“索拉婭案”評注

摘 要：德國《民法典》對損害一般人格權的非物質損害的賠償并沒有進行規定，它是德國法中一項典型的判例法制度。聯邦憲法法院通過“索拉婭案”的判決，確認了以往的審判實踐和學說所建立的“一般人格權”法律制度的基本原則。通過對該判決書內容的研究，即可了解這一制度在德國發展的歷史、當前的基本形態以及未來的趨勢。

關鍵詞：德國民法；一般人格權；非物質損害賠償

中圖分類號：DF522

文獻標識碼：A

對德國的民法學界來說，2002年必將作為一個重要的年份而被載入史冊。因為在這一年里，作為大陸法系經典之一的德國《民法典》經歷了兩次重大修改。第一次是根據2002年1月1日生效的《債法現代化法》對《民法典》中時效、債法總則、買賣合同法、承攬合同法的修改，第二次是根據2002年8月1日生效的《修改損害賠償規定第二法》對《民法典》中的損害賠償，特別是對侵權的損害賠償的修改。

在后者中，一個重要的變化就是取消了原法規定“痛苦撫慰金”的第847條，而將其內容合并到了第253條。新法第253條的主題詞為“非物質損害”，原文如下：“（1）只有在法律規定的情況下，才能因財產損害以外的損害而要求金錢賠償。（2）因侵害身體、健康、自由或者性的自我決定而應當進行損害賠償的，也可以因財產損害以外的損害而要求公平的損害賠償。”該條的第（1）款就是原法第253條，而第（2）款實際上就是原法第847條的主要內容。雖然沒有內容上的實質性改變，但原847條的位置卻發生了重大變化，即由原來的侵權法提前到了債法總則。按照立法理由，這樣做的目的，是使非物質損害的金錢賠償這一法律救濟手段不但適用于侵權責任，而且適用于合同責任和危險責任當中^[1]。這一變化，明確了長期以來非物質損害的金錢賠償的適用范圍問題，但并未擴展該規定所列舉的保護的客體。在此，新法的立法者擱置了另外一個重要問題，即損害“一般人格權（das allgemeine Persnlichkeitsrecht）”的金錢賠償問題。無論是原法的第253條和第847條，還是新法的第253條，都屬于排除性的規定。也就是說，因為沒有將一般人格權列舉在保護的客體之內，按照這種規定的條文內容，因損害一般人格權所造成的非物質損害被明確地排除在的金錢賠償之外。對于這一問題，新法的立法者在立法理由中認為^[1]24-25：最初，法院曾經類推適用過原法第847條“痛苦撫慰金（Schmerzensgeld）”的規定，顯然是與原法第253條的條文內容相矛盾的。審判實踐后來放棄了這種方法，而是以“《民法典》第823條第（1）款結合《基本法》(注：即德國憲法，全稱為《德意志聯邦共和國基本法》（Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland）)第1條和第2條第（1）款”為依據，以“金錢消除損害（Geldentsch?digung）”這一法律制度來解決損害一般人格權的金錢賠償問題。新法的規定無意改變上述司法實踐。

這里所提到的“《民法典》第823條第（1）款結合《基本法》第1條和第2條第（1）款”，在當前德國一般人格權的案件和學術研究中，可謂是一個必不可少的公式。它實際上突破了《民法典》的條文內容，是一項在德國民法中依法律原則進行判決的典型的判例法制度，并且可以說是一項固定的、超脫于個別法律條文修改的判例法制度。這在一個成文法占統制地位的制度系統中，是十分引人注目的。之所以會形成這種法律狀態，就不得不提到德國聯邦憲法法院（BverfG）1973年2月13日宣判的所謂“索拉婭案（Soraya-Fall）”。雖然在此之前的近20年間，德國各級法院，特別是聯邦最高普通法院（BGH）已經以這一公式審結了大量損害一般人格權的案件；但是，由于根據《法院組織法（GVG）》第1條和《法官法（DRiG）》第25條，法院和法官并不受這些判例的約束，所以，在理論上，這一公式的運用在以前仍然處于一種不確定的狀態。正是在“索拉婭案”中，聯邦憲法法院從最高普通法院適用法律不違反憲法，并且沒有損害當事人基本權利的角度，對這一公式的運用予以了肯定。這就從根本上平息了對這一問題的爭議，使得民事司法實踐對一般人格權的審判依據相對固定了下來。

