中國經濟法的經濟根基

摘 要：以《十一五規劃》為切入點，可以看出，中國經濟法經濟根基的基本現實是社會主義市場經濟不完善且正在探索建設好的市場經濟；而現有經濟法理論卻一直以“市場失靈”為經濟法的根基，這就導致了種種理論局限甚至消極影響。將“市場失靈”概念中國化，使之涵蓋“市場不完善”的含義，從而使中國經濟法的經濟根基理論本土化，這不僅必要，而且可行。中國化的“市場失靈”概念既具有一般的方法論意義，也可能克服原有的理論局限。

關鍵詞：《十一五規劃》；中國經濟法；經濟根基；市場失靈；中國化

中圖分類號：DF41

文獻標識碼：A

作為政府作用于經濟的法律依據，經濟法能否發揮較大的作用取決于對經濟狀況的正確認識。在市場經濟條件下，一定的市場狀況是一個時代經濟法立廢興改的經濟根基。2006年全國人大十屆四次會議通過的《中華人民共和國國民經濟和社會發展第十一個五年規劃綱要》（以下簡稱《十一五規劃》）提出“市場經濟體制比較完善”的目標。面對《十一五規劃》的宏偉藍圖，中國經濟法學只有準確認識到這個時代的市場經濟狀況，恰當地界定自己的經濟根基，才可能使經濟法理論對這個時代的經濟法現象有足夠的闡釋力，才能有力地指導完善市場經濟的偉大實踐。而中國經濟法學是否已經做到這一點，這正是本文的論題。本文首先從《十一五規劃》透視當今中國市場經濟的狀況，接著檢視現行經濟法理論所主張的經濟根基是否能夠很好地反映這種現實，并在檢視后進行重新思考。

一、從《十一五規劃》看中國經濟法經濟根基之現實

《十一五規劃》是政府對未來幾年中國社會發展的設想，可以從各個角度進行解讀。鑒于經濟法學歷來有從市場與政府的視角分析經濟法存在的經濟根基的傳統，本文仍然承繼傳統視角來閱讀《十一五規劃》；又因為討論的主題是中國經濟法的經濟根基，所以本文側重于對市場狀況的解讀；還因為《十一五規劃》是中國經濟轉型中的規劃之一，因此筆者將《十一五規劃》置放于中國市場經濟發展歷史中進行解讀。通過上述視角的具體解讀，筆者期望能發現中國經濟法的經濟根基之現實。

《十一五規劃》是以過去27年經濟改革成果為基礎的，是“建立社會主義市場經濟體制”13年的繼續和深化的標志。中國市場經濟發展獨具特色，它以社會主義計劃經濟為歷史起點，以政府為主要推動力量，以漸進改革為發展路徑，既不同于西方自然演進的市場經濟發展模式，也不同于前蘇聯和東歐國家脫離社會主義軌道的激進轉軌模式。中國由傳統的計劃經濟體制向社會主義市場經濟轉軌始于1978年，經過十多年的摸索與努力，1992年“十四大”明確提出“建立社會主義市場經濟體制”。經過十年努力，2002年11月，《十六大報告》指出，社會主義市場經濟體制已初步建立。2003年，中共中央十六屆三中全會通過《關于完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》，提出“完善社會主義市場經濟體制的目標和任務”。2005年4月4日，國務院頒布了《關于2005年深化經濟體制改革的意見》，號召“打好改革攻堅戰”。正是在市場經濟體制初步建立且尚需進一步完善的情況下，《十一五規劃》第一篇第三章指出，經濟社會發展的主要目標之一是“市場經濟體制比較完善。行政管理、國有企業、財稅、金融、科技、教育、文化、衛生等領域的改革和制度建設取得突破，市場監管能力和社會管理水平明顯提高。”因此，《人民日報》稱：“‘十一五規劃’是在社會主義市場經濟體制初步建立但又不夠完善的體制背景下編制的計劃”^[1]。沒有多年的改革成果為基礎，沒有十多年建設社會主義市場經濟的努力，《十一五規劃》不可能提出“市場經濟體制比較完善”的目標。

