復行為犯之基本問題初論

摘 要：復行為犯是一種由兩個或者兩個以上非獨立成罪的要素行為構成實行行為的犯罪既遂類型。復行為犯之危害行為具有規范性、有機性、危害性、復數性等基本特征。我國刑法中的復行為犯可分為牽連式復行為犯與遞進式復行為犯、單純復行為犯與混合復行為犯、可隔離的復行為犯與不可隔離的復行為犯、可逆的復行為犯與不可逆的復行為犯。所謂復行為犯的承繼正犯，是指在先行為人已經實施了復行為犯的首要素行為之后，后行為人以共同的犯罪故意實施后要素行為的情況。在復行為犯的承繼正犯之中，有以下問題值得注意：一是成立復行為犯的承繼正犯是否要求先行為人與后行為人一起實施后要素行為；二是后行為人對先行者所實施的首要素行為及其結果是否承擔刑事責任。

關鍵詞：復行為犯；危害行為；犯罪類型；承繼正犯

中圖分類號：DF611

文獻標識碼：A

與簡單行為犯相對應的復行為犯，又被稱為“復合行為犯罪”、“復雜危害行為犯罪”、“雙重實行行為犯”。我國刑法學界對復行為犯的基本問題缺乏系統深入的研究，進而影響了人們對復行為犯的認識。故而，有必要對其基本問題進行研究。

一、復行為犯之概念

準確界定復行為犯的概念是進行復行為犯理論研究的基礎。我國刑法學界對復行為犯的界定主要有以下兩種不同的認識：

第一，“復行為犯是指在一個獨立的基本構成中包含有數個不獨立成罪的實行行為的犯罪。”^[1]

第二，將復行為犯界定為“構成某種犯罪的既遂(或成立犯罪)必須實施兩個以上不獨立成罪的實行行為的犯罪。^[2]”

不難看出，上述兩種定義對復行為犯有著共同的理解：復行為犯是《刑法》中規定的行為形態，而非實際中發生的事實行為形態。這種理解是值得贊許的，它有利于復行為犯與數罪形態的區分。但是，第一種定義認為復行為犯存在于“獨立的基本犯罪構成”之中，這是值得商榷的。因為這樣界定會得出“復行為犯必然存在派生犯罪構成”的結論，畢竟獨立的犯罪構成是相對于派生的犯罪構成而言的。然而，該結論并不符合我國《刑法》的相關規定。另外，該定義僅僅指出復行為犯是一種犯罪，而沒有進一步回答《刑法》所規定的復行為犯究竟是一種犯罪成立類型還是一種犯罪既遂類型。

而第二種定義要比第一種定義明確得多，它從犯罪既遂和犯罪成立兩個角度對復行為犯的概念進行了界定。詳言之，該觀點根據數個實行行為的作用將復行為犯分為兩種不同的情形：有的復行為犯之成立要求數個實行行為必須同時具備；有的復行為犯之成立并不要求數個實行行為必須同時具備。即第一種情形之下的復行為犯是犯罪成立類型，第二種情形之下的復行為犯是犯罪既遂類型。

然而，“第二種定義要比第一種定義明確得多”并不意味著第二種定義更具有科學性。事實上，該定義同樣值得商榷。這首先表現在：既然認為數個不獨立成罪的實行行為是復行為犯的客觀構成要素，怎么又說有的復行為犯之成立是不必要求數個實行行為同時具備呢?其次，從理論上說，復行為犯要么是犯罪既遂類型，要么是犯罪成立類型，怎么能說有的復行為犯是犯罪既遂類型，有的復行為犯是犯罪成立類型呢?該理解顯然不符合《<刑法>分則》罪刑規范模式具有唯一性的理論共識。

上述兩種定義還存在一個共同的缺陷，即它們都認為構成復行為犯的客觀構成要素是數個實行行為。筆者認為，實行行為是犯罪構成的核心內容，實行行為的單復直接決定或影響著罪數的單復。復行為犯作為單純的一罪，只能擁有一個實行行為，而不能同時包含數個實行行為。復行為犯中所包含的“數行為”本身并不是獨立、完整的實行行為。復行為犯的實行行為與簡單行為犯的實行行為只有自身結構復雜程度的不同，并無數目上的差別。

綜上所述，筆者認為應當將復行為犯界定為：由兩個或者兩個以上非獨立成罪的要素行為組成實行行為的犯罪既遂類型。(注：筆者認為，我國《刑法》中所規定的復行為犯，應是一種犯罪既遂類型。這實質上涉及到我國《<刑法>分則》中的罪刑規范是以犯罪成立為模式還是以犯罪既遂為模式的問題。筆者贊成通說之觀點，即我國《<刑法>分則》中的罪刑規范是以犯罪既遂為模式的。)