以下我們就來分析該案，同時就德國民法對一般人格權保護的發展，特別是侵害人格權的金錢賠償做一次簡要的歷史回顧。

一、背景

英國的“黛安娜車禍”事件，吸引了公眾更多的關注；而在此之前，在歐洲，特別是在德國，當人們談到新聞媒體對“名人”的騷擾時，首先想到的一個名字就是“索拉婭”。

索拉婭（Soraya Esfandiary-Bakhtiary 1932－2001）生于伊朗，其父親為波斯部落首領的后裔，其母為德國人。索拉婭本人自童年時代在柏林度過，并先后在瑞士和英國接受了教育。1951年才貌雙全的索拉婭嫁給了英俊倜儻的伊朗年輕國王巴列維。他們的超豪華婚禮在當時也被稱為“世紀婚禮”，但不幸的是，索拉婭不能生育，并且伊朗在當時的伊斯蘭世界中相對西化，已經廢除了一夫多妻制；因此，為了國家的利益，這一充滿童話色彩的婚姻維持了7年后，不得不于1958年宣告解體。當時，索拉婭的父親正出任伊朗駐德國大使，于是她帶著國王補償給她的1 700萬馬克并保留著波斯公主的頭銜，來到了在波恩的父母身邊。

由于特殊的身世，以及作為財富和美貌的象征，索拉婭一直是德國新聞媒體關注的焦點。而這些關注，特別是對她的私人生活的關注，也給索拉婭帶來了無盡的煩惱，甚至引發了外交爭端。在索拉婭和巴列維國王的婚姻危機初見端倪時，德國的媒體對此就進行了連篇累牘的報道。當二人正式宣布離婚時，這些對他們私人生活的曝光更是變本加厲。巴列維國王為此向當時的西德政府提出正式抗議，最后竟到了以斷絕外交關系相威脅的程度。在巨大的壓力之下，聯邦政府當時甚至提出了修改刑法：針對媒體，在侮辱誹謗罪中專門增加一條對外國重要政治人物隱私的保護。這一立法建議在德國引起了軒然大波，招致新聞出版界的強烈反對，并在德國法學界引發了關于新聞自由和隱私保護的討論。該立法建議最終沒有在聯邦議會得以通過，但這一被戲稱為“索拉婭條款（Lex Soraya）”的立法草案卻成為了德國戰后的法制史中經常被提及的話題。

而所謂“索拉婭案”則是與此相關的一場曠日持久的訴訟。1961年4月底，《世界報》（Die Welt）出版社下屬的一份周刊刊登了一篇題目為《索拉婭：國王不再給我寫信了》的特別報道。其中的部分內容為一名記者對索拉婭的采訪談話記錄，但實際上，這次采訪根本沒有發生，談話記錄完全是記者杜撰的。索拉婭將出版社和記者告上了民事法庭。一審法院以侵害一般人格權為理由，判決被告賠償索拉婭15 000馬克。被告不服上訴，但一直到聯邦最高普通法院的三審，都維持了原判。其后，原審被告以“法院違法判決”和“判決結果侵害言論和新聞自由權”為理由提起了憲法控告（Verfassungsbeschwerde）。聯邦憲法法院于1973年2月13日作出了“普通法院的判決不違憲”的裁決，最終將這一案件畫上了句號。而聯邦憲法法院洋洋萬言的判決理由，不僅僅是涉及到了該案本身，而且對以往法院對一般人格權案件的審判實踐也作出了總結。它成為其它法院隨后判決一般人格權案件的判決書中，以及學術論著中，常常被引用的內容。

下面我們就該判決書中所提到的主要問題，逐一加以分析。

二、原立法者的價值取向和二戰后的司法實踐

聯邦憲法法院對索拉婭案判決理由的第一部分（A）首先對徳國民法中一般人格權的發展歷史進行了回顧。由于這些回顧省略了許多背景材料，所以要真正讀懂它，還必須對必要的內容進行補充說明：

我們在前面已經提到，根據德國《民法典》原第253條和第847條的規定，損害一般人格權被排除在非物質損害的金錢賠償之外。而與此相關的還有對《民法典》第823條的理解問題。《民法典》第823條是侵權法的中心條款，其原文為：“（1）故意或過失而不法侵害他人的生命、身體、健康、自由、財產所有權或者其它權利的人，有義務向他人賠償由此而造成的損失。（2）違反以保護他人為目的的法律的人，負有同樣的義務。根據法律的內容，沒有過錯也可能違反法律的，只有在有過錯的情況下，才發生賠償義務。”而立法者在最初的立法草案中設計該條時，在第（1）款所列舉的法益當中，還包括“名譽”。之所以在法典最終頒布時沒有將其寫入該條，是由于立法者認為，對損害名譽進行金錢賠償是一個歷史的倒退，并且，試圖通過訴訟而以金錢彌補名譽損失的人，本身已經沒有什么名譽可言^[2]。立法者的這一認識的深層次背景，實際上是與當時盛行的經濟自由主義的觀點緊密相關的。這種觀點認為，為了保證人的充分發展，特別是在經濟方面充分發揮自己的能力，就不能對他的行動自由做過多的限制，包括他對他人評判的自由 — 即使這樣有可能對他人的名譽造成損害。既然立法者抱著這樣的一個態度，那么，通過《民法典》第253條和第847條排除損害一般人格權的非物質損害的金錢賠償，也就不足為奇了。