《十一五規劃》顯示了執政黨和政府通過不斷改革完善市場經濟的決心。2005年，理論界對改革的質疑聲四起，人們對市場經濟改革進行了深入辯論，成為中國市場改革進退維谷的縮影^[2]。正是在對市場改革的爭辯聲中，《十一五規劃》通過了。有媒體統計，2006年被“兩會”審議的《政府工作報告》中，“改革”一詞出現了83次，提及“體制”29處，無一不與“改革”相連^[3]。這些都展示了我國深化改革、建立好的市場經濟的決心和信心。《十一五規劃》中國社會正處于市場經濟發展的轉折點上所確定的目標。“市場經濟體制比較完善”規劃目標的鎖定來之不易，也表明改革進入了最為深刻、最為關鍵的時期。《十一五規劃》也預示了未來中國市場經濟發展的大致目標，就是追求建立完善的市場經濟。隨著《十一五規劃》的實施，建立完善的社會主義市場經濟將成為中國社會的時代主旋律。什么是比較完善和完善的市場經濟體制？《十一五規劃》沒有提及，但有一點可以肯定，就是舉國上下都期望能夠實現民富國強的好的市場經濟。這種好的市場經濟又是什么？這需要從理論上做深入的探討。在國內，有許多學者從不同角度探討過“好的市場經濟”的內涵。如2000年，吳敬璉先生率先提出要建立“好的市場經濟”；隨后幾年直到現在，吳先生在不同場合反復強調要建立“好的市場經濟”^[4]。綜合吳先生在不同場合的闡釋，“好的市場經濟”就是建立在法治基礎上的、規范公正的、有利于大眾的、在轉型過程中能努力保持機會的平等和起點的公正，與權貴資本主義對立的市場經濟。2001年，錢穎一先生詳細論證了“好的市場經濟”的內涵。他指出，決定市場經濟好壞的因素有資本、勞動、技術、地理、開放和制度，其中制度應該是非常重要的因素。法治是人類發明的最好的達到好的市場經濟的制度。所謂法治，就是經濟人和政府都置身于法治的框架之下，都受到法律的約束；因此，好的市場經濟是建立在法治基礎上的現代市場經濟；壞的市場經濟的根源在于沒有較完善的法治基礎。在好的市場經濟中，法治首先約束政府的權力和經濟行為，同時也約束經濟人的經濟行為，政府與經濟人在法治的基礎上建立一種“保持距離型關系”(arm's length relationship)，政府應該是一個法治之下的有限的（limited）和有效的（effective）政府，這是好的市場經濟建立和得以維系的關鍵。只有好的市場經濟才能夠實現經濟發展和收入提高^[5]。隨后，錢先生在不同場合呼吁：避免壞的市場經濟，走向好的市場經濟^[6]。其他經濟學家和法學家也指出，好的市場經濟應當是建立在法治基礎之上的市場經濟^[7]。孫立平先生認為：“什么是一個好的市場經濟？從不同的角度可以有不同的解釋。我認為，一個好的市場經濟至少包括下面這3部分內容：從經濟的角度說，其標志是市場經濟的體制是否相對完善，相對完善的是好的市場經濟，否則是壞的市場經濟；從法治的角度說，其標志是法治是否基本健全，法治基本健全的是好的市場經濟，否則是壞的市場經濟；從社會的角度看，其標志是市場經濟條件下的利益均衡機制是否建立，形成了這種利益均衡機制的是好的市場經濟，否則是壞的市場經濟。”^[8]

在國外，據筆者所見，美國著名經濟學家奧爾森在早些時候曾系統探索過“達到繁榮所需要的市場”。奧爾森發現，市場經濟和經濟繁榮不是一一對應的。通過歷史和現實的考察，市場可以粗略地劃分為兩類：一類是自我實施型市場（self-enforcing market），另一類是社會規劃型市場（socially contrived market）。自我實施型市場是指沒有社會制度安排，但只要交易收益相當顯著，只要不愿意從事互惠行為的危險可以通過種種非官方方式而消除，一般情況下都會形成的交易市場。社會規劃型市場是指通過政府或社會制度安排的市場，它通過法律體系和政治秩序提供一系列關于生產和交易的制度安排，使個人擁有產權和生產貿易及其創新的自由，得到公正的法庭服務，從而使社會能夠有保障地獲得市場的全部好處。奧爾森認為，只有社會規劃型市場才是“達致繁榮所需要的市場類型”，才能實現經濟的快速增長和收入水平的提高。“達致繁榮所需要的市場”必須符合兩個條件：第一個條件是要求有可靠而界定清晰的個人權利；第二個條件是不存在任何形式的強取豪奪。這些強取豪奪不僅可能存在個人權利沒有受到很好保護的社會中，如專制或者其他政府通過充公財產或拒絕承認合同從而剝奪其國民的權利時所從事的掠奪；還可能存在于個人權利保護得最好的社會中，如通過游說活動以贏得符合特殊利益集團利益的立法和法規。奧爾森指出：“我認為，這兩個條件最有可能在穩固的，尊重權利的民主體制中得到滿足，在這些民主體制中，制度的設計使得權威機構的決策最大可能地服從于廣泛的利益。”符合奧爾森提出的民主體制下的政府即強化市場型政府（market-augumenting government），就是一個政府有足夠的權力去創造和保護私有產權并去強制執行合約，而且受到約束不去剝奪這些個人權利^[9]。

