著手理論的消解與可罰行為起點的重構

摘 要：把一個固定的著手“點”預定為可罰行為起點，違反了刑法作為經驗科學的規律，這是形而上學的自然科學主義思維，在今天應當被清算；而中國的著手理論更非可罰行為起點；因此，再建可罰行為起點理論是刑法學的一項基礎性工作。可罰行為起點應當從罪過的明確性、主體推動犯罪進行的不停頓性、行為的危險性和形式上的非法性等四個方面進行綜合的具體判斷。

關鍵詞：著手；可罰行為起點；犯罪構成

中圖分類號：DF611

文獻標識碼：A

一、不同語境中可罰行為起點與著手理論的差異

（一）中國刑法學應以“可罰行為起點”取代“著手”

可罰行為的起點是我國刑法研究中的一個空白。首先，刑法學者苦苦研究的著手問題，對解決我國的行為何時開始具有可罰性之問題，無實質意義。在西方國家，預備行為原則上不受處罰（即使處罰，也在分則中單獨規定），故著手在區別預備行為與未遂行為的同時也承擔著可罰行為起點的功能。但在我國，由于刑法原則處罰“著手”之前的預備行為，故著手僅就區分預備犯還是未遂犯而言才具有量刑上的意義（兩者均可罰），即著手不是可罰行為的起點。其次，我國對預備行為采取了原則處罰的態度，因此，可罰行為的起點似乎是從預備行為開始的；但由于我國《刑法》第13條但書的存在，對危害尚很輕微的預備行為也不處罰。這樣一來，我國可罰行為的起點在觀念上頗顯模糊，對何時的預備行為要懲罰，即行為開始具有可罰性的起點，學理上未給出任何可運用的原則或標準。最后，即便不考慮上述差異，筆者仍建議用“可罰行為起點”代替“著手”。把德語中的“unmittelbar ansetzen”、意大利語中的“un commencemente d'exe ution”等術語翻譯成“著手”，是口語式直譯，此種譯法反映不出該術語的實質含義。在漢語中“著手”的口語性太強，可在多重意義上使用，在民眾的觀念中，“著手”是一個很寬泛的概念，可能包括那些連預備都談不上的計劃性工作，如為了解除后顧之憂辦理外國護照或轉移財產；相反，“可罰行為起點”恰如其分地表明了該術語的任務和性質，不會產生模糊認識。

本文力圖構建可罰行為的起點，但認為不能照搬大陸法系通說的著手理論，這不僅是因為我國的著手與西方著手理論的同名異質，更是因為西方傳統的“著手”理論在根基上有方向性錯誤，為避免誤解，筆者使用了“可罰行為起點”這樣一個更科學的稱謂。

（二）西方以“著手”作為可罰行為起點的理論困境

最早確立著手概念并將其作為可罰行為起點的是1810年《法國刑法典》，其后，1871年《德國刑法典》第43條又進一步將“著手”明確化。經過廣泛沿承成為歐陸刑法中幾乎沒有爭議的可罰行為起點，而唯一的困惑在于如何在理論上確定著手的標準。與“著手”概念在刑法學上無可爭議的地位形成鮮明對比的是，著手的認定標準是困擾刑法學家近兩個世紀的難題，迄今為止，認定著手的理論標準，大致有三大流派：(注：本文略去了對三大學說各自的具體觀點及分支的詳細介紹（請讀者參閱張明楷著的《未遂犯論》，帕多瓦尼著的《意大利刑法學原理》和耶賽克、魏根特著的《德國刑法教科書》中相關部分。）)一是主觀說，認為行為表現出行為者犯罪意思沒有二義，不可能取消的確定性時就是著手。二是客觀說，其中“形式的客觀說”（在日本也被稱為“定型說”，在意大利則被稱為“部分構成要件實現說”）認為，刑法規定的“著手實行犯罪”正是指實施了符合構成要件的一部分行為，故對著手的判斷只能以構成要件為標準；“實質的客觀說”著重于從刑法的任務——法益保護的角度來說明可罰行為的起點，以對法益危險的有無作為著手的標準。三是主、客觀相折衷說（在德國被稱為“個別-客觀理論”），該說從主觀內容和客觀方面兩個視角考察著手的標準。又分為“主觀的折衷說”和“客觀的折衷說”，前者是將客觀行為作為犯罪意思的征表來考慮的，后者則是把犯罪行為視為主客觀的統一體。兩者雖有差距，但在認定結論上基本一致。

主觀說在法國占有統治性地位；“實質的客觀說”是日本的主流觀點；中國則堅持嚴格的“形式客觀說”；在德國，“實質的客觀說”仍具有一定價值，但更主要的是采納了折衷說——尤其是“主觀的折衷說”。這反映出在“著手”認定標準上的理論困惑，對一個已經發展了近200年的刑法學重要概念，產生如此大的差異的確是一件不可思議的事情。“為了能有一個明確的認定犯罪未遂的客觀標準，自1810年法國刑法典以來，世界各國普遍都將‘實行的開始’（犯罪的著手）作為區別可罰的未遂行為和不可罰的預備行為的界限。但是，什么是犯罪‘實行的開始’，如何確定犯罪‘實行的開始’就成為了讓各國刑法學家絞盡腦汁，卻無法達到共識，以至被某些刑法學家悲觀地認為‘根本無法解決’的問題。”^[1]究其根源，在于學者們解決著手理論的思維方式從一開始就錯位了，這在建立我國的可罰行為起點理論時，應當引以為戒。在下文，筆者主要立足于中國刑法的需要，對傳統著手理論（尤其是形式客觀說）進行批判性反思，并為如何判斷可罰行為起點提出原則性標準。