另外，在《民法典》第823條的第（1）款中，除了列舉的各項具體的法益，還有一個概括性的“其它權利”，而在1908年一項審判中，帝國法院明確表示，“一般人格權”的概念缺乏一種公認的確定含義，對《民法典》來說是不合適的，因而也不包含在這里的“其它權利”之中。（注：《帝國民事判例集》第69卷第401頁、404頁，第79卷397頁（RGZ 69， 401， 404；79， 397）。）

那么，在這一歷史階段，德國民法對人格利益的保護到底處于何種狀態？要回答這一問題我們還要回到《民法典》第823條第（2）款提到的“以保護他人為目的的法律”的規定上，聯系到人格利益，這里指的主要是《刑法典》第185條及以下各條對于侮辱誹謗罪的規定。也就是說，如果損害名譽符合侮辱誹謗罪的要件并達到了應受刑法處罰的程度，受害人才可以根據《民法典》第823條第（2）款要求賠償損失；另外，《民法典》第12條對姓名權和《藝術著作權法（KUG）》第22－24條對肖像權的規定也屬于《民法典》第823條第（2）款所調整的范疇；同時，《民法典》第824條對散布不實情況損害他人商業信用也做了規定。很顯然，這些規定對于保護當事人廣泛的人格利益，特別是非物質的人格利益，是遠遠不夠的。

《民法典》第862條和第1004條針對損害所有權，規定了排除干擾和不作為之訴的法律救濟手段。帝國法院雖然也曾類推適用這些規定對損害人格利益的案件進行過判決，但對于賠償損失之訴始終予以拒絕 —— 除非損害當事人的名譽同時在事實上產生了損害健康的后果（例如導致當事人病態的精神障礙）。

上述的這種法律狀態一直持續到第二次世界大戰結束和聯邦德國成立以后。鑒于納粹政權對人性的踐踏的歷史教訓，以及由于現代科技的發展，特別是影像和通訊技術的發展，現實社會迫切要求法律界對一般人格權的保護作出積極反應。而《聯邦德國基本法》第1條第（1）款開宗明義地宣稱：“人的尊嚴不可觸犯，對其的尊重和保護是一切國家權力所應承擔的義務。”并在第2條第（1）款規定：“只要不損害他人的權利、憲法秩序和道德規范，任何人都有權自由發展自己的人格。”正是以這兩個條款為基礎，1954年聯邦最高普通法院在“讀者來信案（Leserbrief-Fall）”^[3]中，以“《民法典》第823條第（1）款結合《基本法》第1條和第2條第（1）款”為依據，對案件進行了判決。該案的意義在于，首次承認了一般人格權作為一項民事權利的存在，并為隨后的司法實踐奠定基礎。另外一個具有開創意義的判決是1958年的“男騎士案（Herrenritter-Fall）”^[3]1078，該案第一次將損害一般人格權的法律后果擴展到了以金錢賠償損失。

在這一階段，法學界也曾試圖將一般人格權的民法保護法典化。在1957年第42屆德國法學工作者年會上，與會學者對此提出了立法建議。根據這些建議，聯邦政府于1958年提出了《關于修改民法對一般人格權和名譽權保護的立法草案》，但由于新聞出版業的強烈反對，該草案最終沒有提交議會表決。1964年的第45屆德國法學工作者年會再次向立法者提出呼吁。據此，1967年，聯邦司法部公布了一份對損失賠償法進行補充和修改的建議稿，但這一嘗試也由于和上次類似的原因而沒有結果。

這兩次立法嘗試的重要目的，都在于改變原《民法典》第253條和第847條給損害一般人格權的金錢賠償所造成的障礙。嚴格意義上講，聯邦最高普通法院對“男騎士案”的判決與《民法典》這兩個條文的內容是矛盾的，在該案的判決理由中也有意回避了對這一問題的論述。但這一障礙無論如何是繞不過去的，就此，該院在隨后的“人參案（Ginsengwurzel-Fall）”判決書中提出，《基本法》之異于民法典有關規定的價值評判排除了第253條的適用；（注：BGHZ 26， 349）因此，盡管與《民法典》的實際的條文內容相左，并且在立法努力沒有成功的情況下，聯邦最高普通法院一直將自己的觀點堅持了下來，并進行了進一步發展，直至今天。在這一發展過程中，學者們漸漸失去了建議立法的熱情，轉而對法院的論證方法提出意見，并且漸漸達成了共識，即所謂“通說”。即使有一些批評，也往往是建設性的，而沒有從根本上否定聯邦普通法院對“《民法典》第823條第（1）款結合《基本法》第1條和第2條第（1）款”這一公式的運用。