二、復行為犯之“復行為”

(一)復行為的特征

復行為犯的客觀特征主要集中在其客觀構成要件——“復行為”上。根據筆者的理解，“復行為”具有以下幾個特征：

1規范性 這里的規范性，指復行為犯中的“復行為”具有類型性。它是《<刑法>分則》本條所規定的客觀構成要件。犯罪構成要件不同于具體的犯罪事實^[3]。筆者主張，“復行為”具有規范性，旨在強調《<刑法>總則》所規定的預備行為、教唆行為、幫助行為是無法成立復行為犯的。同時，“復行為”具有規范性，還旨在突出復行為與實際中存在的接續行為的區別。“復行為”在實際犯罪中一般都表現為兩個或兩個以上相互結合的有形行為實體，但是，并不是凡以數個動作實施的犯罪都是規范意義上的復行為。比如，甲為殺乙，往乙身上連砍幾十刀，最后導致乙死亡，甲雖然實施了數個動作，但是這些行為仍然屬于簡單行為。

2有機性 有機性，即構成“復行為”的要素行為彼此結合起來構成統一的行為整體。有機性體現在以下兩點：(1)要素行為不可分。組成復行為犯之“復行為”是由數個要素行為有機構成的，缺少其中的任何一個，危害行為就失去了實行性質。(2)主觀意圖的單一性。這里的“復行為”是主觀意圖和客觀舉動的統一。“復行為”的諸要素行為在主觀上受一個統一意圖的支配，服務于一個共同的目標。這個統一的主觀意圖一般產生于“復行為”開始實施之前，并且貫穿于復行為實施的全過程。只有在這種既定主觀意圖的統一支配下，復行為內部的諸構成要素行為才能形成前后銜接、作用互補的有機整體。如果諸要素行為不是在同一主觀意圖的支配下，而是受不同行為意思的支配，那么該行為便不是復行為。比如，甲以傷害意圖將乙打昏以后，又臨時起意，當場拿走了乙身上的錢物。盡管甲表面上密接地實施了侵害人身的行為和非法取得財物的行為，但是其行為也不具備復行為的實行性質。

3危害性 復行為對刑法所保護的社會關系具有嚴重的威脅性或侵害性。如果不具備這一特征，立法者就不會對其類型化。

4復數性 復行為是由若干要素行為組成的，這是復行為的根本特征。

(二)要素行為的特征

組成復行為的“要素行為”具備以下基本特征：

1有意性 所謂有意性，是指要素行為具有主觀支配可能性。在心理學上，行為被區分為有意識的行為和無意識的行為。但是，作為社會規范的《刑法》，其所規定的是具有社會意義的行為。在社會學上，行為被認為是人類獨具的特征，是人區別于動物的標志之一，因而行為被界定為在一定思想支配下的活動，“在意志的行動中僅僅以意志在它的目的中所知道的這些假定以及包含在故意中的東西為限，承認它是行為，而應對這一行為負責。行動只有作為意志的過錯方能歸類于我。”^[4]“行為的概念是：一個有責任能力的主體所實現了的自由意志。”^[5]不受思想支配下的人體動靜不具有人類行為的特征，所以應被排除在行為概念之外。如果具體的身體動靜擺脫了人們的意志支配，這樣的身體動靜應是動作、舉止，不能被稱為“行為”，這樣的身體動靜與自然現象、動物的生理活動并無實質的差異。質言之，心素或者說主觀意思應為行為的內在要素，舍此，就不是行為。據此，筆者主張，人的反射動作、本能動作、機械動作都不具有刑法意義。從這個角度來說，意志自由情況下所實施的身體動靜是才是刑法行為邏輯演繹的起點，《<刑法>總則》與《<刑法>分則》中所規定的行為都是有意行為。(注：主張“意志自由情況下所實施的身體動靜才是刑法行為邏輯演繹的起點”，并不是說刑法就不能規定無意“行為”。事實上，世界各國刑法包括我國刑法對無意“行為”都有規定。但是，這種規定僅僅是一種提示性規定，提醒人們不要把無意“行為”當作行為。)

有意行為既包括故意行為與過失行為，又包括作為與不作為，科學的行為概念必須包含這些行為，這就給行為概念的界定帶來了難度。刑法學者提出了各式各樣的行為理論：(1)因果行為論認為，行為是由于神經心理的刺激所引起的身體活動過程，行為的要素是由發動于外界的身體活動與隨之而引起的外界變化構成的。(2)社會行為論認為，刑法上的行為是指具有社會意義的有意識的身體動靜和在現實社會中的因果關系，因此，人在社會環境中的各種舉動，只有對社會有意義時才能視為行為。(3)目的行為論認為，目的性是人類行為的本質，因此，刑法上的行為應當是由目的所決定的意志支配的具有實在意義的統一體。(4)人格行為論認為，刑法中的行為是表現“行為者人格的主體的現實化”的身體動靜。