二、傳統著手理論的批判性反思

（一）著手理論的背景剖析——誤用了自然科學主義

著手理論試圖解決的，是如何在刑法學中描述一個數量式的準確“點”，而這個點將成為可罰的實行行為、未遂行為與不可罰的預備行為的分水嶺，更是犯罪構成的生命始點。著手理論是刑法學者試圖以固定化、公式性的精確數理模式解決人文科學之一的刑法學問題的一次嘗試，相較于在刑法學中對諸如絕對確定法定刑中數學思維的無奈放棄，著手理論卻反映了刑法學者試圖在人文科學中引入數理公式以求科學性的不懈努力。“著手理論，與因果關系和不作為一樣，都是刑法學上的哥德巴赫猜想。”^[2]著手理論產生于人類理性認識過于膨脹的19世紀初，了解這一理論產生的時代背景，有助于我們揭開至今仍困擾刑法學者的著手理論的神秘面紗。“經過肯定人類自身價值的文藝復興運動洗禮后，人們由對神的崇拜再次轉為對人類理性的崇拜。在古典力學發展到登峰造極地步的18世紀，試圖以物理學原則來解釋世界的一切，甚至在把人視為機器的形而上學的唯物主義哲學占統治地位的時代背景下，樂觀的啟蒙大師確信‘用數學方法來精確計算’‘政治問題’的可能性。”^[3]而所有著手理論遭到的一個共同批判就是：任何一種規范學上的描述都無法為“著手”找到一個準確而普適的坐標點，而為了這樣一個坐標的建立，學者們又不斷訴求語言學上的幫助；于是，如我們所見，在構成要件的最開始即“著手”的認定，刑法理論陷入一個不斷尋求精確但卻適得其反的惡性循環。(注：同樣的思維還存在于既遂理論中，傳統刑法把一個確定的點或者某個瞬間預設為既遂的標準，而不是把既遂作為一種可以發展和延續的狀態和過程，使很多犯罪在認定上出現了悖論。如危險犯中危險狀態出現后的中止。把犯罪構成“兩點一線”化（著手和既遂兩個點、實行行為一條線）的靜態化思維是把構成要件誤解為純客觀要素的反映，背離了犯罪是一種動態發展過程的事實，是要求評價對象適應評價工具的邏輯錯位。)

深究其原因，這是笛卡爾式的哲學思想在作祟。形而上學論對理性的過高估計從而試圖以數量模式解決可罰行為的起點，使這一問題從根本上偏離了正軌，使一個本來運用理性的命題最終超越了人類的理性。人類的理性終是有限度的，“那種根本不知道有意識的理性之適用限度的建構唯理主義，在歷史上一次又一次地導致了理性的反叛。那種導致建構論唯理主義者趨于崇拜意志的幻想，乃是以這樣一種信念為基礎的，即理性能夠超越抽象王國，而且理性僅憑自身的力量就能夠決定特定行動的可欲性問題，理性僅僅是一種戒規，亦即對成功行動之可能性的限度所達的一種洞見，因此它往往只是告訴我們何者不能做。這種戒規之所以是必要的，完全是因為我們的智識無力把握實在的全部復雜性所致。”^[4]其實，早在1810年《法國刑法典》制定之時，人們就對該《刑法典》中過于推崇理性主義的傾向提出質疑——“如同人們曾指責（1810年）《刑法典》本身一樣，新古典主義學派也被指責為過分的理性主義。”^[5]一言蔽之，著手理論的產生，是形而上學的唯理論對人類理性的迷信與夸大，也是對人文科學中引入數理模式成功性的過于盲從的產物；而在未走出這一理性神話之前，試圖準確地解決著手問題仍是一個愈走愈反科學的偏離。

（二）著手理論的歷史任務已經時過境遷

在剖析了著手理論的理論背景之后，還需追思一個問題：著手被歷史所賦予的任務是什么，它在今天是否還同樣承擔著原來的時代任務？我認為，保障人權、限制法官專斷并同時實現一般預防，進而實現法律面前的人人平等（受罰），是確立著手理論時追求的目的。

首先，“著手”最先規定于1810年《法國刑法典》，后被1871年《德國刑法典》進一步明確化，它們的背景觀念均是法國大革命的天賦人權思想。作為法國大革命與啟蒙運動的直接勝利成果，《法國刑法典》以維護公民人權、限制司法專斷為己任。雖然從更高層次講，這一任務是由罪刑法定原則來完成的，但其具體的完成不可能不交由著手理論承擔——因為這涉及何時能對行為處罰——是保護人權、限制司法權的第一道門檻。

其次，著手能否在理論上予以固定化和精確化，還涉及能否實現一般預防的任務。“法國（1810年）《刑法典》更多的是受英國哲學家邊沁的影響，其次才是貝卡利亞思想的影響。”^[5]80一般預防論者邊沁的理論核心是功利主義，認為刑罰目的的實現在于快樂和痛苦的計算與比較，而若欲達到一般預防目的，必要求根據法律規定何時開始產生痛苦能夠被準確地知道，而“著手”恰是承擔可罰行為起點即痛苦開始起點的計量任務；因此也就不難理解邊沁的功利主義前提——把數量化模式運用于立法以便達到可以準確計算痛苦的目的從而實現預防犯罪，“只有通過像數學那般嚴格，而且無法比擬地更為復雜和廣泛的深究，才會發現那構成政治和道德科學之基礎的真理。”^[6]功利主義依賴計算方法，而計算方法要求被算對象（刑法）的精確表述性。

