多種些活樹 少談些森林

中國法學向何處去？這是一個非常深奧與非常難解的問題。首先，要正確解答這個問題，就要先弄清楚兩個問題：其一，中國法學從何處來；其二，中國法學現在何處。然而，我們對這兩個問題的認識恐怕還有模糊乃至偏頗之處。其次，法學的領域十分廣闊，內容十分龐雜，要想整體駕御其過去、現在和未來，實非易事。誠然，如果只是探討其發展趨勢，或者說中國法學“可能”向何處去，則難度尚可把握；倘若要說中國法學“應當”或“一定”向何處去，而且說的是幾十年乃至數百年之后的“去處”，那可就絕非常人力所能及了。正來君在“批判與回應：尋求中國法學的主體性”一文中提出了一個很尖銳的問題：“我們有什么樣的權力或者資格給我們的下一代人規定或者選擇某種性質的社會秩序？”對此，我也深有感觸。說句老實話，我們甚至都沒有能力去決定親生子女的生活道路和方式，怎能奢望數百年后的中國人會認同我們今天為他們選擇的法制“范式”。當我們今天在批判甚至嘲笑前人的時候，我們怎知自己不會成為后人批判乃至嘲笑的對象！

在解答“中國法學向何處去”時，正來君提出要構建“中國自己的法律理想圖景”。他指出：“從1978年至2004年，中國法學在取得很大成就的同時也暴露出了它所存在的一些問題，而它的根本問題就是未能為評價、批判和指引中國法制/法律發展提供作為理論判準和方向的‘中國法律理想圖景’。這是一個沒有中國自己理想圖景的法學時代。”^[1]他批判了一些學者的理論觀點，然后說道：“中國法學之所以無力為評價、批判和指引中國法制/法律發展提供一幅作為理論判準和方向的‘中國法律理想圖景’，進而無力引領中國法制/法律朝向一種可欲的方向發展，實在是因為中國法學深受著一種我所謂的西方‘現代化范式’的支配，而這種‘范式’不僅間接地為中國法制/法律發展提供了一幅‘西方法律理想圖景’，而且還致使中國法學論者意識不到他們所提供的并不是中國自己的‘法律理想圖景’。”

正來君的批判是深刻的，立意也是我很樂于接受的，但可惜的是，他只是反復強調要建構“中國自己的法律理想圖景”，并批判他人的理論都不屬于或不能達致這種“理想圖景”，卻沒有對這“理想圖景”進行具體描述，也沒有闡述中國應如何達至這“理想圖景”，甚至都沒有說中國能否達至這“理想圖景”。對此，他并未諱言——“……我在本書的論述過程中卻對‘中國法律理想圖景’本身采取了一種‘否定性’的定義方式，而且也沒有論及‘中國法律理想圖景’在中國是否可能的問題或者如何達致‘中國法律理想圖景’的問題……”^[1]261我想，正來君是明智的，因為具體描述“中國法律的理想圖景”及其達至的路徑是一件非常困難的事情。然而，接下來人們就會問道：這樣的討論究竟還有多大意義呢？

我輩在青年時代就曾熱衷于人類社會的“理想圖景”。我們曾經虔誠地相信，“共產主義”是人類社會最美好的“理想圖景”，而且認真思想并身體力行以盡快實現之。后來，我們漸漸發現，盡管“各盡所能、各取所需、人人平等、人人幸福”的“共產主義”確實是人類社會最美好的“理想圖景”之一，但卻是目前人類可望而不可及的。于是，我們的心底就產生了對于“理想圖景”的淡漠甚至厭倦，這大概屬于一種膩煩性亦或逆反性的“審美疲勞”。

誠然，作為社會轉型期間承上啟下的一代法律學者，我們可以探討中國法學乃至人類法學的發展趨勢，甚至可以大膽地預言并描繪中國法制乃至世界法制的“理想圖景”，但是，我們更應該關注現實社會中的法律問題。說到底，中國法學應該是當前中國社會需要的法學，是當前中國民眾需要的法學，而不應該是法律學者需要或期盼的法學。無論我們研究中國法學的過去還是現在亦或未來，都是為了實現這樣一個目的——使中國當下的法律制度能夠更好地適應中國社會的發展和中國民眾的需要。那么，中國社會和民眾當前需要什么樣的法學呢？當然是能夠解決現實社會問題的法學。

當前中國存在著很多急待解決的社會問題，例如，社會生活中存在著不公平和不公正的現象并誘發和激化了群體沖突與矛盾；社會成員存在著不按規則做游戲的行為習慣并導致了社會生活的無序與混亂；一些行業領域內的貪污腐敗問題相當嚴重以至于清白者猶如《紅樓夢》中賈府門前的一對石獅；一些地區的黑惡勢力犯罪十分猖獗以至于百姓私下里怨聲不斷但公開時敢怒而不敢言……面對這些現象，面對這樣的狀況，我們需要的是解決問題的具體方法和現實路徑。我不禁自問：倘若我身臨貪污腐敗的包圍之中，我還有什么心情去暢想“理想圖景”？倘若我身陷黑惡勢力的掌控之下，我還有什么興趣去爭論那“理想圖景”究竟應該是“中式”的還是“洋式”的？作為法律學者，我于是就想到了“樹木與森林”之說。

