本線索與根本內容。在這一對法權關系中，國家已不再是一個集體的憲法意義上的存在，而是一個國際公法上的個體存在物，一個與國際社會集體相對應的個體，國家與國際社會的關系在一定意義上就是國家個體權利與國際性權力的關系，國家個體受國際性權力的影響與作用，同時又無時不在謀求來自于國際性權力的權利保障或者要求排除來自于國際性權力對自身個體權利的侵害。在這里，一切權力與權利的關系都可歸結為“個體←→集體”的關系，國際社會的權利與權力關系正是“國家個體←→國際集體”的關系，在人權法上體現為“個體權利——國際集體權力”的人權模式，我們姑且稱之為是一種“國際憲政關系”或“全球法治架構”。所以，發展權作為國家個體尤其不發達者個體對國際集體權力所主張的一種全球憲政性權利，與既有人權法治和憲政模式中將人權視為個體對抗集體的實質內核是基本一致的。因而，國家亦可成為全球法治意義上發展權的權利主體，只要有關國際權力的運作及有關國家對國際權力的介入違背了發展權國際性法律制度，那么，國家就可以成為請求進行權利的法律救濟的申訴者。

(二)發展權救濟程序之義務主體的確認

就發展權這項復合權利而言，確定義務承擔者比確定權利主體的合法性要困難得多。因為對這一權利的相對方即義務承擔者，無論是在法律規范還是現實生活中，往往都很不情愿去以權威方式加以確定，最令人擔心的似乎是如此一來，政府負擔尤其是財政開支和政治負擔會急劇增加甚至膨脹。然而，這種擔心實屬多余，因為既然發展權進入到了法律規范的領域，那么它就變成為一項必須依照法定的程序、方式和限制來加以保障和運行的權利，這種程序化本身就是要消除混亂與無序而構建一個良性的法律秩序。要確定侵權行為者即被訴者，應分兩個步驟：第一，確認主體法律義務的存在。如果行為人對發展權肩負著法律上包括法律原則上的義務，那么，這種義務就不再是可任意取舍的道德義務，必須獲得真實地履行，否則，就構成對義務的違反即違法行為。第二，確認行為者違反義務行為的存在。我們已經分析了作為與不作為兩種違法行為方式，這里重點從案例法和成文法兩個層面探討一下政府侵權行為的審判實踐，以說明這種訴訟模式的選擇并非不切實際的幻想。

因政府作為構成對權利侵害的司法審判是極為常見的古典人權司法救濟方式，而對政府不作為違法行為的司法審判實踐則源自社會權法律糾紛，這種司法能動主義在各國法律實務界盡管只是鳳毛麟角甚至遭到抵制，但畢竟有了某種程度的發展。日本在憲法中體現了“福利國家”的理念，《日本憲法》第25條規定：“所有國民均享有維持健康且文化性的最低限度生活的權利。國家必須在一切生活方面，努力提高與增進社會福利、社會保障以及公共衛生”。對法院能否據此確定國家在立法不作為或立法不充分而無視“國民最低限度生活權利”時應承擔違憲責任這一問題，在日本司法領域素來是最引人注目的一大問題，“朝日訴訟”集中地反映了各種不同觀點。盡管法院最終否定了政府不作為的可訴性，但“只要東京地方法院與東京高等法院就生存權和生活保護請求權所下的互相對立的法的判斷存在著，就說明其最終判斷是尚未解決的”^[13]247。因為東京地方法院雖然尚未從正面確認基于《日本憲法》第25條的具體請求權，但判決的實質內容卻表明它已承認了該條款作為審判規范的效果，超越了政府不作為不可訴的傳統法理論，具有一定的開創性和借鑒意義。