最后，由于對大革命前封建貴族的身份特權深惡痛絕，實現懲罰平等也是法國大革命勝利后對刑法的要求。哲學家勒魯在法國大革命勝利后宣稱：“平等，這是我們今天唯一的合理原則和唯一的正義標準。”^[7]這一點也為貝卡利亞所主張，他力主在客觀上（較少考察犯罪人的故意）實現懲罰的實際平等化，這一時期的立法陳情表也不斷地提出懲罰平等的要求^[5]78-79。而實現懲罰平等除要求在后果即刑罰量上平等外，也必然要求懲罰的時間起點平等。與在懲罰后果上采納絕對確定法定刑（1791年《法國刑法典》）以實行懲罰平等一樣，1810年《刑法典》采用了懲罰起點上嚴格一致，通過著手的固定化實現刑法平等。不同的是，絕對確定的法定刑由于過于機械最終被相對確定的法定刑代替，而“著手”作為可罰起點之固定化模式在操作上的困難卻被歸咎于刑法理論的無能而不斷被修正。

著手理論在同樣的時代背景中所欲達到的目的在歐陸國家大致相同。固然，我們無法抹殺著手理論以及其背后的形而上學的數理模式在擺脫中世紀以神意的捉摸不定愚弄國民和封建時代大規模罪刑擅斷的刑法混沌狀態之過程中所做出的巨大貢獻。即便在現代，一定程度的形而上學主義對鞏固法治的成果、確保人治與專制不再死灰復燃也默默地發揮著不可替代的作用。但是今天，針對封建法官擅斷而限制司法權的歷史任務已經完成；機械形式主義的罪刑法定觀也被實質性理解，法官的裁量權日益發揮著重要作用；同時，一般預防論劫后余生雖并未喪失刑法價值，但已受到廣泛的質疑與限制（另文探討應否定一般預防論在實體法中的地位）。保障人權任務的刑法手段已漸由啟蒙時代注重客觀歸罪變化為現代的貫徹罪責（即罪過）原則，而后者也大有取代客觀主義從而成為保障個人自由的根本工具的趨勢，客觀懲罰的平等也置換為罪責平等。總之，著手理論提出之時所擔負的歷史任務，雖然在今天仍被刑法所關注著，但事過境遷，這些任務早已不再隸屬于著手理論，二者不斷剝離的結果必然使“著手”僅成為一個見證歷史的遺跡，失去了按傳統模式存在的意義而不合時宜。

（三）尋求與實行行為零距離思維的誤區

細究有關著手認定標準的學說，不難發現，包括我國學者在內的多數學者都是試圖發現和闡述與實行行為的最小距離。在我國占統治地位的形式客觀說中，認定著手的標準有“部分構成要件符合”、“與構成要件密接”、“處于構成要件之前位置的行為”和“必要行為”等，這些限定或歸納均是借助與實行行為“零距離接觸”的判斷以說明可罰行為的起點在哪里。這種尋找最小距離的努力，除了借助構成要件進行循環論證之外，有兩個誤區：

其一，認為構成要件是純客觀與固定的。因為只有構成要件是絕對客觀與固定的，尋求“著手”這一固定的可罰起點才有意義并成為可能。顯然，這是對構成要件和實行行為理論發展的誤解。構成要件最初產生時，按貝林格的觀點，的確是限于客觀、記敘的要素；但是到了麥耶那里，構成要件就開始包括主觀的違法的要素；而后來的梅茨格更是認為構成要件的內容應當以規范的要素和主觀的要素為中心。顯然，今天的構成要件早已不是一個純客觀與記敘的要素了，構成要件符合性、違法性在很多情況下都包含對主觀因素的描述，這已經成為共識。肇始于德國的現代刑法改革，正在進行的理論變遷就是構成要件越來越依賴主觀要素。既然構成要件已經失去了絕對固定與客觀的機械靜止性，而再企圖尋求與構成要件最小距離的“著手”已顯得不合時宜了。

其二，認為“著手”也應是一種抽象的定型化，即在總則中可以像構成要件定型化那樣把所有犯罪的著手在理論上予以抽象后加以定型化。這仍然是對人的理性能力的高估，構成要件是觀念的具體犯罪抽象的定型，“構成要件是從各個法條的犯罪類型中抽引出來抽象化了的，在理論上應當先于各種具體的犯罪類型而應當規定出來，成為觀念上的指導形象。”^[8]而著手意指“開始實施”，它應當指的是開始實施某一種具體犯罪，是一個實踐的概念，且只有與具體犯罪行為聯系起來才有意義。由于具體犯罪千差萬別，試圖再把著手這個原本屬于實踐中判斷的問題，作如同構成要件的抽象化處理，力求在具體犯罪發生之前就在觀念上獲得關于著手的準確指導形象的定型，是試圖在構成要件規范內尋找另一個規范要素，是從抽象中獲得另一個抽象，它是方法論上的偏離。如槍殺、郵寄炸彈殺人以及不作為的殺人，雖然可以根據其共性抽象出殺人罪的構成要件，但是離開了對具體行為考察，欲在整體上抽象出一個量化式的實行行為始點，無疑是削足適履。它只顧及邏輯完美而忽視個案，在實踐中往往弱不禁風。從某種意義上講，構成要件這種抽象觀念上的指導形象，之所以可以對現實中具體犯罪事實發生作用，正是以“著手”這樣具體的實踐性概念與案件事實發生聯系。若把“著手”也變成觀念上的指導形象，也成為一種“定型”，那么，抽象的構成要件如何作用于具體的犯罪事實呢？當然，反對將“著手”也抽象為觀念的指導形象而變成一種定型，并不意味著在總則理論中放棄對“著手”的原則研究；但可罰行為的準確起點，只能在這些原則的指導下，在具體犯罪發生時作具體分析。