我國刑法學者對上述刑法理論進行了如下評判：“上述四種行為理論是由各個視角觀察行為而形成的關于行為的一般知識，無論何種行為理論都為我們在刑法意義上理解與把握行為提供了學術資料。在這些行為概念的討論中，引申出一個考察行為的基礎立場問題：是從存在論出發認識行為還是從價值論出發認識行為?由此，可以把行為理論分為存在論的行為理論與價值論的行為理論。前者是從行為的外部特征(因果行為論)或者內在特征判斷行為，它對于確立刑法中的行為概念當然具有奠基的作用，但是這種理論局限在行為本體，未能充分認識刑法上行為的社會意義，自有其不足之處。例如，因果行為論在解釋不作為的行為性上，目的行為論在解釋過失行為的行為性上，往往捉襟見肘，難以圓滿。后者在理解刑法中的行為時引入規范評價因素，將這種規范評價建立在存在論的行為理論之上，對于行為具有較強的解釋力，因而成為行為理論的通說。至于人格行為論，以人格為中心展開其行為理論，這種人格是建立在事實與評價基礎之上的，也可以歸入價值論的行為理論……現代刑法理論中的行為應當是行為事實與價值評判的統一。因此，存在論的行為理論存在結構性缺陷，難以成為現代刑法中關于行為的科學解釋說。在價值論的行為理論中，社會行為論與人格行為論在綜合吸收因果行為論與目的行為論合理因素的基礎上，又是各自的邏輯展開，可以說是各有所長，難以取舍。因此，我贊同社會行為論與人格行為論相融通的觀點，即一種人格與社會相統一的復合行為論。在這種復合行為論中，人格是行為主體自身的因素，盡管這種因素也是由一定的社會環境造就的。社會是行為主體的評價因素，這種評價是在一定的人格支配之下的行為，而不是單純的因果行為或者目的行為。”^[6]

筆者認為，陳興良教授對西方行為理論所進行的上述評判是比較中肯的，這突出表現在其對存在行為論的評價上。但是，其所主張的“復合行為論”是值得商榷的。在論者看來，刑法上的行為應是既體現人格又具有社會意義的東西。然而，由于“人格”是難以把握的概念，這就給“人格的主體性現實化”的確定帶來了操作上的難題。另外，“人格的行為概念僅與作為個人的人格聯系在一起，對于刑法而言，它又過于狹窄，因為在沒有認識到危險性之情況下，客觀上應為的行為的不作為幾乎不被理解為人格的外化，盡管如此仍應處罰(過失的不作為)。”^[7]再者，將刑法中的行為理解為人格行為會使得定罪、量刑更加關注行為人的人格，使得“行為刑法”變成“行為人刑法”，從而存在不利于人權保障的危險。最后，“復合行為論”賦予刑法中的行為以社會意義，也存在兩個不容忽視的問題：第一，什么是社會意義?這是一個不好把握的問題。正如有學者所說：“所謂‘社會上有意義’，具體指怎樣的情況并不明確，使行為概念不明。這一點是個問題。”^[8]第二，“社會行為論一般從價值上把握行為概念，很難說自覺地認識到作為存在論基底的存在論性行為的性質。”^[9]質言之，賦予刑法中的行為以社會意義會使刑法中的行為與危害行為、犯罪行為無法區分，除非對這里的“社會意義”進行特別說明。

筆者認為，構建刑法中的行為概念應站在存在論立場上進行，不必強調某種屬性，這樣的行為方合乎刑法中的行為，從而可以使其貫通于各種不同的犯罪行為，成為犯罪行為、非犯罪行為的上位概念。從這個意義上來講，筆者贊同因果行為論，因為該理論將行為理解為客觀、實存的生活現象，對刑法中的行為有比較好的統攝力。(注：由于目的行為論無法解釋刑法中的過失行為而且否認不作為的行為性，筆者對目的行為論持否定態度。因果行為論雖然不好解釋不作為，但是對刑法中的過失行為有很好的解釋力。所以，筆者傾向于存在論中的因果行為論。)當然，這并不意味著因果行為論完美無缺，比如，它將刑法中的行為理解為身體的外部動作，這就不好說明刑法中的不作為，因為不作為表現為身體的靜止，行為人并沒有實施身體的外部動作。(注：有學者認為，運用因果行為論也可以解釋不作為的行為性。其理由是，不作為與作為一樣，也能引起危害結果。筆者姑且不論不作為能否引起危害結果，即便能夠引起，該理由也不能成為不作為具有行為性的根據。這是因為，因果行為論是從自然、物理的角度來把握刑法中的行為，它具有實現思想不受處罰的行為概念限定機能。當然，筆者并不是主張不作為不具有行為性，只是其行為性應當借助于其它行為理論去說明。)再如，它將身體動作數目視為行為的個數，這也有欠妥當。