三、判決理由

聯邦憲法法院“索拉婭案”判決書在第二部分（B）簡要敘述了該案的案情和在此前各審級的訴訟情況，本文在前面“背景”一節已經做了介紹。第三部分（C）為該判決書最重要的部分，即判決理由。為了更容易理解，本文不按照判決理由內容的文字順序，而是根據其所涉及的內容，對該判決理由的問題逐一予以分析。有些問題雖然與本案沒有直接關系，但對全面了解德國民法中的一般人格權也是不容忽視的，本文對其也將進行簡要評析。

（一）作為“框架權利”的一般人格權及其與新聞自由的沖突

在“索拉婭案”提起憲法控告之前，各前審法院均認定原審被告侵害了原告的一般人格權，而應當予以金錢賠償。那么，“一般人格權（das allgemeine Persnlichkeitsrecht）”在德國民法上到底是何含義呢？這一用語沒有出現在德國任何一部成文法當中，聯邦憲法法院在“索拉婭案”《判決書》中也并未作出一個明確的定義，而只是提到。這一概念在過去的數十年中，已由學術界進行了闡釋，并在審判實踐中得以貫徹（見判決書C. I. 2.）。事實上，在學術界，對“一般人格權”也沒有一個精確的概念，而只是對其進行了抽象的描述。要理解德國法上的“一般人格權”，首先要提到“具體人格權（konkrete Persnlichkeitsrechte）”，“姓名權”、“肖像權”以及著作權中的人格利益都屬于“具體人格權”，法律對其內容和侵害它們的法律后果都作出了明文規定。而所謂“一般人格權”，是指法律中沒有明文規定的一種人的自由權，是對特別自由權的補充。從維護憲法中“人的尊嚴”的角度上講，它的任務就在于保障人的內在的生活領域，而這種保障是人作為社會存在所必需的、與人的存在所必需的物質條件同等重要的、非物質的基礎；這種保障，是傳統的對自由的保障所無法涵蓋的^[4]。正如判決書中所稱，“一般人格權填補了人格權保護的法律漏洞”。

這里有必要簡單提一下戰后德國法律工作者，特別是法官群體對自己在納粹時代的作用的反思。一些學者認為，《民法典》頒布實施的20世紀初，在德國是法律實證主義的最為盛行的時期，法官們遵循這一傳統，忠實地執行納粹時代所頒布的“惡法”，客觀上成了希特勒的幫兇。(注：對法學實證主義和自然法觀點在納粹時代的作用，在德國有兩種截然相反的觀點。（Franβ， Positivismus als juristische Strategie， JZ， 1969， S. 766 ff. 和Weinkauff， Was heiβt das: Positivismus als juristische Strategie， JZ， 1970， S. 54 ff.）)由于戰后一般人格權發展的原因之一，就是基于納粹對人性的踐踏的教訓，推動一般人格權發展的法律工作者無疑會受到這種反思的影響，而拋棄了法學實證主義的方法，并從“人的價值”，“人的尊嚴”等自然法的角度對它進行研究。因此，可以看出，在德國法制史上，具體人格權和一般人格權具有不同的法哲學和法社會學基礎。

從外延上講，一般人格權也并非具體人格權的母概念，而是法律規定的各項具體人格權以外的人格權。它的保護范圍的界限是不定的，并且，鑒于現實情況和人的認識不斷發展變化，在過去、現在和將來都不可能對它作出一個最終的精確定義^[4]63。正是基于一般人格權的這一不確定性，學者也將其稱為一項“框架權利（Rahmenrecht）”^[5] ，以示與侵權法第823條第（1）款所列舉的其它法益相區別；并且，一般人格權也不能用名譽權、隱私權、生活安寧權等等各種具體化的權利簡單相加來加以概括，學說和審判實踐也放棄了這種嘗試。《基本法》第2條第（1）款中所稱的“自由發展自己人格”本身就是一項內容要根據現實情況不斷變化的開放的權利，這種追求具體化的方法只能阻礙它在司法實踐中的發展和適應各種不同情況的能力，進而影響一般人格權發揮其應有的功能^[6]。

例如，在聯邦憲法法院的“雷巴赫案（Lebach-Fall）”（注：BVerfG NJW 1973， 1226.）中，憲法控告人為一名前聯邦國防軍的士兵，因1969年參與一起恐怖組織“紅色旅”對位于雷巴赫軍械庫的襲擊，以幫助犯被判處6年有期徒刑。德國電視二臺（ZDF）準備在該事件發生5周年的那一天，播放一部關于該事件的紀實電視劇。在該劇中，這名前士兵由一位相貌酷似他的演員扮演，并采用了他的真實姓名，而這時，他正因被減刑而面臨提前釋放。在提請普通法院采取暫時緊急措施阻止電視臺播放該節目的請求被駁回的情況下，他提出憲法控告，并聲稱，這一節目的播出，將給其回歸社會后的生活造成極大困難，從而損害了他的公民基本權利。聯邦憲法法院對他的憲法訴求予以了支持。在該案中，假如將當事人的權利生硬地具體化為“回歸社會權”，那么對這一權利是很難加以概括或表述的。再例如，在刊物上發表一張某人背部的裸照。（注：OLG Düsseldorf， AfP 1984， 229）在這里，因為并不能根據該影像辨別出被拍攝者為何人，所以不符合侵犯肖像權的要件，同時，也很難將其具體化為侵犯了一項“隱私權”。在這里，只能通過強調“人的尊嚴”，以相對抽象的一般人格權對該當事人提供法律保護。