根據上述幾位學者的論述，可以從法學視角重新闡釋“好的市場經濟”的內涵。筆者以為，一個好的市場經濟取決于這個社會有沒有由法治確定的合理的政治法律框架。這個框架的要素及相互關系可以用如下示意圖表示：

決定一個好的市場經濟的合理的政治法律框架的基本內容是：（1）個人權利界定清晰而可靠；（2）政府有限和有效。“有限”是指受到約束，與權力大小無關，而指權力的質量、規模和方式是否適合國情；（3）經濟人和政府都受到約束，以避免經濟人、政府或者二者合謀的巧取豪奪；（4）上述個人與政府關系的建構和保障只有在民主體制中才能得到滿足，而且必須由法治加以固定和保護。要強調的是，錢穎一和奧爾森均指出，決不能將好的市場經濟和完美的市場經濟混為一談。現實世界根本就沒有完美的市場經濟，而且好的市場經濟也不必是完美的^[10]。“現實中的證據壓倒性地符合我的假設：總體而言，快速增長的經濟體看起來并沒有完善的市場或者理想的安排，盡管有種種不完善之處，它們依然實現了迅速地增長。戰后世界中還沒有一個社會，在完全滿足上述兩個條件之后，依然沒有實現繁榮。”^[9]3好的市場經濟是現實的和具體的，它是經過歷史經驗證明的存在于當今世界的相對較好的社會經濟體。

綜上所述，以《十一五規劃》為切入點，從市場經濟發展歷史的角度觀察，可以基本看出中國經濟法經濟根基的基本現實：社會主義市場經濟不完善且正在努力建設好的市場經濟。《十一五規劃》是從市場不完善到好的市場經濟的規劃藍圖。

二、中國經濟法經濟根基的理論檢視

任何理論只有以現實為土壤，才具有合理性和生命力，經濟法學理論也不例外。中國經濟法要對建立好的市場經濟實踐發揮應有作用，首先需要經濟法學及時恰當地回應這個時代的主題。那么，經濟法學關于中國經濟法經濟根基的現有理論是否已經有相應的理論準備？這就要求我們對現有的中國經濟法學理論做一番檢視。

初創于1993年、號稱以“社會主義市場經濟”為基礎的中國新經濟法理論

(注：1992年國家將社會主義市場經濟設定為改革的目標，經濟法學者紛紛提出了區別20世紀80年代的經濟法理論的各種新的主張，世稱“新諸論”。筆者把1993年至今的“新諸論”統稱為“新經濟法理論”。)的主流觀點認為，經濟法存在的經濟根基是市場經濟條件下市場失靈的存在和經濟法可以克服市場失靈。關于什么市場失靈，經濟法學者們有狹義和廣義兩種觀點。張守文先生認為：“市場失靈是指在若干領域或情形下，市場機制失去其優化資源配置的作用并因而降低經濟運行的效率。”^[11]另有學者指出，狹義的市場失靈指市場資源配置效率的失靈；廣義的市場失靈指市場資源配置效率失靈和市場社會福利分配公平的失靈。他還認為，經濟法中的市場失靈應是原始意義上的市場失靈，即市場對資源的配置不能達到帕累托最優，這才是市場失靈的本質屬性，而且可在經濟學教材中得到佐證^[12]。也有人恰好持廣義的觀點，認為市場缺陷論是現代經濟法的經濟學基礎，而市場缺陷包括市場效率缺陷和市場倫理缺陷^[13]。還有人總結道，“從20世紀70年代以來，西方經濟學界已將市場失靈的概念擴展到廣義市場失靈。”“……因此，微觀經濟無效率、宏觀經濟不穩定以及社會不公平是市場失靈的主要內容，是市場缺陷的重要表現。”^[14]顯然，中國經濟法學中的市場失靈來源于西方經濟學；那么，中國經濟法學中的市場失靈同西方經濟學的理解是否一致呢？我國第一本系統研究市場缺陷理論的專著在回顧了各個年代的西方經濟學家對市場失靈現象的論述以后指出，市場失靈理論的核心是現代福利經濟學，而現代福利經濟學對市場失靈現象的研究集中在壟斷與競爭、市場外部性、市場未來的不確定性、信息不完善、公共產品的供給、公平與效率、地區發展不平衡、經濟周期與失業等問題上^[15]。《新帕爾格雷夫經濟學大辭典》對市場失靈（market failure）的解釋是以福利經濟學第一基本原理對市場成功的界定為基礎的。它指出：如果市場太少、非競爭行為或均衡不存在，市場失靈就可能出現，根本性的市場失靈的例子有自然壟斷、外部不經濟、公共財貨和信息的壟斷。看來，《新帕爾格雷夫經濟學大辭典》對市場失靈的解釋主要集中在微觀經濟領域^[16]。現代西方主流經濟學的代表人物保羅·A·薩繆爾森在其《經濟學》第18版中指出，市場失靈主要發生在兩個領域：一個是微觀市場領域，表現為不完全競爭、外部性和不完全信息；另一個是社會分配領域，表現為完全競爭市場條件下的有效率的收入分配，卻不被社會所接受^[17]。可見，中國經濟法學對市場失靈的理解和現代西方經濟學的主流觀點大體一致。