這種受司法救濟保障的生存權法律原理已隱含了對發展權的社會性、文化性要素的保障。實際上，早在日本之前，聯邦德國已首開先河，承認了立法者實行歧視而不作為的憲法訴訟。(注：德意志“聯邦憲法法院在1957年2月20日的判例中，首次承認了關于立法者侵害平等原則的不作為的憲法訴愿，進而在1958年10月23日，又就應該稱之為生存權條款的《德意志聯邦共和國基本法》第6條第5款，承認了立法者的作為義務(Jakob Seiwerth，Iur Zulassigkeit der Verfassungsbeschwerde gegenuber Grundrechtsverletzungen des Gesetzgebers durch Unterlassen，Berlin 1962#8226;S#8226;107，S.96)，就是說，它們就立法權的不作為對生存權的侵害，顯示了對此進行憲法訴愿的實際可能性”(大須賀明生存權論[M]北京：法律出版社，2001：111)。)《德意志聯邦共和國基本法》規定：“人人都有自由發展其個性的權利”(第2條)、“法律面前人人平等”(第3條)，這一實體內容的具體化的表現之一便是在第6條第5款明確規定：“立法應為非婚生子提供婚生子所享有的同等的身心發展的機會和同等的社會地位”。這樣，憲法便從兩個方面規定了身心自由發展權利的司法性質：一方面，在實體上確認對人人平等地享有身心自由發展的權利，任何人不得在這一權利上“受到歧視或優待”，非婚生子女同等地享受自由發展權利是一項法律強制保障性權利；另一方面，從程序上確定立法對非婚生子女的平等發展權利負有憲法上的義務，即啟動立法程序提供足夠的平等保護規范從而使該權利具有法律依據并獲得保障。這顯然是一種立法機關必須進行有關立法的作為的義務，如果對這一立法義務不履行則構成了立法不作為這一憲法侵權行為。此時，運用憲法審查程序是對立法不作為追究責任以確保被侵犯權利得以恢復的最有效途徑。這一不同于以抽象審查法規范的有效性即立法作為的合憲性為內容的憲政程序模式，開創了請求政府“給予”、“提供”或“促進”人權保障的法律救濟新局面。

四、發展權救濟之法律程序選擇

“發展權”一詞直接被司法過程所援引雖然尚未被明確地發現，但在實踐中，已經出現了在實質上以發展權為爭訟內容的現實情形。在分析了發展權司法性的應然狀態后，有必要從實然的視角來探析發展權在現存有效的國內憲法機制和國際人權法實施機制中的可司法性。

(一)發展權國內法律程序的選擇

發展權是一項具有基礎性和母體性的憲政意義上的人權。就國內法而言，只有構建起行之有效的憲法審查模式，才能抓住發展權法律救濟的癥結，有助于從根本上解決發展權法律救濟的障礙。這種憲政意義上的法律程序主要包括憲法權利的確認之訴及相關審查機制、請求國家賠償的給付之訴。

所謂確認之訴，即確認違憲之訴，包括對權利主體的發展權確認和對義務承擔者侵權行為的確定。通過對憲法文本的查找，對控訴主體的發展權利在法上的規定加以確證，以明確權利的合法性，這種合法性既包括法律規則上的合法性，更是法律原則意義上的合法性。對合規則性，往往易于準確把握，但對合原則性則存在著認識不足或認識不清的缺陷。實際上合法性中之“法”，是一個系統，既包括具體的法律規則、概念，也包括較為抽象的法律原則。作為法律文本之靈魂的法律原則，其本身就是法規范的不可缺少的重要要素，它不僅只是間接地適用于法律實踐，還具有對具體案件的直接適用性。那種認為法即規則的觀點，顯然只是分析法學的一孔之見。實際上，“當法律工作者就法律權利和義務(特別是疑難案件中最棘手的權利和義務)問題進行推理或辯論時，他們使用的標準不是規則，而是原則、政策和其他”^[15]。通過比較法上的分析發現，發展權已經或正在被憲法規范或通過對國際發展權等人權文件的憲法確認而提升為一條全球憲政原則，并且隨著權利法研究的突破性進展它將日益被規范為一項憲法性基本人權形式。可依據憲法基本人權之法律原則或相關規范，建立發展權的法定賦權機制，使之從游離于法外的道義人權上升為憲法人權，從而為啟動法律救濟奠定基礎。如當某一政策性文件或法律文件的內容不符合發展權的法律價值原則，便可根據憲法或相關規范啟動合憲性審查，確認發展權主體是否應該享有某一方面的發展權，而上述文件是否構成對此一發展權的侵犯。可分解為三方面：一是憲法權利是否存在；二是是否應當賦予主體以該權利；三是當該權利應當依法被賦予，則審查有關文件是否違憲。