一般人格權的理論并非玄學，作為一項法律制度，它起碼應當有一個基本的輪廓，才能在實踐中得以運用，這也是一個法制社會中法律安全的要求。由于無法對與一般人格權下一個準確且具有實用性的定義，所以，許多學者們都試圖通過對大量案例的歸納性分析進行研究，總結它所應當保護的領域，從而達到以上目的。司法實踐也采取了這種方法，因此，在閱讀德國法院審理一般人格權的案件的判決理由中，往往可以看到許多對以前案例的引用，和據此而總結出的一般人格權在個案中應當受到保護的范圍。在“索拉婭案”的《判決書》中，聯邦憲法法院對這種方法在總體上予以了肯定。總結以往的判決，可將一般人格權所保護的范圍歸納為：保護人的私人、隱私和保密領域，保護個人的名譽，保護個人信息的自我決定權，保護對自己的影像和言辭（肖像權和著作權以外）的權利，禁止將自己未表述的言辭強加于自己等。應當指出的是，這種分類所采取的標準并不統一，所包括的范圍也有部分重疊，它只是試圖展示人們對一般人格權的理解及法律保護的現狀。正如判決書中所稱，這些總結出來的保護范圍，只是一般人格權的表現形式而并非一般人格權本身。

另外一個與“框架權利”有關的問題是一般人格權與他人的權利的關系問題。按照德國侵權法的理論，在侵權的諸構成要件當中，如果出現了損害《民法典》第823條第（1）款所列舉的法益的結果，即符合侵權行為的事實要件。一般情況下，該“符合事實要件性”對行為的“違法性”有一種當然的指示（Indifikation）作用。這時，要免除侵害人的責任，必須具有可以排除違法性的正當理由（Rechtfertigungsgrund）。例如，損壞他人物品的事實即指示出侵害人行為的違法性，只有當具有諸如緊急避險這樣的排除違法性的理由時，才可使行為人免于侵權責任。

但這種思考方式卻不適用于一般人格權這一“框架權利”^[7]。由于一般人格權內容的不確定性，如果出現其與他人的利益和權利發生沖突的情況，在考察事實要件時，就要從雙方的角度進行利益權衡（Güterabwgung），從而對一般人格權作出界定^[3]1079。如果在這一階段就已經否定了侵害一般人格權的事實要件，自然也就無需進入下一階段去考察行為的違法性了。

對于保護一般人格權來說，實踐中最常見的就是與言論和新聞自由的沖突。在“索拉婭案”中，從各級普通法院到憲法法院，這一問題也一直是雙方爭議的焦點。在判決理由中，聯邦憲法法院強調，言論和新聞自由權和一般人格權并不存在孰輕孰重的問題，它們在憲法上具有同等的地位；同時，憲法對言論和新聞自由的保護，對于所謂“嚴肅媒體”和“消遣媒體”來說都是平等的。對于前審法院優先考慮一般人格權的觀點，聯邦憲法法院予以了支持，并認為，在本案中，憲法控告人所報道的內容并不涉及到公眾的普遍客觀利益。在這種具體的情況下，通過權衡公眾對信息的需求和被報道人的一般人格權，得出的結論是，前者應當做出讓步；并且，公眾需求信息是為了對事物形成意見。在本案中，即便假使這些信息本身滿足了公眾的需求，但一篇杜撰的訪談記錄對公眾意見的形成也是無益的。從這一角度講，在本案中，被報道人的一般人格權應當受到優先保護（見判決書C. I. 4.）。

在這里，我們再次清楚地看到了德國法上一般人格權保護的特點，即沒有將一般人格權的某項內容具體化為一個絕對權利，而是綜合各種因素，將其與沖突的權利和利益共同進行權衡，從而確定法律是否應對其提供保護。而假如不這樣做，例如，將一般人格權的某些內容總結為一項絕對的隱私權，那么，由于“隱私”這一概念應當是同一的，所以，作為一項權利來說，隱私權的內容和受保護的力度，對于任何人來說都應當是平等的。而事實上，普通人的隱私、政治家隱私、罪犯與其犯罪行為有關的隱私，等等，所受到法律保護的程度都是不同的。這種狀況只能通過“利益權衡”的觀點才能得到合理的解釋。