在筆者看來，所謂刑法意義上的行為，就是一種主體受意志支配的身體動靜。需要說明的是，刑法意義上的行為不同于動作。當外觀上的數個動作受同一內容的意志支配并且這些內容在時空上存在緊密聯系時，這些動作應理解為一個行為。需要強調的是，刑法意義上的行為不包括無意行為，諸如不可抗力、喪失辨認和控制能力的“行為”。同時，行為的意志支配性與主觀罪過是不同的，兩者不可混淆，前者是指行為人的意思活動不受任何強制，后者則是指行為人對這種身體動靜的社會意義、法律意義的主觀認識。

2要素性 組成復行為的有意的身體動靜，是作為構成要素而存在的。如果我們將復行為看作復行為犯客觀方面的構成要件，那么這些有意的身體動靜則是構成要件中的構成要素。犯罪的主客觀方面、犯罪的構成要件、犯罪的構成要素是不同的，具有層次上的嚴格區別：“犯罪構成要件要素是組成犯罪構成這一主客觀要件有機整體的最基本因素，犯罪構成要件則是以行為的三個方面為依據，由這些要素集合而成的、居于構成要件要素上一層次的單元或集合體。行為的三個方面、犯罪構成要件與犯罪構成要件要素三者的關系是：‘方面’是要件的存在空間；‘要素’是要件的組合元素；‘要件’及其‘要素’作為犯罪構成理論之對象范疇構成‘方面’的基本內容。”^[10]

3非罪性 這里所說的“非罪性”，并不是說要素行為本身不能獨立構成犯罪，而是說要素行為本身不是刑法規范所規定的具體犯罪。至于要素行為本身，則有的可以成立犯罪，有的不能成立犯罪，不能一概而論。如搶劫罪，《刑法》規定了兩種行為類型：一是暴力、脅迫行為，二是取財行為。作為要素行為的暴力、脅迫、取財本身并非《刑法》中規定的獨立犯罪，但是在現實的具體案件中，該要素行為卻有可能表現為犯罪特征。質言之，要素行為具有“非罪性”是從抽象意義或者說從犯罪類型意義上來說的。

4異質性 所謂異質性，是指數個要素行為具有不同的性質。

三、復行為犯之犯罪類型

(一)復行為犯的一般分類

正像對復行為犯本身的研究依舊薄弱一樣，對復行為犯類型的探討更是少見，僅有個別學者將復行為犯進行以下分類：^[1]323-325

1全然型復行為犯與或然型復行為犯

這是根據數個實行行為(論者將“要素行為”稱作“實行行為”，下同—筆者注)結合的緊密程度對復行為犯進行的一種劃分。所謂全然型復行為犯，是指一個具體犯罪的基本構成行為絕對地包含數個實行行為，如搶劫罪、劫持航空器罪，這些數個行為在任何情況下都不能合二為一。所謂或然型復行為犯，是指并非在任何情況下，基本犯罪構成行為都包含數個實行行為，有時表現為內部實行行為的復數性，有時表現為實行行為的單一性，在這種情況下，實際上二行為已經合二為一，如誣告陷害罪。

2單純復行為犯與混合復行為犯

這是根據數個實行行為表現形式的不同所進行的劃分。所謂單純復行為犯，是指具體犯罪的基本構成行為所包含的數個實行行為均表現為“作為”一種形式的犯罪，如強奸罪、招搖撞騙罪等。混合復行為犯，是指具體犯罪的基本構成行為所包含的數個實行行為表現為“作為”與“不作為”相結合的犯罪，如抗稅罪，其客觀方面的構成行為既包括以“作為”形式表現出來的暴力、威脅行為，又包括以“不作為”形式表現出來的拒不繳納稅款的行為。

3緊密型復行為犯與松散型復行為犯

這是根據數個實行行為在復行為犯相關形態中的必須程度所作的劃分。所謂緊密型復行為犯，是指數個實行行為間的結合力和粘著力比較大，其整體性較強，要求數個實行行為均已實施才能構成犯罪的情況，如誣告陷害罪、招搖撞騙罪。所謂松散型復行為犯，是指數個實行行為間的整體性程度相對較弱，只要實施了其中一個行為即可構成犯罪的情況，如搶劫罪。