（四）著手理論的自身矛盾及與構成要件的矛盾

從前述的分析中不難發現，“著手”從概念到根基上似乎都應當是一個客觀的要素，這在著手的發源地——法國刑法理論中，可見一斑。“受客觀主義觀念影響的立法所持意見是：僅在犯意通過‘著手實行犯罪’暴露與表現出來時，才規定對某些特定的犯罪未遂予以懲處，并且在所有的情況下，科處的刑罰都輕于對犯罪既遂當處的刑罰，因為，犯罪未遂客觀嚴重程度要輕一些。法律還要求犯罪未遂應以‘著手實行犯罪’表現出來，毫無疑問，這些處理意見是受客觀主義觀念影響的結果。”^[5]231-232從漢語言學的角度看，“著手”也應是一個客觀的判斷，我國的通說也是“形式的客觀說”，但是，具有諷刺意義的是，各國判斷“著手”的初始學說都是主觀說。著手理論的發源國在認定著手理論時，無論是學說還是司法實踐，主觀主義都占了主導地位。在法國，“法院判例在對‘著手實施犯罪’作出定義時，明顯受到主觀主義觀念的指導，從而得以使‘刑罰個別化’，對未遂犯罪科處低于對既遂犯罪規定的刑罰。”^[5]232這樣的結果，是使一個本應客觀化的固定術語被主觀化了。可以說，在引入主觀要素來界定著手理論時，“著手”已背離了其本來的含義。究其原因，在于處罰離實害結果越遠的行為，客觀行為提供的支持就越少，其可罰性的判斷就得越依賴主觀內容，這從我國未遂犯的核心要求是“犯罪分子意志以外的原因”、預備犯首要的立法要素是“為了犯罪”中也可看出非實害行為對主觀要素的依賴。在主觀主義日益占領處罰未遂犯的學說根據時，“著手”任務上應然的客觀性和事實認定上的主觀性存在無法調和的矛盾。

西方的定罪條件是構成要件符合性、違法性和有責性，而傳統的構成要件主要是客觀記敘的要素。從這個意義上講，作為客觀主義產物的著手理論與構成要件的內容在一定程度上可以吻合，但是，隨著西方構成要件中滲入愈來愈多的主觀要素，這種吻合度會越來越少。“不法論滲入構成要件和責任論的擴張，是近20年來德國刑法理論的一個明顯發展趨勢。”^[9]隨著構成要件中漸次納入主觀因素，尤其是有責性判斷的部分提前，發軔于客觀主義的著手理論，其客觀化判斷的合理性也在逐漸消失。

三、遲到的補遺：可罰行為起點的重構

（一）新的可罰行為起點應有的特征

受啟發于意大利在可罰行為起點問題上新方法論的巨大成功，我也試圖就我國已走入窘境的著手理論作出一種新的嘗試，即放棄在構成要件規范內苦苦尋找實行行為客觀上的開始點——著手，而對可罰行為的起點作一視野更寬泛、評價內容更多、適應性更強的原則性界定。我認為，新的可罰行為起點標準應具有如下特征：

其一，新標準應是一個主客觀相統一的評價，而不應僅僅是純客觀上的描述。這是構成要件和行為理論的要求。今天的西方構成要件理論，早已擺脫了貝林格和麥耶時代的純客觀記敘要素的觀念，已愈加重視構成要件內容中的主客觀因素的統一，尤其應在構成要件中融入行為人的主觀要素，這已成為一個不爭的事實。在行為論上，也不能追求所謂的純客觀的行為論，而把行為人的主觀要素排除在構成要件之外。基于這兩點認識，在探討與構成要件密切相關并作為構成要件基礎的可罰行為起點時，也必須考慮行為人的主觀要素，否則，便是對構成要件理論發展主流的背離；而且，由于我國犯罪構成本來就是一個主客觀要素的有機統一體，這一立場在邏輯上也更符合我國的理論現狀。

其二，新標準的目的不是在理論上為所有具體犯罪預設一個準確而固定的新起點，而是賦予可罰行為起點一個判斷的總原則，它本身無法直接回答可罰行為的起點，而必須結合具體情況予以運用后才可得出結論。(注：例如，一個人晚間帶著腰刀走向仇人住宅的舉動，在有佩刀習慣的少數民族地區就沒有超越可罰行為起點，而在大城市就可能超越了可罰起點。) “并不存在什么‘神奇的公式’可以準確地確定什么構成了一項未遂，以及法律中的某種程度上的不確定性是不可避免的。”^[10]相較于傳統著手標準，它更具有靈活性與模糊性。雖然在哲學理論上，量變的積累便是質變，而質變是一次顯而易見的飛躍；在刑法學上，從非罪行為到有罪的可罰行為，也應是這樣一種質變的活動，但是，我們必須屈從于兩種無奈：一是人的理性認識的有限度性。承認人的理性認識能力的有限度性而在今天打破對理性主義迷信的啟蒙時代遺風，進而尋求真正的科學性，是我們有條件地放棄一些刑法上無法套用數量化解決方式的難題的認識論基礎，這正如我們對絕對確定法定刑模式的放棄一樣。二是人文科學的必要模糊性。同樣是質變，刑法學中的非罪行為向犯罪行為的質變時不可能像物理學中的水與冰之間的質變那樣有一個清晰的臨界點。行為之所以可罰，是一個綜合評價的過程，而非一個由絕對預設標尺準確衡量的簡單測量過程，這一評價過程不可避免地因人文色彩而顯示出模糊性。顯然，對許多行為是否可罰的爭議恰來源于以上兩個原因。