除了確認以往法院所采取的這種“利益權衡”的方法，聯邦憲法法院還在判決理由中對這一問題從另一個角度進行了論述：《基本法》第5條第（1）對言論和新聞自由作出了明確的規定，原文為“每個人都有權以言辭、文字和圖片表達和傳播自己的意見，并通過一般可利用的渠道獲取信息。保障文字媒體自由和通過電臺和電影的報道自由。對言論不實行審查。”但同時，該條的第（2）款指出，上述自由受到“一般的法律規范、法律對保護青少年的規定和人的名譽權的限制。”我們前面已經提到，與《民法典》最初的立法者和以前審判實踐中的觀點相反，二戰后至“索拉婭案”之前，判例和學說已經明確將一般人格權歸入《民法典》第823條第（1）款中所稱的“其它權利”，而該條當然屬于《基本法》第5條第（2）款中所稱的限制言論和新聞自由的“一般法律規范”；因此，前審法院判決對言論和新聞自由的限制并不違反憲法（見判決書C. II.）。

（二）利益權衡的標準

因為一般人格權內容的不確定性，所以，當它與其它利益和權利發生沖突時，也無法制定一個適用于所有情況的統一的權衡標準，而是要根據個案的實際情況進行具體分析。前面提到的學說和判例對一般人格權保護范圍的分類，就是為了試圖總結出在各自范圍內利益權衡的規律，使利益權衡的過程能夠相對地得以簡化。

在一般人格權所保護的各個范圍當中，在涉及當事人名譽與言論和新聞自由的沖突的情況中，利益權衡的標準發展得最為成熟。在這種案例中，法院往往首先要區分言論是屬于“情況敘述（Tatsachenbehauptung）”還是“價值評判（Werturteil）”，而在這兩種情況下，一般人格權受到保護的強度是不同的。對于情況敘述，要判定其是真實的還是虛假的，影響名譽的虛假的情況敘述通常即構成對當事人一般人格權的損害；而對于價值評判來說，卻沒有“對”“錯”之分，即使這種評判貶損了當事人的名譽，并且與大多數人對該當事人的評價是不同的，對它的保護通常也應當優先于一般人格權^[8]。因為在一個多元化的民主制度之下，允許個人具有自己的價值觀念，因而，人們對同一事物具有不同的評判，也是完全正常的；并且，形成和發表自己意見的自由是憲法賦予每個人的平等權利，而人們能夠充分行使這一權利，使得各種不同的意見進行交鋒，也正是民主制度的一項必要保障。（注：BVerfGE 33， 1， 15）當然，對于價值評判也不是沒有任何限制的：如果一項表述超出了正常的評價，而是凸現了對人的侮辱，即所謂辱罵性的批評（Schmhkritik），則也會構成對一般人格權的損害。（注：BverfG NJW 1993， 1462）但在特殊情況下，當事人對一些嬉笑怒罵的批評也必須容忍，這主要是指諷刺性作品（Satiere）。特別是當作品的創作手法能夠使讀者或觀眾明確認識到這是一部夸張甚至歪曲的諷刺性作品，并且該作品涉及到的問題關系到公眾的利益，這時，言論自由和藝術自由則要優先于被批評人的一般人格權而受到法律的保護，這種情況最常見的是針對政治人物的漫畫和諷刺雜文。

在人格權保護的其它領域，利益權衡的復雜程度和涉及問題的多樣性也與上述情況類似。例如，上述的“雷巴赫案”，法院也從個人信息的自我決定權和公眾對刑事案件的知情權的角度進行了利益權衡。再例如，一位自稱為“道德法官”的人，經常在報紙上對他人男女關系問題進行批評，而他自己卻長期以來對妻子不忠。（注：BGH NJW 1964， 1471；1995， 861）法院判決，在這種情況下，由于他自己所宣揚的道德標準，對他的婚外情的報道和評論，并不構成對隱私的侵害。

由于是一個個案的判決，聯邦憲法法院在“索拉婭案”的判決理由中沒有詳細敘述“利益權衡”在各種情況下的標準。本文由于篇幅所限，也不可能面面俱到地加以列舉；但重要的是，聯邦憲法法院在該案中肯定了以前法院審理一般人格權案件所采取的這種方式，從方法論的角度確認了以往的審判實踐，并同時對法學研究的方向起到了決定性的作用。

（三）以金錢消除損害及其與其它法律救濟手段的關系

當發生侵權行為時，最有力的法律救濟手段就是損害賠償，對于侵害一般人格權來說，亦是如此。在這種案件中，當事人所受到的損害往往是非物質的，因此，對此所采取的原則也與一般的損害賠償有所不同。