經濟法學者一般還認為，雖然市場失靈是市場的固有缺陷，但在歷史上其大規模凸現并引起國家干預卻是在市場充分發育成熟之后，市場失靈大規模發生和引起重視是19世紀下半葉開始的。李昌麒、應飛虎先生總結道：“市場失靈內在于市場而存在，但市場失靈并不隨著市場的產生而必然產生，它有一個自身逐漸凸顯的過程。從1776年《國富論》出版到1936年《就業、利息和貨幣通論》問世的160年間，市場失靈隨著經濟結構、經濟規模及市場成熟度的變化而逐步凸顯，從而使經濟體制經歷了一個由純粹市場經濟到市場體制與國家干預相結合的混合體制的轉變，這個轉變的過程也是經濟法逐步產生和嬗變的過程。”^[18]王保樹先生的論述也非常清楚：“在西方資本主義的自由市場經濟時期，市場機制的缺陷和失靈還沒有充分暴露出來，還不足以引起人們的重視。”“19世紀末20世紀初，西方資本主義進入了壟斷階段，經濟生活中出現了嚴重的限制競爭、不正當競爭和侵害消費者的行為。尤其是20世紀30年代，西方國家發生了世界性的經濟危機，出現了大規模的失業。由此，市場機制失靈的情況被越來越多的人所認識。同時，‘看不見的手’的原理的局限性也為越來越多的人所認識。于是，政府從過去對經濟不干預和干預很少轉向積極予以干預。”^[19]

當我們將經濟法學對中國經濟法根基的理論闡釋同《十一五規劃》所展示的中國經濟現實對照時，我們會發現二者之間的明顯錯位：經濟法理論所說的市場失靈同現實的市場經濟不完善根本不同；而且，根據經濟法學的主流觀點推演，市場失靈要在中國大規模發生，取決于中國市場經濟充分成熟。如此看來，好像當今經濟法理論與中國經濟現實沒有任何關系。也許正因為如此，市場失靈作為經濟根基已經受到質疑，一些學者認為它不適合國情。如孫同鵬指出：“市場失靈——國家干預”模式的歷史原型是西方市場經濟發達國家，而我國的經濟改革國情與其說是市場失靈，不如說是市場不完善，因此把市場失靈作為我國經濟法理論的前提條件是不妥的^[20]。李平也指出，中國、西方市場與政府關系的形成機理并不相同，中國政府與市場關系的主要矛盾在于培育市場，中國經濟法應聚焦于調整政府與市場的關系^[21]。李永成指出，目前經濟法學研究中把西方經濟學意義上的市場失靈假設作為中國經濟法的理論前提，掩蓋了中西經濟法的差異，對市場失靈問題的認識和思考只有立足于中國的現實國情，才能走出務實之路^[22]。