其三，新標準的應用應是一個在司法實踐中發揮主觀能動性評價的過程，而不是一個可以自動機械適用的過程。我國傳統著手標準的目的是試圖在一定程度上讓理論上一個精確的標準可以在實踐中自動適用，以在理論上完成限制司法權和保障人權的立法使命。這一做法除了顯示出對法官的極度不信任之外，還是對刑法理論司法運用機理的誤解。司法活動中個案的差異性導致了一個機械的絕對標準難以具有普適性，因而，新的標準應遵循法律運作的機制，讓司法活動中的主觀能動性將這個原則作具體適用。這也符合我國對罪與非罪的關鍵核心——社會危害性——的運作機制。“社會危害性‘本身意味著社會對某種行為的評價’。從社會評價本身看，它是一種社會意識活動，因而其形式必然是一種主觀的意志評判形式。”^[11]因此，同樣也是判斷社會危害性的可罰行為起點問題，也必然是司法中運用主觀能動性評價后的結論。

其四，可罰行為起點的作用是界分可罰行為與不可罰行為的標準，它也可以被稱為是未遂犯的處罰起點。嚴格地講，我國傳統的著手理論不是可罰行為的起點——因為在它之前的預備行為原則上也是可罰的，故按我國傳統理論，可罰的起點應是預備行為的開始，而對預備行為的可罰起點，我國尚無系統研究。由于我們對我國預備犯的處罰模式持否定態度，因此，本文所研究的可罰行為起點的背景不是預備行為，但也不完全是我國未遂犯的實行行為。雖然我們對預備行為持原則不處罰的態度，但對于按傳統著手理論可能視為預備行為的一些舉動，按我們下文的判斷標準，完全可能由于已超越可罰行為起點從而具有可罰性，因此，按傳統著手理論認為尚未著手實行行為的舉動，在我們的理論框架內，也可能同樣具有可罰性。意大利法學界之所以不把作為構成要件始點的“著手”當成可罰行為起點，就是因為“當初作這樣規定的立法者，就是認為部分實現構成要件行為之前的行為，也可能具有犯罪未遂的意義。”^[1]300在時間上，傳統著手標準在部分情況下應被新的可罰行為起點標準提前，從而使新的可罰行為范圍涵括一些按舊的著手理論同樣可罰的預備行為，這是克服我國傳統理論沒有可罰行為起點的矛盾和否定預備犯后的一個當然結論。

（二）可罰行為起點的新標準——依賴罪過內容判斷可罰性

1．罪過要求：罪過內容被客觀化，罪過強度達到明確的程度，罪過內容的客觀化過程具有刑法意義

長期以來，在可罰行為起點（著手）研究中，我國學界總是試圖將其作純客觀的界定而剔除主觀內容。這主要是源于兩種擔心：一是認為如果過于強調犯意則易導致主觀歸罪；二是認為主觀方面的東西隨意性太強，難以像客觀方面一樣得到證實且易產生諸多弊端。第一種擔心其實是不必要的。我們強調罪過，但并非唯主觀論和主觀歸罪，正如從下文中我們將看到的，可罰行為起點具有很多客觀上的限制條件。第二種擔心則有干擾實體法理論研究之虞，日本有學者就此指出，“盡管難以證明行為人的主觀內容，也不能為了立證而強制行為人自白，但是否需要將行為人的主觀內容作為認定著手的資料是實體法問題，而依賴自白并由此產生的弊端是程序法問題，二者應分別討論，不能因為程序法上的問題而否認實體法上的必要性。”^[12]而傳統路徑的失敗也迫使我們承認漠視主觀內容的不可能性，“正如經常所談到的，犯意在未遂罪中居于首要的地位。”^[10]343英國的《1981年刑事未遂法》第1條第1款即開宗明義地提出：“如果行為人抱著實施本節規定的犯罪的意圖，實施了超出預備實施該犯罪階段的行為，他就構成了該罪的未遂。”

首先，行為人的罪過開始客觀展開，這是可罰行為起點的本質特征，客觀舉止的可罰與否需仰賴罪過內容。由于行為進度不同，既遂犯、未遂犯和預備行為的客觀表現內容依次遞減，而認定時對罪過的依賴性遞增。對可罰行為起點這樣稍縱即逝的過程而言，與之對應的客觀表現極其稀少，且由于實行行為進度淺顯，對行為人的舉止表現可以作多重理解，必須依賴罪過內容判斷行為舉止的性質、確定可罰行為起點。德國學者在研究客觀化程度更高的未遂犯時就指出，“行為人的這一‘決定’，《刑法典》第43條指出，是這樣一種東西，如果沒有它，行為的危險性及其客觀違法性就不能確定。作為真實的和重要的‘主觀不法要素’，該‘決定’使得認定行為是以侵害法益為目的，攻擊法益，危害法益成為可能。同時，‘決定’還構成罪責之一部分，它成為心理學意義上之故意，不管是直接故意還是間接故意。在這一點上，行為人的‘決定’表明了行為人的危險性，而且如果鑒于行為人的決定可對他的故意的、有責的行為進行責難，則此等危險性即屬存在。這兩個共同特征表明意志活動的危險性，而這一危險性反映了犯罪未遂的本質。”^[13]