舉例來說，當經濟開發與環境資源的可持續發展權對立時，法律的天平肯定會毫不猶豫地向后者傾斜。“石油厄瓜多爾案”(注：厄瓜多爾國家石油公司即“石油厄瓜多爾”(Petroecuador)為加快石油開采步伐，制定計劃在該國亞蘇尼(Yasuni)國家公園開采石油。如此一來，國家公園作為一種公共財產和良好環境的地位便會被毀滅。于是，環境保護積極分子交涉未果的情形下向厄瓜多爾憲法保障法庭(Ecuadorian Tribunal of Constitutional Guarantees)提出控訴，控告政府和國家石油公司違反了全體居民享有的健康環境權利，其依據是《厄瓜多爾憲法》第19條第2款所規定的“無污染的環境的權利”是一項基本權利。憲法保障法庭受理該案后于1990年9月作出如下判決，確認在國家公園開采石油的計劃違反了《厄瓜多爾憲法》第19條第2款。或許，作出此一判決的法官并沒有意識到這一判決在可持續發展權利保護上的意義，因為兩者之間并沒有直接的法律上的連結點，這是不能否定的。但是，由此卻給作為一項發展權要素的可持續發展的法律保障提供了一條思維進路，當這一權利被侵犯后，可通過事實上的連結或中介尋找到間接的但可資援引的法律條文來實現權利救濟(Center for Economic and Social Rights，Rights Violations in the Eduadorian AmaZon，1994：29.亦參見Brigit Toebes The Right to Heath，in Asbjφrn Eide，Krause and Rosas (eds.)，Economic，Social and Cultural Rights-A Textbook，Martinus Nijhoff Publishers)。)和《菲律賓熱帶雨林案》(注：菲律賓最高法院于1993年受理的一個案件：熱帶雨林是菲律賓十分重要而珍貴的自然資源，菲律賓政府出于經濟價值的考慮，將大量的熱帶雨林出租給私人公司包括一些跨國公司，并且正式簽訂了商業合同，合同現已生效并被付諸實施。面對自身和世代能由此獲得發展的珍貴資源被大量毀壞，人們自發地組織起來進行了抵制活動，最后理性地選擇了法律，以受害的代表米諾爾斯#8226;歐波什為原告，以菲律賓環境和自然資源部部長為被告(代表)，展開了一場聲勢浩大的訴訟活動。官司打到了最高法院，令法官們焦頭爛額，因為這是一個涉及到以國家作為被告的具有開創性的案件，如果判決原告勝訴，將會造成國家的難堪和因解除合同所導致的巨額違約責任的雙重嚴重后果；而如果判決被告勝訴或駁回訴訟，則會使無辜者慘遭不幸，使其后代的生活一代一代地惡化下去。面對兩難選擇，最高法院還是作出了公正而理智的判決：根據健康和生態可持續發展的憲法性權利，菲律賓政府必須保護全體居民免遭熱帶雨林被大量砍伐(Philippine Supreme Court Decision in Minors Oposa v.Secretary of the Department of Evirionment and Natural Resources，30July 1993，33I.L.M.173. 1994)所造成的危害。)或明或暗地折射了這一司法理念。環境與人類的可持續發展是人類發展權的一個基本內容，對人類賴以發展的環境資源的破壞實質上就是對發展權的侵權。這不僅是可持續發展論提出者的主觀意愿和道德追求，更進入到了法律的強制規范之中，并且可以間接或直接運用現有的國內法律制度作為手段進行司法判斷。對此，國際社會給予了高度關注，聯合國經濟、社會和文化權利委員會作出評價，認為“關于菲律賓，它注意到‘確保健康服務的私有化和分散決不減輕政府基于《公約》產生的義務，即利用一切可獲得的手段促進充分享有確保健康服務的機會，尤其是貧困人口充分享有確保健康服務的機會”^[16]。如果當局未能保護個人免遭如跨國公司或其他公司造成的環境威脅，那么也違反了保護健康生活環境和生態可持續發展的義務。上述案例已超越了一般意義上的公民權利和經濟、社會、文化權利的范圍，而成為對發展的可持續性權利或可持續發展權進行司法保護的一個重大突破。原告的控訴理由至今仍富有啟發，它指出：開采和利用環境與自然資源應符合可持續發展的目標，不僅要保護我們這一代人的利益不受侵害，還要保護下一代的利益不被我們這一代所侵害。對政府授權的大量開采熱帶雨林的行為，我們不僅為我們這一代而起訴，更代表我們的子孫后代為保護他們的利益而起訴。法院雖然不可能依據可持續發展的道義或政策標準作為直接理由來進行判決，而是援引了憲法中的資源環境保護方面的條款，但究其實質和價值，可持續發展權的理念已十分明晰地被深嵌于判決的字里行間。