學者的質疑是有道理的，市場失靈的確不符合中國當前的現實。但筆者還認為，這種質疑并沒有深及問題的關鍵。作為理論假設的市場失靈，關鍵不在于它的真假，而應該考察這種理論假設的現實功能，看由它出發推演的經濟法理論對于中國現實的經濟法現象的解說能力。那么，以市場失靈為經濟根基的現有經濟法理論的現實功能究竟如何呢？進一步的檢視并不令人樂觀。現行經濟法理論建立了宏大的理論體系，也屹立于部門法學科之列，但無論是理論還是實踐都存在種種不足。

在理論層面上，首先，現有經濟法理論自身的內在邏輯不能貫徹始終，如存在經濟法總論與分論嚴重脫節等現象^[23]。其次，現有經濟法基礎理論形成較為完備的理論體系，但總體呈現出強烈的西方化色彩。劉文華先生曾指出：“目前經濟法理論研究應當注意一種傾向，即以西方經濟法的個性來代替中國經濟法的個性，進而以西方經濟法的個性來代替整個經濟法的共性。”^[24]還有學者也指出：“經濟法理論研究仍處于不成熟階段，其中的一個表現就是經濟法理論關注外來資源過多，而關注本土資源不足，重視東西方經濟法的共性過多，而重視中國經濟法個性不足。”^[25]再次，經濟法學沒有觸及這個時代的諸多根本性主題，從而總體上不具有這個時代的精神面貌。這些主題有：（1）社會主義市場經濟建設的非市場基礎因素，如國家與政府的地位、中國市民社會的建構和形成等；（2）市場與政府交替的“共同底線”和支點，如法治與憲政建設，個人自由和權利的保護；（3）經濟法與消極自由、形式正義的關系；（4）經濟法在轉軌時期的存在價值及時代任務；（5）經濟法對社會主義市場經濟形成以及對“好的市場經濟的”建設的作用；（6）經濟法對當今中國社會不公正現象的作用。上述時代主題在經濟法學中或者根本就沒有提出來，或者提出來卻沒有深入地討論。由于以市場失靈為前提，而市場失靈又以成熟的市場經濟為基礎，這一切中國是不具備的；所以就使經濟法總論與研究現行具體法律的經濟法學分論嚴重脫節，使經濟法總論在空間上不“中國”，在時間上不“現在”，從而呈現出西化色彩和不具有這個時代的精神氣質。

在實踐層面上，以市場失靈為前提的經濟法理論不僅未能很好地解釋現實的經濟法現象，在邏輯上否定了中國經濟法的現實存在，而且未能有力地指導改革實踐，甚至會產生十分消極的影響。首先，在解釋功能層面，現有經濟法理論無法解說一些基礎性問題，如以市場失靈作為經濟法產生和存在的根源，使解釋計劃體制下的經濟法成為一個難題^[26]；而且，以市場失靈為基礎的現有經濟法理論難以說明今日中國經濟法何以存在和興盛，甚至無法回答在市場發育遠未成熟階段就提倡經濟法的經濟法學自身的合理性，這就在邏輯上否認了經濟法和經濟法學的存在。其次，在具體實踐層面，現有經濟法理論也未能使人認識到其價值。如有學者指出，經濟法基礎理論研究未能為市場經濟建設提供前瞻性的方向指導，未能對改革實踐做出應有的貢獻^[27]。再次，經濟法在實踐上還可能產生十分消極的影響。由于以“國家干預”為外觀，無論經濟法學者們怎樣努力劃清經濟法與市場經濟的界限，經濟法還是被相當多的人看成是計劃經濟的“遺老”。筆者擔心，以市場失靈為邏輯起點產生的對“經濟人”的批評是否有利于社會主義市場經濟建設，這種逆流而動會不會導致中國傳統國家觀借“新古典綜合派的國家觀”而還魂？對平等自由的形式正義的批判是否有利于市場經濟理念的形成，是否有利于我國正在發生的“從身份到契約”的運動進程？有學者也擔心，在市場發育遠未成熟就大力提倡所謂“經濟法”，不僅有可能為一直以來的行政橫行添上一塊遮羞布，更有可能篡奪了市民社會得以茁壯之空間，真正意義上的經濟法恐亦無以為存。在政府角色尚存模糊的當代中國，過分強調以干預為本位的經濟法，是否對市場經濟的完善發展反而不利^[28]？