其次，可罰行為起點中的罪過應達到明確、堅定的程度，這是對罪過程度的要求。行為人實施某一具體犯罪的決意達到明確的程度，即已從猶豫不決轉向堅定實施的信心，并被行為舉止證明。這一罪過強度在客觀上應體現為行動有具體明確的指向性，如在床下藏槍的行為或者攜帶槍支尋找被害人，由于缺乏現實的具體指向性，尚無法認定行為人殺人故意的明確性（即使行為人想用之殺人，由于行為的間斷性，極可能發生罪過的逆轉），不能認為是殺人罪的可罰行為起點，而僅能說明其私藏、持有槍支故意的明確性。相反，以殺傷故意朝被害人舉起上膛的手槍或瞄準的行為或者在看到被害人時拔槍，行為的指向明確而具體，證明行為人殺傷故意的明確性。

最后，罪過內容的客觀化過程應具有刑法意義，以此排除迷信犯、特殊不能犯等的可罰性，這就要根據犯罪計劃判斷罪過展開后是否具有危險性。從根本上講，考察犯罪計劃是考察其罪過內容的必要條件，因為犯罪過程就是變現犯罪計劃的過程。“區別未遂與預備時，應當以‘行為人對行為的態度’為出發點，因為這一只是片面地實現的外部事件，至少在未實行終了的未遂情況下是這樣的，只能根據行為人的計劃來理解。”^[14]從客觀上講，犯罪計劃對行為可罰根據之一——客觀危險——即可罰行為起點的第三個條件“危險程度”，常起到關鍵作用，這也需要和第三個條件結合起來判斷。“在進行這種危險性判斷時，不僅僅是犯罪的故意，其具體形態下的行為計劃也成為判斷材料。”^[15]一個極為幼稚的犯罪計劃，如白天以裝鬼嚇人的方式進入銀行開始搶劫、以殺人故意用彈弓瞄準成年人，即使可以從中看出行為人的犯意，也會因為此計劃變現后的危險極小而達不到可罰行為起點。

2．行為性質：行為人已開始利用條件，所制造的條件具有直接推動犯罪階段向前發展或者具有不停頓地完成犯罪的性質

利用條件即行為人在罪過的支配下已經開始利用客觀有利條件實施犯罪。按我國傳統刑法理論，犯罪預備只是制造條件，與之相對應的邏輯是：實行行為是利用預備行為所創造的條件，“行為是行為人利用行為人應該控制的客觀條件作用于對象而改變對象的狀態的過程。”^[2]只要行為人已開始利用客觀條件，即超越了可罰行為的起點。“應該控制的客觀條件”應根據主體條件并結合法律的規定來判斷，這一判斷標準可以解決不作為的可罰行為起點問題。如扳道工根據其主體條件應當控制鐵軌的走向，但他利用其應控制的客觀條件（拒不扳道）而使火車處于危險狀態之中，從他利用其應當控制的條件起，行為即具有可罰性。除了利用條件外，行為人雖是處于制造條件階段，但其直接制造條件的行為在特定情形下也可能具備可罰性。意大利首席檢察官格蘭林曾宣稱：“為了加強防衛社會，就必須把那些從社會法學觀點看來屬于犯罪之列的預備行為認定為犯罪。”^[16]簡單地說，在部分情況下，應將原著手標準提前，使可罰行為起點包容目前理論中的一些嚴重的預備行為（按照通說，“制造條件”的行為應屬于預備行為），在未來取消預備犯之后，對少數嚴重的預備行為可按照未遂行為進行處罰。

具體而言有以下兩種情形：

其一，當行為人所制造的條件在客觀上具有直接推動犯罪階段向前進一步發展的性質，就超越了可罰行為起點。“如果未遂行為只是行為人意圖實施的犯罪行為的發展過程的一部分，如開槍殺人在舉槍瞄準時被人阻止，或企圖入室盜竊在翻墻時即被抓獲，甚至是正在研究被害人習慣或正在準備犯罪工具時即被發現。對這類行為而言，行為是否具有‘推動犯罪階段向前發展的相當性’就是判斷行為是否具有相稱性的標準。”^[1]304例如，行為人于深夜拆除他人住宅的防盜網的行為，雖然就盜竊罪而言只是制造條件、排除障礙的行為，但這一制造條件的行為在客觀上卻具有直接推動犯罪階段向前發展的性質。它在客觀上使財物直接面臨損失的危險，或者說，這是對所有權防護屏障的排除，從而在客觀上增加了財物被盜的風險，因而，此行為具有可罰性。而僅在深夜向倉庫進發的途中被發現的行為，雖然也是在制造條件，但這一行為在客觀性質上（從第三者眼光看）并未推動盜竊罪向前發展，也未在客觀上增加財物損失的危險程度，故尚未達到可罰行為起點。