民法中一般的損害賠償的功能在于對受害人所蒙受的損失進行補償，但是，對于《民法典》原第253條和第847條規定的非物質損害的“痛苦撫慰金（Schmerzensgeld）”，除了上述的補償功能（Ausgleichsfunktion）以外，更重要的在于它對受害人的撫慰功能（Genugtuungsfunktion）。在審判實踐最初判令對損害一般人格權進行金錢賠償時，因為法院是類推適用痛苦撫慰金的規定，所以也強調了這種撫慰功能。與此相應，法院認為，這種金錢賠償是一種具有后援性特點（subsidirer Charakter）的法律救濟手段，也就是說，只有當損害一般人格權達到了相當嚴重的程度；并且，只有當停止侵害（Unterlassung）、撤回表述（Widerruf）、對抗描述（Gegendarstellung）(注：“對抗描述（Gegendarstellung）”這一法律救濟手段沒有規定在《民法典》中，但在德國各州的《新聞法》的第10條或者第11條以及有關廣播電視的法律規定和州際協議中都有規定。它指的是，新聞媒體針對某人或某一事件進行了內容為情況敘述的報道，如果該報道所直接涉及人對報道的內容有異議，則他有權要求新聞媒體以相同的版面或形式刊登或播放他對情況的澄清，即所謂“對抗描述”，必要時可以為此要求法院發出暫時緊急執行令。但對抗描述的內容明顯不符合事實或者會誤導公眾的除外。) 等法律救濟手段不足以消除對一般人格權的損害時，才可以要求金錢賠償。

但在隨后的判決中，法院放棄了類推適用“痛苦撫慰金”的論證方法，而是針對一般人格權，采取了一個“以金錢消除損害（Geldentschdigung 或Entschdigung in Geld）”的新的概念。這是因為，一方面，我們前面提到的《民法典》第253條和第847條的規定的排除性這一障礙在理論上始終無法克服；另一方面，民事法院在司法實踐中認為，對損害一般人格權進行損害賠償除了撫慰功能以外，還有另外一個懲戒功能（Sanktions- und Prventionsfunktion），而這一功能，是痛苦撫慰金所不具有的。

對此，聯邦憲法法院在“索拉婭案”的判決理由中（見《判決書》C. III.），對民事法院的觀點予以了支持，并進一步從憲法的角度認為，當一般人格權與新聞和言論自由發生沖突而應當對后者進行合法的限制時，以金錢消除損害是一個必要的手段，在某些情況下，甚至是唯一有效的手段。特別是當人的名譽被他人商業化而被利用為贏利的工具時，采取金錢消除損害這一法律救濟手段根本談不上會危及新聞自由。對于懲戒功能，憲法法院認為，由于此前民事法院已經作出了大量對損害一般人格權進行金錢賠償的判決，學術上也已經達成了共識，因此本案的憲法控告人對此應當有所預料。雖然法律對這種以金錢消除損害沒有作出明文規定，但這種法律救濟手段是一種民事法律措施，而并不是憲法意義上的“刑罰”；因此，憲法控告人認為“前審民事法院違反《基本法》第103條第（2）款中的刑罰法定原則”的理由并不成立（見判決書C. V.）。

如果說，以往民事審判實踐對損害一般人格權的金錢賠償一直是采取較為謹慎的態度，那么，正是聯邦憲法法院在“索拉婭案”《判決書》中的這些論述，從根本上消除了普通法院的顧慮。在最近的判決中，法院已經不再強調“以金錢消除損害”的“后援性”，并在賠償數額的認定上有所突破。特別是在“摩納哥的卡羅琳娜案（Caroline von Monaco）”中，聯邦最高普通法院認為，對于以犧牲他人的一般人格權為代價而獲取經濟利益的，以金錢消除損害的數額不但要使侵權人無法真正獲利，并且必須使他對這種懲戒作用“有所感受（fühlbar）”，以避免類似侵權行為的再次發生。這種觀點，也從理論上解決了對“名人”的一般人格權保護的一個問題：之所以在一些案件中會判令對“名人”的非物質損害給予較多數額的賠償，并不是因為名人受到法律的特殊保護，而是因為許多媒體正是利用了受害人的知名度和公眾對其特殊的關注。這不但使得“名人”的一般人格權受到了時間更長、強度更大的損害，并且也使得侵害人因此而獲得了更多的商業利益^[4]511。

（四）法官的自由裁量權和憲法的第三效用

“索拉婭案”的憲法控告人的一個重要的訴訟理由就是認為，前審法院運用“《民法典》第823條第（1）款結合《基本法》第1條和第2條第（1）款”這一公式進行判決，違背了《民法典》第253條和第847條，并客觀上充當了立法者的角色，違反了《基本法》第20條第（1）款三權分立的原則。對于這一問題，憲法法院先在判決理由前面的部分進行了論述（見判決書C. I. 1和2），又在后面的部分進行了進一步總結（見判決書C. I. 1和2）。這部分內容更多是側重于憲法問題，而不是民法問題。為了本文的完整，對此也作一個簡單評述。