除了確認權利的憲法審查程序外，還應建立起具有實在效果的給付之訴制度，一旦侵權行為被司法所認定以后，權利和義務就被法律程序所固化，并隨之產生相應的政治經濟法律后果，從政治上看，如果被確認為違憲的當事人即國家公權力對司法裁判漠然視之，那便是對憲法權威和基本人權的直接破壞，其結果必然招致人類正義和良知的強烈譴責和非難，使其處于政治上被動地位。而從經濟后果上講，凡侵權行為必然要受到法律的制裁，如果侵權事實成立，便可進一步提起因侵權而引起的國家賠償請求訴訟。

(二)全球視角下的發展權法律實施機制

全面審視現行法律架構內的人權實施機制，與發展權直接相關的法律文件及其救濟手段盡管相當不發達，尚待開辟新的路徑和新的系統化的機制，但為了解實施發展權的燃眉之急，本人認為可巧妙地將發展權宣言的抽象規定鏈接到現行國際人權兩公約的具體規范之中，利用現行國際人權兩公約設定的硬性實施機制。(注：“發展權中公民權和政治權的實現與經濟權、社會權和文化權的實現是密不可分的，反之亦然。實現公民權和政治權的規劃必須清楚表明這兩項權利的實現是如何促進經濟權、社會權和文化權實現的……。同樣，在任一時點和時期內，經濟權、文化權和社會權的實現也要依賴于公民權與政治權的增進。……發展權的監督機制必須單獨和綜合審查各項權利的實施情況。即使沒有訂立國際條約，但是根據對發展權所進行的分析和達成的共識，原則上還是可以建立這樣一種監督機制。基于兩個國際公約的人權委員會首先應根據各權利之間的相互聯系對各項權利進行檢驗，確定是否某一項權利的實施促進(或阻礙了)其它權利的實施。但是僅此還不夠，還有必要在各國促進增長與技術發展的發展規劃背景下，綜合審視權利的實施情況”(Arian Sengupta ，Development as human rights .Oxford Development Studies Jnne，2004)加以操作：

1自主選擇發展模式權。《發展權利宣言》規定：“人的發展權利意味著充分實現民族自決權，包括在關于人權的兩項國際公約有關規定的限制下對他們的所有自然資源和財富行使不可剝奪的完全主權”。(注：《發展權利宣言》第1條第2款。)而人權兩公約的共同之處則醒目地體現為兩者有一個完全相同的條款，即第1條。該“共同條款”規定“所有人民都有自決權。他們憑借這種權利自由決定他們的政治地位，并自由謀求他們的經濟、社會和文化的發展”。自決權及自由地發展經濟社會與文化的發展權利不僅是宣言所宣稱的非司法性權利，更成為人權兩公約尤其是《公民權利和政治權利國際公約》下的法律權利，對這一權利的剝奪，就是對公約的法律效力的挑戰，而公約的法律權威是不容否定的，一旦發生此類權利被踐踏的情形，便可依公約程序啟動保障機制。