其二，當行為人制造條件的行為已具有不停頓地繼續完成犯罪的性質，也具備可罰性。根據行為人安排，雖僅是制造條件，但具有不間斷地直接以此條件繼續實現其犯罪意圖，則此種制造條件行為已與實行行為密不可分地連接起來而融為一體，從而具備了可罰性。貝卡利亞曾就此經典地指出：“法律不懲罰意圖。根據這一點還不能得出這樣的結論：以某種行為——它暴露出將行為進行到底的意圖——著手進行犯罪，還不應當受到處罰，即或這種處罰是比已遂罪的處罰較輕的，預防這種未遂行為的重要性證明，對犯罪未遂給予處罰是正確的。”^[11]308“將行為進行到底的意圖”使制造條件的行為具有了直接指向結果以完成犯罪的現實危險，從而具有了未遂意義上的可罰性，“那些即將臨近犯罪的行為才構成未遂，換句話說犯罪人必須破釜沉舟。”^[10]351-352

3．危險程度：行為具有損害法益的直接、現實危險

行為可罰的根據是因為行為會產生損害，具有導致損害發生的危險是實害犯之外行為可罰的客觀限制，“由于處罰犯罪未遂的根據是未遂行為對被保護利益的‘危險’，未遂的成立就必然要求行為人的行動本身，必須是一種能夠決定危害發生的‘姿態’。”^[1]303行為是否具備侵害法益的現實、直接的危險，也是決定預備行為原則不可罰和未遂行為可罰的客觀依據之一，未遂行為對法益損害是一種現實與直接的危險，而多數預備行為只是一種損害法益的危險，后者因距離法益損害太遠而不是刑法意義上的可評價的危險。我國臺灣也有學者指出：“未遂犯既有犯罪實行之開始，是其對法益侵害之危險性，現實而直接，與此相反，預備與陰謀對法益侵害之危險性，仍屬非現實性。”^[17]

從具體判斷標準講，首先，是否是對被保護法益造成危險，仍需以《刑法》分則規定的構成要件作為參照。尤其是當危險理論發展到今日，“超個人的法益”成為一種刑法保護的對象，而對這種法益的危害是否產生的判斷往往只能以構成要件是否完成為標準。與之相呼應，隨著法益提前保護的要求日益強烈，“抽象危險的構成要件”在經濟犯罪中被廣為采用，即德國刑法學者在20世紀70年代后期倡導的一種立法方式，“抽象危險的構成要件”中的“超個人法益”是否受到損害很難具體地在短期內認定，尤其對此種情形中的立法推定的危險，若過于茍求在司法實踐中斷定危害之有無，尚不現實；因此，判斷行為的危險應以是否具有完成分則構成要件的危險為依據，以使司法實踐中獲得更具體的標準。“未遂犯的危險則指的是既遂要件實現的蓋然性，而不是必須對法益所造成的直接危險，譬如不能犯。對于未遂犯成立與否的危險判斷，是在對具體客觀構成要件進行合理抽象后，對于既遂實現蓋然性所下的判斷。”^[18]

其次，對法益損害的直接、現實危險的判斷不是一個孤立的封閉過程，而是一個綜合的判斷，“說結果發生的危險時，既可理解為具體的危險，又可理解為抽象的危險。抽象的危險性不足把行為的危險性質‘脫離開它的客觀關系，專門從行為人所認識的本身去考慮’，而應當根據對包含行為人主觀因素在內的具體行為的全部進行綜合觀察來決定。”^[19]正是這種綜合判斷過程才使危險建立在現實的基礎之上。在時間上，因為可罰行為起點在多數情況下是解決行為不法而不是結果不法的問題，所以，應是事前判斷或者說是行為時的判斷，而不能是事后判斷。(注：

事后判斷會因為未遂犯等并沒有真正發生損害而否認當時有危險存在，因為如果危險是真實客觀的，損害為什么沒有發生呢？) 判斷的對象也就應限定為行為時所處環境下特定、具體的行為，不能以抽象的行為方法來判斷；以具體行為而不以抽象方法作為判斷對象，是讓法律從邏輯天堂回歸到世俗社會后的應有結論。這一點在英美的經驗主義法律中，頻頻在司法中很完善地加以運用。

4．法治限制：行為非法或者違反公眾和平法意識的行為本身印證出犯罪意圖

這是可罰行為起點的形式限制標準，其視角是行為對社會最終影響的確定性評價（前三個標準更多地是從行為人角度出發），這也是社會評價與行為人之間的一個橋梁。行為可罰除了上述三點實質要求外，在一個法治的國家，基于保護公民合法私域不因警察權濫用而被侵擾的要求，必須對可罰行為作這樣一個形式限制，以防公民在刑罰權面前毫無反抗之力。當前，這一標準的最好闡述，是德國刑法學界提出的印象理論。根據印象理論，成為未遂可罰性標準的，雖是行為人敵對的法律意識，但這并非僅僅是作為現象理解的敵對意識，而是被作為從行為中產生的對社會有深刻影響來理解的敵對法律意識。如果對計劃并開始實施的嚴重的犯罪不加以處罰，將會動搖公眾對法秩序有效性的依賴。由于行為人忽視了重大障礙，使行為不能既遂的，同樣具有這樣的效果，因為已經顯示行為人有實施該行為的能力，結果不發生是基于偶然的原因。無論是可能犯未遂還是不可能犯未遂，均會造成對社會的危害，對法律所保護的法和平意識的危害，在可能犯未遂的場合，還會增加對被保護的行為客體的危害。從作為刑法任務的一般預防中誕生的該學說，在今天占有統治地位^[14]635-636。當然，法治限制更多是在否定意義上使用，即雖然某舉動符合前三個條件，但行為在客觀上合法、不違反公眾的和平法意識且行為也無法證明行為人的犯罪意圖，就應當排除可罰行為起點意義。