分析、歸納復行為犯的類型是復行為犯研究中的重要一環，這對我們進一步了解復行為犯無疑具有重要意義。不過，論者對復行為犯所作的上述分類有失妥當。就第一種分類而言，如前所述，復行為犯是《<刑法>分則》所規定的一種犯罪既遂類型。該犯罪既遂類型最根本的特征是實行行為由數個異質要素行為組成的，即數個要素行為是無法合二為一的，一旦合二為一，這種犯罪類型就不再是復行為犯。因此，論者所謂的“或然型復行為犯”是根本不存在的。

就第二種分類而言，筆者贊同這種分類。但是，論者的例證是不夠準確的。論者舉例說，抗稅罪的實行行為是復行為，其要素行為是暴力、威脅行為與拒不繳納稅款的行為。暴力、威脅行為是作為，拒不繳納稅款的行為是不作為。筆者認為，抗稅罪的實行行為應是單一的，論者所說的“暴力、威脅行為”只不過是拒不繳納稅款的行為的表現形式，暴力、威脅行為并不具有獨立的意義。當然，單純復行為犯與混合復行為犯這種分類是客觀存在的。前者如強奸罪，該罪的實行行為由暴力、脅迫行為與性交行為組成。后者如擾亂無線電通訊管理秩序罪，該罪的實行行為由“違反國家規定，擅自設置、使用無線電臺(站)，或者擅自占有頻率”的行為與“經責令禁止使用后拒不停止使用”的行為兩部分構成，前者是作為，后者是不作為。

就第三種分類而言，論者認為，有的復行為犯的成立不要求行為人實施所有的要素行為，即便實施其中之一也可以，如搶劫罪，這樣的復行為犯就是松散型復行為犯；有的復行為犯之成立則要求行為人必須實施所有的要素行為，實施其中的一個行為不能成立復行為犯，如誣告陷害罪，這樣的復行為犯就是緊密型復行為犯。筆者認為，這種分類難以成立。如前所述，復行為犯的根本特征就是其實行行為是由數個要素行為有機組成的，數個要素行為之間具有很強的整體性，該實行行為的性質是由數個有機要素行為共同決定的，簡而言之，其中的任何一個要素行為并非孤立的，它們都是復行為整體的組成部分。根據整體和部分之間的辯證原理，(注：系統的整體性原理認為，系統是由要素組成的，整體是由部分組成的，要素一旦組合成系統，部分一旦組合成整體，就會反過來制約要素，制約部分。申言之，一方面，整體是由部分組成的，不存在沒有部分的整體，沒有部分的整體是一種“空”整體，從而也就不是現實存在的整體；另一方面，部分是整體的部分，不存在脫離整體的部分，脫離了特定整體的部分，也就成了另一獨立的整體。)當行為人實施數個要素行為中的一個時，其行為就已經具備了復行為犯之實行行為的特定性質。既然行為人所實施的要素行為已經具備復行為犯之實行行為的特定性質，怎么又說行為人的行為不能構成復行為犯呢?

(二)筆者的分類

筆者認為，我國刑法中的復行為犯有以下幾種分類：

1牽連式復行為犯與遞進式復行為犯 這是根據各要素行為之間聯系方式的不同進行的劃分。前者是指諸要素行為之間存在著手段與目的或者說原因與結果之間的關系，比如搶劫罪、強奸罪、強迫交易罪；后者是指數個要素行為前后連接，逐步推進，最終形成對法益的侵害，比如高利轉貸罪、編造并傳播證券交易虛假信息罪、損害商業信譽、商品聲譽罪、誣告陷害罪、誹謗罪、招搖撞騙罪。

2單純復行為犯與混合復行為犯 這是根據數個要素行為表現形式的不同所進行的劃分。所謂單純復行為犯，是指具體犯罪的基本構成行為所包含的數個要素行為均表現為“作為”一種形式的犯罪，如強奸罪、招搖撞騙罪等。混合復行為犯，是指具體犯罪的基本構成行為所包含的數個要素行為表現為“作為”與“不作為”相結合的犯罪，如擾亂無線電通訊管理秩序罪。

3可隔離的復行為犯與不可隔離的復行為犯 這是根據諸要素行為在實際實施過程中能否有一定的時間或空間間隔為標準所進行的劃分。前者是指諸要素行為在實際實施過程中可以有一定的時間或空間間隔而不影響復行為犯的成立，如高利轉貸罪。后者是指數個諸要素行為必須在緊密連接的時間、地點實施，不能出現時間、空間上大的間隔，如搶劫罪。

4可逆的復行為犯與不可逆的復行為犯^[11] 這是根據數個要素行為在實際實施中前后順序是否可以相互顛倒為標準進行的劃分。前者指數個要素行為在實際實施中前后順序可以相互顛倒而不影響復行為犯的成立，如公司、企業人員受賄罪。后者指數個要素行為在實際實施中前后順序不可以相互顛倒，否則會影響復行為犯的成立，如強奸罪。