2自由參與發展權。“參與發展”是《發展權利宣言》所宣稱的一個發展權具體形式。依《宣言》，發展權的行使有三種方式，即參與發展、促進發展與享受發展。其中，參與發展是一項前提性權利，又具有實體性內容，體現了發展機會均等這一權利內核。而參與發展包括參與涉及到政治、經濟、文化諸方面的公共事務尤其是權力運作過程。對此，《公民權利和政治權利國際公約》明確規定：“每個公民應有下列權利和機會，不受第二條所述的區分和不受不合理的限制：(甲)直接或通過自由選擇的代表參與公共事務；(乙)在真正的定期的選舉中選舉和被選舉，這種選舉應是普遍的和平等的并以無記名投票方式進行，以保證選舉人的意志的自由表達；(丙)在一般的平等的條件下，參與本國公務”。這里的“參加公共事務”(take part in the conduct of public affairs)和“參加本國公務”的權利(have access to public service)(注：《公民權利和政治權利國際公約》第25條。)明顯地為發展權中的“參與發展”所涵蓋，對參與發展的限制或取消，就意味著對公約條款和國內法所承諾的公約義務的違背，此時啟動相關的公約實施程序的可能性便是不言而喻的了。

3男女平等發展權。《發展權利宣言》第6條強調應不分“性別”地同等保護所有的人權；第8條特別規定“應采取有效措施確保婦女在發展過程中發揮積極作用”。這成為國家及國際社會的一項積極義務。而這一精神在《公民權利和政治權利國際公約》第3條也有相對照的規定：“保證男子和婦女在享有本公約所載一切公民和政治權利方面有平等的權利”。這一權利的可實施性由此得到固化。

4少數者平等發展權。對所有人類不分種族、民族、地區等區別給予平等保護，被規定在《發展權利宣言》第5條。其中，少數者的平等發展也理所當然地被包含在該條。對此，《公民權利和政治權利國際公約》第27條作了規定：“在那些存在著人種的、宗教的或語言的少數人的國家中，不得否認這種少數人同他們的集團中的其他成員共同享有自己的文化、信奉和實行自己的宗教或使用自己的語言的權利”。當發展少數者自己的文化傳統或生活方式的權利被侵犯時，人權事務委員會的個人來文申訴機制便可奏效。

可見，參與發展、尊重既存生活方式、保障作為社會成員的經濟福利等一脈相承，構成“發展權的組成部分，必須受到本國政府及其他國家、國際組織和國際社會的慈善機構的尊重”，而當將“與發展權相關聯”的《公民權利和政治權利國際公約》條款與“《經濟社會文化權利國際公約》條款加以合并時，這些權利為作為一個人權的發展權在既存國際人權條約中形成了一個牢固的基礎。發展權的首要責任者是國家或國際社會，上述方法作為各種要素的綜合物使發展權即使在其他關聯性上也可能實際運作”^[17]。這些列舉不可能窮盡發展權在現行人權法國際機制內的直接或間接適用方式，但這種模式對實現發展權的確具有現實的可操作性。

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Remedies for Right to Development

WANG Xi gen

(School of Law，Wuhan University，Wuhan 430072，China)

Abstract：The principal reason why no satisfactory mechanism of remedies for development right has been established is that the academic circle fails to know that the right is judiciable. In deed，the judicability of the right to development can be testified in perspective of its value，nature and scope. A proper delineation of the infringement of the right，which behaves in the form of act or omission and reveals its inherent colors such as institutional tort or individual tort，is deemed as the premise of remedies. Especially，in light of “material rights，” a new theory of constitutionalism，it can be seen that the state’s inaction has great impact on right to development. From the angle of “international constitutionalism relationship，” one can find that the obligor and obligee and their relationship in the process of remedies for development right have unique and plural features that are distinct from those of human rights. The interactive relationship mode，i.e. the operative process of the remedy mechanism，includes two aspects：from the domestic aspect，legal process in the sense of constitutionalism mainly involves action of declaration concerning constitutional rights and correlative censorship and action of state compensation；from the international aspect，the abstract provision of the Declaration of Right to Development can be incorporated into the specific norms of existing international human rights conventions and be enforced within the institution established by the latter.

Key Words：right to development；human rights law；remedy

本文責任編輯：張永和