這一判斷的具體認定有兩種標準：

其一，行為客觀上違法。這是基于刑法的第二次調整性和刑法以整體法律秩序為調整對象所做的要求，指行為人的行為違反了有關法律、行政法規等的行為規范要求。對此處的“法”，只能做廣義理解，它不僅包括成文法律、法規，還包括被法律（規）所認可的內部規章，甚至被法律認可的習慣法乃至習慣。如深夜拿菜刀進入他人宿舍在客觀上看就是違法的，如果還符合上述前三個條件的話，就可以成為殺人罪的可罰行為起點；而以放火故意在家中藏有幾個打火機的行為顯然不可能被認定為非法，如果行為人僅有這一行為，即使符合前三個要求（實際上也很難符合），該行為仍不具有可罰性。這是法治社會保護個人基本權利、對抗國家權力濫用的必要代價。

其二，從印象理論上看，行為違背了公眾的和平法意識，即形式上合法但行為本身可以證明其確定、完整的犯罪意圖。這是彌補行為非法在某種程度上可被行為人規避的缺陷，即雖然行為本身表面上是合法的，但這一行為卻是主觀不法的體現。如負有爆破任務的礦工準備了大量炸藥，但卻不是為了用于施工而是為了馬上用于實施爆炸罪。在可以斷定其犯罪意圖時，他的這一表面合法行為也具備了可罰性。“未遂的處罰根據存在于違背行為規范及其所表現的意思；只有當公眾對法秩序的有效性的信賴受到動搖，法安定性的情感的法和平受到影響時，犯罪行為的可罰性才能被肯定。”^[4]613-614此時，主觀不法與客觀不法在可罰行為起點意義上的價值一樣。(注：最后這個條件會把多數預備行為排除在可罰行為起點之外。如為了盜竊而購買鉗子的行為，在法秩序的意義上看就沒有非法性。由于筆者對預備行為原則可罰持否定態度，新的可罰行為起點會把一些應受處罰的嚴重預備行為納入到可罰行為起點，而把多數預備行為排除在可罰行為起點之外，使可罰行為起點真正成為行為可罰與否的界限。（對我國采納的預備行為可罰性模式之批判，參見拙文：《規范學視野中預備行為可罰性的反思與重構》，《現代法學》2005年第1期。）)

（三）必要的說明

不難發現，在可罰行為起點上，筆者注重罪過和主體對行為的安排，由于可罰行為起點的判斷多是在犯罪行為尚沒有完全展開時，根據客觀行為表現推斷可罰行為起點即可罰性是不可能完成的任務。例如，在昏暗的走廊上，甲男突然向乙女揮起拳頭的行為，如果實行行為完全展開（如拳頭落下、擊倒乙后拿走錢包），當然可根據客觀表現大致斷定行為性質（搶劫罪）；但是，在實行行為沒有展開時就需提前判斷此揮拳舉動是否具有可罰性、屬于何罪的可罰行為起點，這對于認定正當防衛等問題，意義重大。而判斷可罰行為起點所依據的事實零碎、行為殘缺，如果不認真考察行為人的罪過內容、查明主體對這一揮拳行為的安排，(注：如果此舉動是已形成決意的甲不停頓地作為推動強奸行為發展的條件，就具有了強奸罪可罰起點的意義；如果是決意尚未形成的甲試探性地考察乙女的反抗心態，為下一步是否進行強奸作試驗，則只有甲男打消了顧慮，開始實施摟抱等行為時才稱得上強奸罪的可罰行為起點。)根本無法判斷這是開玩笑、強奸、搶劫還是傷害行為的可罰起點（著手）；因此，依賴并首先考慮罪過內容、其次考慮行為人對行為進程的安排，再考慮客觀上對法益的危險性，最后輔之以法治形式上的判斷，是判斷可罰行為起點應固守的邏輯順序和方法論。

既然犯罪成立的標準是綜合考慮各種因素（我國是犯罪構成四個方面，西方是構成要件符合性、違法性、有責性），那么，作為犯罪構成開始的可罰起點也應當是多方面綜合考慮的結果。筆者給出的不是具體結論，而是方法論；是一種指導司法中面對個案時的判斷原則，在很大程度上是一種經驗科學的結論，但這能夠符合可罰行為起點這樣極為個案性、具體性問題的判斷需求。受制于大陸法系中法官對法條和理論直接應用性的本能渴望，筆者日后也應當盡心盡力把這四個原則性抽象標準具體化——不是再細化，而是針對個罪總結出直接應用性較強的標準。這一工作量太大，超出了本文的敘說極限；而且，在人文科學性的界分可罰與否問題上，任何具體化標準都不是絕對應用的剛性規則，都會帶有經驗色彩，都允許運用中的例外結論存在，因此，本研究就此告一段落。

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Deconstruct the Theory of Starting Point of a Crime and Reconstruct the Starting Point of a Punishable Act

GAO Yan-dong 

(Peking University， Law School， Beijing 100871， China)Abstract:

To presuppose a fixed starting point of a crime as the starting point of a punishable act violates the rule that criminal law is a pragmatic science and should thus be repudiated as a metaphysical natural science idea. In China， since the theory of starting point of a crime varies greatly from the starting point of a punishable act， to reconstruct the theory of the starting point of a punishable act is of primary importance in the science of criminal law. The starting point of a punishable act should be determined in light of the certainty of culpability， continuity of the perpetrator’s act， endangerment of the crime and illegitimacy of form.

Key Words:starting point of a crime; starting point of a punishable act; constitution of a crime

本文責任編輯：梅傳強