四、復行為犯之承繼正犯

所謂復行為犯的承繼正犯，是指在先行為人已經實施了復行為犯的首要素行為之后，后行為人以共同的犯罪故意實施后要素行為的情況。在復行為犯的承繼正犯之中，有以下問題值得研究：

(一)成立復行為犯的承繼正犯是否要求先行為人與后行為人一起實施后要素行為

在德國刑法學界，“有見解認為需要先行者和后行者共同實施后行者參加的實行行為(A.Kohler，S.521)，也有見解認為只要后行者單獨實施了其后的實行行為就行了(Lobe Kommentar，5.Aufl.，1933，S.337)……”^[12]在日本學界，也有不同的意見，有的學者認為必須以先行行為者共同實行行為要件，有的則認為后行行為者單獨實施此后的實行行為也可以，團藤重光支持前者^[13]。而承認共謀共同正犯的學者認為后行者即使不親自分擔實行行為，也有成立承繼的共謀共同正犯的余地，因此，后行為者介入后單獨實施實行行為的場合當然成立繼承的共同正犯^[14]。我國刑法學界對此問題沒有展開研究，只有個別學者認為，“后行者介入后的行為不以必須和先行者共同實施為必要。這并不意味著必須采用共謀共同正犯的理論。因為先行者與后行者既然相互補充、相互利用以實現一個犯罪，且先行者已經有實行行為在前，那么就沒有必要還要求其共同實行。”^[15]

筆者認為，解決這一問題的關鍵是掌握共同正犯的成立條件，因為承繼的正犯是共同正犯的一種基本類型。關于共同正犯的成立條件，學界在認識上并無實質性的不同，都認為成立共同正犯必須具備兩個條件：^[14]308-309其一，二個以上的行為人具有共同實行的意思。所謂共同實行的意思，是指行為人必須有犯罪意思的溝通，僅有一方具有犯罪意思的時候，就不具有共同實行的意思，不成立共同正犯。意思聯絡，即便是“暗默的意思聯絡”也可，聯絡方法，是明示的還是暗示的，在所不問，也可以通過行動來表達實行的意思。其二，具有實行行為共同的事實。所謂實行行為共同的事實，就是二個以上的人各自實施實行行為，從而實現犯罪。所謂“共同”，就是所有的共同人互相利用、補充他人的實行行為。

根據上述成立共同正犯所必須具備的兩個條件，可以得出這么一個結論：構成共同正犯要求數個行為人所實施的實行行為之間必須相互利用、相互補充，否則不成立共同正犯。該結論對復行為犯中的承繼正犯也是同樣適用的，也就是說，成立復行為犯的承繼正犯是否要求先行為人與后行為人一起實施后要素行為，關鍵是看行為人所實施的首要素行為是否能被后行為人所實施的后要素行為所利用。如果答案是否定的，那么先行行為人成立承繼的正犯就必須與后行為人共同實施后要素行為；如果答案是肯定的，那么先行為人成立承繼的正犯就不要求其與后行為人共同實施后要素行為。因此，問題就歸結為：復行為犯的首要素行為是否能被后要素行為所利用。筆者的結論是，應當根據復行為犯的不同情況進行具體的分析，具體說來，在下列情況下不要求先行為人去實施后要素行為：(注：不過，在這里應要求先行行為人與后行行為人存在犯罪意思的溝通。)

第一，首要素行為是后要素行為的手段行為。在這種情況下，首要素行為能對后要素行為進行加功，成立復行為犯的承繼正犯不要求先行為人與后行為人一起實施后要素行為。比如，構成搶劫犯罪的承繼正犯，并不要求實施暴力脅迫的先行行為人同后行者一起去實施取得他人財產的行為。

第二，首要素行為所產生的持續后果能被后行為人所利用，使得后要素行為的實施變得容易。在這種情況之下，首要素行為能對后要素行為進行加功，成立復行為犯的承繼正犯不要求先行為人與后行為人一起實施后要素行為。比如，構成綁架勒索罪的承繼正犯，并不要求實施綁架的先行行為人同后行者一起去實施勒索財產的行為。