根據《基本法》第20條第（2）款，案件審判的依據是法律（Gesetz）和法（Recht）。這里“法律”的用詞在德語中指的是成文法，而“法”則指正義觀念上的法律原則。據此，憲法法院認為，由于時代的變化，《民法典》立法者當初的對人格權的價值觀念已經不適于現實情況。在本案中，前審法院根據當前的憲法原則，采用了一般人格權這一法律無明文規定的新概念，并在該概念之下，排除了《民法典》第253條和第847條的適用，從而在損害一般人格權的情況中，判令金錢賠償。在這種情況下，法官對自由裁量權的運用并沒有違反憲法。至于具體通過何種論證方法而導引出這種法律救濟手段，則是民事審判的權限，而不屬于憲法審查的范圍。

針對前審法院在“《民法典》第823條第（1）款結合《基本法》第1條和第2條第（1）款”這一公式中對憲法的援用，憲法法院在判決書中還確認了所謂憲法的輻射（Ausstrahlung）作用，在學說中也被稱為憲法的“第三效用（Drittwirkung）”^[9]。

按照西方的傳統憲法理論，憲法的作用一方面是要主動對公權力進行限制，另一方面，使得公民可以運用憲法權利對抗公權力對私權利的侵害。所謂憲法的第三效用，則是指憲法所確定的原則除了上述作用以外，同樣也應當適用于私權利相互之間的關系。這一理論是戰后在德國發展出的一個新的理論，并經常被運用在一般人格權領域。具體說就是，《基本法》第1條第（1）款和第（2）條第2款規定了公權力不可侵犯人的尊嚴和必須保障人格的自由發展，這一原則“輻射”到民事關系當中，就是要求平等的民事主體之間，也應當不損害對方的尊嚴和人格。

四、結語

“索拉婭案”的案情并不復雜，對它作出一個令人信服的判決也并不困難，但是，該案對德國“一般人格權”的司法實踐和理論研究卻起到了一個承上啟下的作用。

由于歷史原因，“一般人格權”未被寫入德國《民法典》，但在二戰后20余年間，德國的普通法院在“一般人格權”這一概念之下，審結了大量的案件，學者對其理論也進行了不懈的探索。但問題在于，普通法院對這類案件的審理，特別是對非物質損害的金錢賠償的判決，大大突破了成文民事法律的條文內容，使得這些審判實踐的合法性發生了疑問。在20世紀60年代，由于新聞出版業的反對和“一般人格權”本身的復雜性，修改法律的努力沒有成功。在這種情況下，“索拉婭案”的判決承擔了一個歷史的使命。在該案的判決書中，聯邦憲法法院沒有僅限于以案論案，而是對以往民事審判的觀點和法學研究的成果進行了總結和概括，從憲法的角度確認了“一般人格權”保護的基本原則。特別是對“以金錢消除損害”這一判例法性質的法律救濟手段的確認，消除了對法官在這一問題上的自由裁量權的合法性的疑問，同時也緩解了“一般人格權”立法的現實壓力。也正是因為這一從憲法高度的判決，保證了“一般人格權非物質損害的金錢賠償”在德國法中能夠在法無明文規定的情況下長期存在。并且，根據2002年《修改損害賠償規定第二法》的立法理由的表述，立法者至少在短時間內，還沒有對一般人格權進行立法的意圖，而是有意將這一制度的繼續發展的任務留給了判例和學說^{[1]25，從這一角度講，“索拉婭案”也是今后審判實踐和學術研究的一個指向標。}

對于我國學者來說，首先要意識到德國法中的“一般人格權”是一項典型的判例法制度，對它的了解，離不開對判例和學說的研究。而“索拉婭案”判決書的內容，涉及到了判例和學說所總結的大部分問題，對我們的研究工作可以起到一個索引的作用。

在我國民事法律包括司法解釋，以及當前的《民法典立法草案》中，明顯地存在將“一般人格權”的內容固化為各個“具體人格權”，并將精神損害賠償的標準法典化的趨勢。而德國法中的理論和實踐的經驗是否可以為我們提供一個新的思路，是值得我們考慮的問題。

參考文獻：

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A Study on Soraya: Damages for Non-substantial Injury to the General Personality in German Civil Law

QI Xiao-kun

(Law school of Nanjing University， Nanjing 210093， China)Abstract:

No compensation for non-substantive injury to the personality is provided in the German Civil Code. Rather， it is a typical case law practice in German law. It is in Soraya that the Federal Constitutional Court affirmed the basic principle of general personality that had long been established in adjudication and the academy. A study on Soraya will certainly help us to understand the history， status quo and future of the evolution of the practice in Germany.

Key Words:

the German civil law; general personality; compensation for non-substantive damage

本文責任編輯：汪世虎