“建立社會主義市場經濟”的目標剛提出，市場失靈就在經濟法學理論中登堂入室了；但是，對中國市場發展狀況而言，市場失靈作為經濟法的假設和經濟根基在很大程度上是一種理論準備，這種理論準備對于中國經濟法的生存和創立市場經濟條件下的中國經濟法學是功不可沒的；但筆者以為，理論創立任務一旦完成，就應該關注理論與現實的關系，并進一步推進理論發展，中國經濟法學卻未能及時做到這一點。現在，《十一五規劃》再一次將完善市場經濟體制提上議事日程，反思中國經濟法經濟根基的理論并重新尋找和闡釋經濟法的經濟根基就相當必要。因為一種沒有現實經濟根基的理論或者不能解說現實的理論，其存在的合理性是很值得懷疑的。

三、中國經濟法經濟根基理論的新思考

離開了中國現實的經濟土壤，無論多么顯赫的經濟法理論，也不過是“泥腿巨人”。中國市場經濟發展的獨特性迫使經濟法理論做出回應，否則它將會失去存在價值。在這部分，我們擬提出新的思考，以供批評指正。

當下中國，市場經濟不完善的經濟現實眾所周知，市場失靈作為中國經濟法經濟根基的片面性顯而易見，那么，什么概念才是符合中國現實經濟狀況的理論抽象呢？在目前的約束條件下，尋找這個概念至少有如下4種辦法：一是以“市場不完善”代替“市場失靈”；二是制造一個上位概念涵括“市場不完善”與“市場失靈”；三是對“市場失靈”加以中國化，使其涵括“市場不完善”。筆者認為，從知識生產的角度看，使“市場失靈”中國化才是最佳選擇，這是因為：（1）“市場不完善”雖然是當今中國人之本土經驗和日常用語，但擯棄“市場失靈”則只是以較輕微的片面性代替較嚴重的片面性，沒有顧及到市場失靈的現實存在，也沒有顧及將來市場發展中“市場失靈”可能逐步凸現；而且擯棄“市場失靈”也意味著對以“市場失靈”為前提的經濟法學知識傳統之否定，把“臟水與嬰兒”一起倒掉。（2）創造上位概念的辦法可能既脫離現實，又離開原有知識基礎，失去了西方經濟理論與中國本土經驗的文化根基，也可能更難取得中國和國際同仁的認同。基于上述原因，惟有中國化的“市場失靈”概念才能既在原有知識傳統之內，又有創新；既吸取了國際資源，又創造性地吸收本土的經驗，融繼承與創新于一體。

“市場失靈”中國化是可行的，這種可行性源于以下3點：（1）概念的特性。首先，概念是反映事物本質的思維形式，它常常隨著社會發展和人們認識的發展而不斷發生相應的變化。其次，概念的含義具有模糊性。博登海默曾說：“一個概念的中心含義也許是清楚的和明確的，但當我們離開該中心時它就趨于模糊不清了，而這正是一個概念的性質所在。”^[29]最后，作為人類語言的產物，概念是服務于人類需要的，需要的變化決定概念的變化；因此，社會發展及人們的需要都可以決定作為概念的市場失靈的變化。（2）市場失靈中國化的可行性還取決于市場失靈含義的演進性。市場失靈的含義是不斷演進和發展的。市場失靈的內涵從狹義發展到廣義就是明證。而且，美國經濟學家斯蒂格利茨在新信息經濟模型的基礎上提出了新的市場失效（失靈）理論。“新的市場失效是以不完全信息、信息的有償性以及不完備的市場為基礎的；而原始的市場失效是與諸如公共物品、污染的外部性等因素相聯系的。這兩種市場失效之間主要存在兩點差別：原始的市場失效在很大程度上是容易確定的，其范圍也容易控制，它需要明確的政府干預。由于現實中所有的市場都是不完備的，信息總是不完全的，道德風險和逆向問題對于所有市場來說是各有特點的，因此經濟中的市場失效問題是普遍存在的。”“我想強調指出的是，新的市場失效和原始的市場失效之間的根本差別在于：不完全信息和不完備市場的普遍性。”^[30]“‘新的市場失靈’涉及經濟生活的每一個市場。顯然政府干預的可能性似乎無處不在。”^[31]從狹義的市場失靈到廣義的市場失靈，再從舊的市場失靈到新的市場失靈，市場失靈的涵義也在隨著時代需要和學者們對市場研究的深入而不斷拓展。（3）市場失靈中國化的可行性還取決于市場失靈表現形式的多樣性。無論是經濟學還是經濟法學，都有一些學者觸及到一種西方正統經濟學未曾列舉到的市場失靈類型——市場發育不完善。我們先看看經濟學者們的意見。有學者把市場缺陷分為3類：市場自身固有的缺陷、市場機制由于市場發育不完善而出現的功能缺陷以及由于政府履行經濟職能過多或不適當而造成的市場功能障礙^[32]。還有學者將市場缺陷劃分為轉軌過程中制度變遷不到位即市場機制發育不完善所導致的缺陷和市場經濟制度本身的功能性缺陷^[33]。依據市場失靈產生原因的基本性質，有學者將市場失靈劃分為以下幾種基本類型：局限性市場失靈、缺陷性市場失靈，即由于市場發育不完善、市場自身不具備某些功能或者在功能上存在著某些缺陷而產生的市場失靈和負面性市場失靈^[34]。一些經濟法學者也已經自覺或不自覺地將“市場發育不完善”或“市場發育不良”作為“市場失靈”的一種類型。應飛虎先生在闡述市場缺陷的多類性時寫道：“有學者還把市場缺陷分為市場固有的缺陷、由政府干預導致的市場缺陷以及市場發育不良或產權關系不明造成的缺陷。也有學者把市場缺陷分為理想條件下的市場缺陷、正常偏離理想條件下的市場缺陷以及非正常偏離理想條件下的市場缺陷^[35]。劉文華和王長河先生在闡述市場缺陷類型時也指出，市場缺陷有3類：市場本身缺陷；由于市場本身發育不完善而出現的功能性障礙以及政府失靈導致的市場缺陷^[36]。但不知什么原因，這些經濟法學者卻沒有凸現這類市場缺陷在“市場失靈”概念中的地位，或者沒有將“市場不完善”作為一個獨立的問題予以詳細闡述，也未指出“市場不完善”這個概念對于經濟轉型期中國經濟法理論研究的意義。綜上可見，沒有萬古不變的市場失靈，也沒有天下一致的市場失靈，市場失靈是隨著時代發展和地域差異而變化的。從實用主義的視角看，如果不與具體時代和具體地域甚至具體學科相聯系，市場失靈就會陷入空談。