(二)后行為人對先行者所實施的首要素行為及其結果是否擔刑事責任

關于該問題，在日本刑法學界存在著全部肯定說、全部否定說、部分肯定說的爭論。

全部肯定說認為，后行為者對介入之前先行者已經實施的首要素行為及其產生的結果承擔全部的刑事責任。其理由主要是：其一，既然承繼共犯知道先行者的犯罪意圖，并且利用先行為人已經造成的事態，就表明二者就行為的整體形成了共同的犯罪故意。其二，在法律上，共同正犯是因為相互了解和參與實行而對他人行為承擔刑事責任，至于相互了解的時間則不是一個重要問題。在承繼正犯的情況下，后行為人與先行為人之間具有相互的了解，而且都實施了實行行為，因而均應承擔全部責任。其三，后行為人以利用已經發生的事實的意思參與犯罪，就使其行為與先行為人的行為成為一體，后行為人利用已經產生的結果，就如同利用自己引起的結果，這就表明二者對先行人的先前行為也具有相互利用、相互補充的意思^[16]。其四，實體法上的一罪是不可分割的一個犯罪，所以參加其實行行為一部分的后行者是介入以前的包括先行者行為結果在內的全部犯罪的共同正犯。持這種觀點的學者主要有小野清一郎與植松正^[17]。

全部否定說認為，后行者僅應對介入之后的共同行為承擔共同正犯的責任。主要理由是：其一，先行者所實施的犯罪行為不可能成為后行者實施犯罪行為及其結果的原因，因而不應該對先行者所實施的犯罪行為及其結果承擔刑事責任。其二，共同犯罪是以共犯者具有共同的故意為必備要素，后行者雖然知悉先行者實施的行為及其結果，但畢竟是事后知悉，這并不表明二者對該行為及結果有共同故意，也不表明該行為及結果是由二者共同造成的^[18]。該問題不僅在日本刑法學界形成兩種對立的觀點，而且在日本司法實務界中也形成了兩種對立的觀點，并且在審判實踐中形成了兩種不同的判例^[19]。

部分肯定說認為，在一般情況下，后行者不能對先行者的行為承擔責任，只有在例外的情況下才承認對全部事實成立共同正犯。關于這些例外情況有哪些，學者們則有不同的看法。有的學者認為，結合犯是例外；有的學者認為，具有持續效果的犯罪是例外；有的學者認為，具有相互利用、相互補充關系的是例外；有學者認為，對實行行為的重要部分具有因果性的是例外。(注：參見：陳家林繼承的共同正犯研究[J]河北法學，2005(1)：17)我國刑法學界大都贊成部分肯定說。例如，有學者認為，“后行者要對先行者的行為及其結果承擔共同正犯的責任，需要其不僅認識到先行者的行為結果，而且需要先行者行為的效果仍在持續，后行者又有積極利用的意思，將其作為犯罪手段加以運用，只有在這種情況下雙方才能就整體犯罪成立共同正犯。”^[15]19 “當后行者認識先行者的行為的性質和狀況，并以共同實行的意思，中途介入先行者的行為，利用先行者的行為所致效果持續存在的情況，單獨實行或與后行者共同實行犯罪的，后行者應就整個犯罪成立共同正犯。”^[20]“對此應區分為單一犯與復合犯分別考察。在單一犯中，后行為人雖然是在實施犯罪過程中介入的，仍應對全部犯罪承擔共同正犯的刑事責任。在結合犯、牽連犯等復合犯的情況下，后行為人如果是在所結合之罪實施完畢之后介入的，則只對其所介入之罪承擔共同正犯的刑事責任。”^[6]536

筆者不贊成全部肯定說的觀點，認為支持其理論的理由都不能成立^[21]。其第一點理由是說，“既然繼承性共犯知道先行者的犯罪意圖，并且利用先行為人已經造成的事態，就表明二者就行為的整體形成了共同的犯罪故意。”這一見解不符合刑法上共同犯罪故意的基本理論，共同犯罪故意的成立要求犯罪人之間形成犯罪意思聯絡，而且這種犯罪意思聯絡的形成必須發生在犯罪行為結束之前。所以，承繼性共犯知道先行者的犯罪意圖并不能說明先行者與后行者成立犯罪故意，更不能說明后行者應對先行者所實施的行為及其結果承擔刑事責任。其第二點理由是說，“在法律上，共同正犯是因為相互了解和參與實行而對他人行為承擔刑事責任，至于相互了解的時間則不是一個重要問題。”這一理由也是站不住腳的，“相互了解和參與”并不能說明行為人之間有共同的犯罪故意。按照該理由，“同時犯”也應為共同犯罪，因為實施“同時犯”的行為人也相互了解彼此的犯罪意圖。另外，該理由認為“至于相互了解的時間則不是一個重要問題”也是無法立足的。按照刑法理論，共同犯罪人只能對相互溝通后的共同參與行為負責。同理，對于后行者在與先行者相互溝通之前而由先行者所實施的犯罪行為，后行者就不能負責。其第三點理由是說，“后行為人利用已經產生的結果，就如同利用自己引起的結果，這就表明二者對先行人的先前行為也具有相互利用、相互補充的意思。”該理由同樣值得商榷，怎么能說“利用(他人的犯罪行為)已經產生的結果”就是“利用自己(的犯罪行為所)引起的結果”呢?這實在令人費解。其第四點理由是說，“實體法上的一罪是不可分割的一個犯罪，所以參加其實行行為一部分的后行者是介入以前的包括先行者行為結果在內的全部犯罪的共同正犯。”在筆者看來，這種說法似是而非。論者說“實體法上的一罪是不可分割的一個犯罪”，這是正確的。但是，這并不能否定該罪的要素行為具有相對獨立性，也不能否定該犯罪行為的要素行為可以由兩個以上的行為人分別實施。質言之，該理由是在否定承繼性共同正犯存在的可能性。