筆者在美國西北大學法學院留學期間，有幸住在維克多·羅森布勒姆（Victor Rosenblum）(注：羅森布勒姆教授于2006年3月14日在芝加哥病逝，享年81歲。得知噩耗之后，十幾年前在他家居住的往事便時常浮現在我的腦海之中。）

先生家中。先生是西北大學著名的憲法和行政法學教授，雖然不是我的導師，但是經常與我探討法律問題。有一次，我們談論中美兩國法學教育的差異。他說，美國有學者批評美國的法學教育和法學研究是“只見樹木，不見森林”（the endless attention to trees at the expense of forests）。換言之，美國法學注重具體規則的研究，強調法學的實用性，但是缺少宏觀理論的建樹。筆者無意在本文中討論此說對美國法學的評價是否公允準確，但是那“樹木與森林”的說法確實給我留下了深刻的印象。誠然，作為一門學科之研究，理想的境界乃是“既見樹木又見森林”。但是研究者能力有限，研究的時空條件（注：我這里講的“時空條件”主要指社會的歷史、政治和人文環境。當“時空條件”處于某種狀態的時候，對“森林”進行遠期整體規劃是不合時宜的，也是不具有現實意義的。）有限，因此在不同的社會環境和不同的歷史時代，對“樹木和森林”的研究還應該有所側重。我以為，就當前中國的法學研究而言，側重點應該是“樹木”而非“森林”。

中國一定要走向法治，因為要解決中國社會現存的諸多問題，法治是一條基本的路徑。筆者以為，法治的要義可以概括為“兩個重心和一個基本點”。所謂“兩個重心”，即法律的制定和法律的實施；所謂“一個基本點”，即“治官限權”。首先，沒有制定出來的法律，法治就是一句空話，因為世界上沒有無法律的法治。其次，如若制定出來的法律不能在社會中實施，那法治仍然是一句空話，因為沒有實施的法律還等于沒有法律。最后，如果制定并實施的法律不是“良法”和“善法”，而是“惡法”或“劣法”，那“法治”就變成了一句假話，因為“惡法”之治和“劣法”之治不是真正意義上的法治。那么，何為“良法”、“善法”？何為“惡法”、“劣法”？關鍵就要看這些法律是否符合法和法治的基本精神。法的基本精神是公平正義，法治的基本精神是“治官限權”。沒有“治官限權”，就沒有真正的公平正義。就法治而言，百姓守法固然重要，但是更重要的是“為官者不得違法”，是手中掌控權力者必須嚴格依法辦事。

法治是不可能一蹴而就的。中國自20世紀70年代末開始走上法治之路。經過20多年的努力，中國的法制建設雖然取得了顯著的成就，但是無論在法律制定的環節還是在法律實施的環節，中國社會距離法治的標準都還有很大差距。如何盡快縮小這個差距，是中國法學必須解答的問題。而當前中國民眾所需要的也正是能夠使中國社會真正實現法治的法學，是實實在在能夠解決現實問題的法學。如果我們把法律規則的制定比喻為“種樹”，把法律規則的實施比喻為“養樹”，那么面對這樣的歷史使命，中國的法律學者就應該踏踏實實地“種樹”，認認真真地“養樹”。

說到“種樹”，首先就有個選擇“樹種”的問題。在中國“種樹”，我們可以選擇土生土長的“樹種”，也可以引進外國的“樹種”，還可以采取雜交的方式培育新的“樹種”。但有一點是非常重要的，那就是要選擇好的“樹種”，即種“好樹”，而且要保證這些“好樹”能在中國的社會環境中成活。有些“樹種”，在外國的社會環境中生長良好，但是直接移植到中國的社會環境中來，可能就會“水土不服”，即使勉強存活，也處于半死不活的狀態。為中國法治選好“樹種”或種“好樹”，就是要制定出符合中國社會發展需要的法律法規。而且，隨著社會的發展，還要不斷對“樹種”進行“改良”，即對法律法規進行及時的修正。在這方面，法律學者的任務是非常繁重的。

其次，我們在“種樹”的時候，還必須認真考慮“樹”的養護問題。目前，我國的某些立法工作存在一種傾向，即主要考慮社會是否需要這樣的法律法規，而沒有認真考慮實施這些法律法規的條件和人力物力資源，于是法律法規就變成了一種口號或一種號召，一種只能約束老實人或膽小者行為的規范。這種做法猶如只管“種樹”不管“養樹”。在過去的20多年，我們確實種了不少“樹”，但是究竟成活了多少？如果我們制定出來的法律法規不能真正成為人們在社會生活中的行為規范，那么這些“樹”就是“死樹”，至少是“半死樹”。對法治來說，種“死樹”還不如不種“樹”，因為身邊的“死樹”多了，會使人們喪失對“樹”的信仰和尊重。由此可見，法律學者不僅要研究“種好樹”的問題，更要研究“種活樹”的問題。就當前中國社會的狀況而言，后者尤為重要。

綜上所述，中國法學目前應該優先研究如何“種好樹、種活樹”的問題，而不是“森林”的樣式或性質的問題。道理很簡單，沒有“樹”，哪有“森林”？“樹”都是半死不活的，空談“森林”還有什么意義！再順便說一句，種活的“樹”多了，自然就成了“森林”。

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參考文獻：

［1]鄧正來中國法學向何處去——建構中國法律理想圖景時代的論綱［M]北京：商務印書館，2006：2