市場失靈要中國化，對所有的涵義都包括是不現實的，我們必須進行選擇，因為市場失靈的某些涵義是相互矛盾的，不能共存。如上文提到的舊的市場失靈和新的市場失靈。筆者以為，以福利經濟學和凱恩斯主義經濟學為理論基礎的廣義的市場失靈可以確定為經濟法學中市場失靈的傳統涵義。這有以下理由：第一，廣義市場失靈已被西方主流經濟學廣泛認可，而新的市場失靈提出不久，二者的影響不可同日而語，學術平臺的建立應該以經過時間洗滌的理論為基礎。第二，斯蒂格利茨所提出的“新的市場失靈”是以西方國家尤其是美國市場的相當成熟的發展為前提的，如果以“新的市場失靈”來建立國家干預和經濟法，可能讓人對中國處于初期發展階段的市場產生誤解；而且，斯蒂格利茨提出市場失靈是以法治國家的存在為基礎提倡市場和政府配合，中國目前還不具備那樣的條件，還必須首先讓市場與政府拉開距離。第三，“新的市場失靈”如果都要以國家干預彌補，尚未完成轉型的中國政府要勝任尚待時日；因此，在不斷演進的市場失靈涵義中，我們還是應該暫時停留于廣義市場失靈。

進行了市場失靈傳統涵義的選擇后，下一步是如何使之中國化。筆者認為，市場失靈概念中國化可以在廣義的市場失靈概念內涵的基礎上加入“市場不完善”的內容，創立一個包括廣義市場失靈和市場不完善的市場失靈概念。同廣義市場失靈概念比較，中國化的市場失靈概念有兩大特點：一是中國化的市場失靈的類型更加多樣化。從宏觀看，包括市場固有缺陷和市場不完善兩種類型，增加了“市場不完善”這種類型；而廣義的市場失靈只包括市場固有缺陷。二是廣義的市場失靈概念以既有市場為前提，靜態特征比較明顯；中國化的市場失靈更具動態性，市場不完善是市場發育初期的主要市場問題，市場固有缺陷在市場發育初期并不明顯，而是隨著市場發展不斷凸現的。這樣，市場不完善和市場固有缺陷作為不同層次的市場問題具有天然歷史順序的特征，中國化的市場失靈更能兼容不同層次的市場問題，從而具有動態的特征。