筆者也不贊成全部否定說的觀點，認為支持該理論的兩點理由均不成立。其第一點理由是說，“先行者所實施的犯罪行為不可能成為后行者實施犯罪行為及其結果的原因，因而不應該對先行者所實施的犯罪行為及其結果承擔刑事責任。”“先行者所實施的犯罪行為”真的不能成為“后行者實施犯罪行為及其結果的原因”嗎?在筆者看來，論者所進行的回答是不符合客觀事實的，論者的說法未免有些武斷。其第二點理由是說，“事后知悉，這并不表明二者對該行為及結果有共同故意。”這種說法是正確的，但是，“事后知悉”是成立承繼性共同正犯的根本條件或者說“事后知悉”是承繼性共同正犯的根本特征。以“事后知悉不存在犯罪共同故意”作為后行者不應對先行者所實施的犯罪行為承擔刑事責任的根據，這無疑是對承繼性共同正犯本身的徹底否定。

筆者贊成部分肯定說。該說之所以認為后行者對先行者所實施的犯罪行為及其后果承擔刑事責任，一是因為在客觀上，后行為人利用了先行者所實施的犯罪行為及其后果；二是因為在主觀上，后行為人有積極加以利用的意思。筆者認為，這是讓后行者對先行者所實施的犯罪行為及其后果承擔刑事責任的主客觀依據，不讓其承擔刑事責任不利于阻止后行者利用先行者的犯罪行為及其結果去實施犯罪。需要強調的是，讓后行者對先行者所實施的犯罪行為及其后果承擔刑事責任，不能從二者對先行行為有無共同的犯罪故意和共同實行的事實上去求證，否則，我們得出的結論永遠都是“全部否定說”的結論。我們應當轉換論證的角度，從后行者的利用行為和利用意思上去尋求根據(注：之所以從后行者的利用行為和利用意思上尋求根據，是因為傳統的刑法理論將犯罪的共同故意理解為犯罪意思的聯絡，將犯罪的共同實行理解為行為的彼此利用。依照傳統的刑法理論，后行者與先行者不存在犯罪的共同故意和共同實行，其無法對先行者所實施的犯罪行為及其結果承擔刑事責任。從某種意義上來說，從后行者的利用行為和利用意思上尋求根據是無奈之舉。不過，這種無奈之舉也許孕育著共同犯罪理論的進一步發展。有學者指出，民法關于合同的基本規定及有關的基本理論，對于我們分析、認定犯罪的共同故意有一定的啟示作用(參見：楊興培犯罪構成原論[M]北京：中國檢察出版社，2004：357)。筆者認為，此言甚是。在民法學中，民事合同的締結需要雙方的意思表示。這種意思表示方式是多樣的，其中包括“事后默認”。如果共同犯罪理論引入民法學中的“事后默認”，就沒有必要另辟蹊徑尋求后行者對先行者的犯罪行為及其結果承擔形事責任的根據了。)，從發揮刑罰的邊際預防功能上去尋求根據。(注：讓后行者對先行者所實施的犯罪行為及其結果承擔刑事責任，在一定程度上會阻止犯罪人利用先行者的犯罪行為及其結果去犯罪，這種阻止功能就是所謂的“刑罰邊際預防功能”。)

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Problems Related to Plural act Offense

LU Shi zhong

(Law School of Henan Normal University，Xinxiang 453007，China)

Abstract：Plural act offense is an accomplished offense the perpetration of which is composed of more than one elemental act that otherwise is held non culpable separately. The criminal acts of the offense present several features：regularity，organization，harmfulness and plurality. In China’s criminal law，the offense is divided in comparison as implicated plural act offense and progressive plural act offense，simple plural act offense and mixed plural act offense，isolated plural act offense and non isolated plural act offense，reversible plural act offense and irreversible plural act offense. The inherited principal in a plural act offense refers to a one who commits a latter elemental act co deliberately where one has performed the first elemental act. Two problems related to the inherited principal in a plural act offense should be considered：one is whether the former actor must perform the later elemental act with the latter actor；the other is whether the latter actor is liable for the first elemental act committed by the former actor.

Key Words：plural act offense；criminal act；type of offense；inherited principal

本文責任編輯：梅傳強