中國市場現實是市場不完善和市場失靈并存，而且中國市場正處于市場發展初期，惟有中國化的市場失靈概念才能既涵蓋不同層次的市場問題，又能適應中國市場不斷發育完善的需要。隨著中國市場經濟的成熟和變化，市場失靈在中國的表現可能會發生變化，或許隨著經濟學和經濟法學理論研究的深入，市場失靈的原因和表現還會得到進一步揭示，經濟法學對市場失靈的理解只有與時俱進才能不斷更新理論，以適應時代對經濟法解說的需要。

四、中國經濟法經濟根基理論本土化的意義

將中國化的市場失靈作為中國經濟法的根基，實質是將中國經濟法經濟根基理論本土化的一種嘗試。所謂“本土化”，就是將具有世界性或國際性價值的概念、理論中國化，從而把這些概念與理論轉化為中國人的精神情感認同。但這里需要對“本土化”有正確的理解：第一，本土化的目的不在于排斥。“‘本土化’同時也就包含了辨識知識之‘地方性’的要求。從建設性的方面來說，這種辨識乃是一種積極的和開放性的對話，其目的不在于排斥，而是了解以及在了解的基礎上拓展不同人群共同擁有的空間。”第二，本土化的意義不只是向內來處理自身的經驗，同時也是向外去創新社會科學的共同傳統。“社會科學的‘本土化’（不管是在哪一個國家）并非是要造就一種與現有社會科學截然不同的知識體系，而是要通過對其‘普適性真理’的質疑，對其‘地方性’特征的辨識以及對其隱含前提的暴露和批性省思，使融匯于本己經驗。”^[37]因此，中國經濟法經濟根基理論本土化的根本目的在于拓展經濟法存在的空間，在于開創經濟法根基的新傳統，使經濟法根基理論融入中國本土的經驗。

將中國化的市場失靈作為經濟法的經濟根基對經濟法研究具有一般的方法論意義，它對尋求經濟法概念和理論本土化的一般途徑進行了有益的探索。市場失靈及以其為基礎的西方經濟法理論產生于西方，中國經濟法學可資借鑒，然而借鑒不是直接照搬。本文對市場失靈在中國經濟法學中的適用作了自覺反思，然后將市場失靈作為參照框架，對經濟轉型期的中國市場現實作了個案的實證分析，提出中國化的市場失靈作為經濟法的經濟根基。誠如蘇力所說：“不能僅滿足于以西方的理論柜架、概念、范疇和命題來研究中國，因為這樣弄不好只會把中國人的經驗裝進西方的概念體系中，從而把對中國問題的研究變成一種文化殖民的工具。我們應當注意在研究中國的現實的基礎上，總結中國人的體驗，認真嚴格地貢獻出中國的法學知識。”^[38]市場失靈中國化就是對源于西方的經濟法概念融入中國經驗進行本土化的一種嘗試，筆者期望進一步尋找到理論本土化的一般途徑。

將中國化的市場失靈作為經濟法的經濟根基可以克服直接以西方經濟學的市場失靈為理論前提帶來的理論局限，或許能增強經濟法理論的解釋力。從理論上看，至少很多前述的社會時代主題都可以納入經濟法學的視野得到認真的討論。在實踐層面，一些經濟法現象，如今日中國經濟法的存在也能得到更有力的解釋，一些現有經濟法的消極影響或許可以得到較好的克服；當然，本土化的中國經濟法經濟根基理論的解釋作用的發揮還必須以經濟法學的具體理論的正確推演和改變為前提，其解釋力的大小也還有待于實踐的檢驗。

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On Economic Foundation of Chinese Economic Law:From the Angle of the 11th Five-Year Plan

GAO Jin-kang， WANG Lun-gang

(Law School， South Western University of Finance and economics， Chengdu 610074，China)Abstract:

To survey theories concerning the economic foundation of Chinese economic law from the angle of the 11th Five-Year Plan， we can readily conclude that our socialist market economy is imperfect and we need to find a way to better it. Unfortunately， theories of economic law have， since the very beginning， taken “market failure” as its foundation， which inevitably results in restraint of the theories and even adverse effects. As such， to sinicize “market failure” and make it smack of “market imperfection” is not only necessary but available， by which theories concerning the foundation of Chinese economic law will be readily localized. Apart from general methodological meaning， advocating the Chinese-styled “market failure” is conducive to breaking the theoretic restraints.

Key Words:

the 11th Five-Year Plan; Chinese economic law; economic foundation; market failure; sinicization本文責任編輯：盧代富