酌定不起訴適用中面臨的問題與對策

摘 要：酌定不起訴具有貫徹寬嚴相濟的刑事政策、程序分流、提高訴訟效率和合理配置司法資源等方面的功能。由于各種原因，酌定不起訴制度在實踐中難以實現其承載的應有功能。基于對未成年人案件適用酌定不起訴的實際情況和適用中存在的突出問題，盡快修改酌定不起訴相關規定、改革考評機制、建立社會支持保障系統，才是解決酌定不起訴適用面臨問題的關鍵。

關鍵詞：未成年人；酌定不起訴；對策；實證研究

中圖分類號：DF738.1

文獻標識碼：A

1996年修改《刑事訴訟法》時，在廢止免于起訴制度的基礎上，確立了由檢察機關裁量決定的酌定不起訴。即對于犯罪情節輕微，依照《刑法》規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以作出不起訴決定。（注：《刑事訴訟法》第142條第2款。）就法律功能而言，一方面，酌定不起訴僅是在審查起訴階段對符合條件的犯罪嫌疑人通過結束訴訟程序的方式恢復其受到追訴之前的身份，從而終結案件的一種處理方式，它避免了免予起訴給犯罪嫌疑人帶來的有罪認定；另一方面，酌定不起訴更多地承載著貫徹寬嚴相濟刑事政策、程序分流、提高訴訟效率和合理配置司法資源等方面的功能。然而，由于各種原因，酌定不起訴制度在實踐中難以實現其承載的應有功能。本文擬基于對未成年人案件適用酌定不起訴的實證研究(注：我國對未成年人犯罪嫌疑人、被告人歷來實行特殊的保護政策，在實踐中，對未成年犯罪嫌疑人、被告人而言，有著相對寬容的社會話語體系。因此，一般而言，對未成年人案件適用酌定不起訴，應當比成年犯罪嫌疑人更為寬緩。本文以未成年人案件進行實證分析，是為了充分說明酌定不起訴適用中的問題。當然，未成年人案件也有其自身特點。)，分析酌定不起訴制度適用中存在的突出問題，探討在制度層面上完善酌定不起訴制度及在實踐層面上改進其適用的對策。

一、基本數據之分析

為了便于問題的探討，我們先比較兩組數據：

首先是歷史數據，即Y市(注：2005年3月—9月，我們在Z省Y市就未成年人案件取保候審和酌定不起訴進行了調研和改革實驗。Y市是位于Z省中部的一個縣級市，其五金產業發展迅速。2005年該市工業總產值達547.8億元，人均GDP3 433美元，屬于我國東部發達地區。考慮到隨著經濟社會發展，我國尚有相當多的地區都將與該地一樣進入城市化進程，因而其具有相當的代表性。同時，Y市轉型社會特征相當明顯。Y市擁有常駐人口54.89萬，外來人口30多萬。在富裕群體中，產業遷徙、文化貧困等現象較為普遍，同時也存在相當比例的貧困人口，尤其是外來務工人員；人口流動性強；社會文化氛圍、現代法制觀念、環境凈化程度與經濟發展水平存在不同步性。Y市未成年人犯罪的特點，一是外來務工未成年人犯罪頻發，二是外出經商人員留守子女犯罪突出。其中，在校學生犯罪也占有相當比例。本文數據除特別注明者以外，均來自課題組的統計。)檢察機關原來辦理的未成年人案件酌定不起訴的數據。該組數據呈現以下基本特征：（1）酌定不起訴數量即等于不起訴數量，未見有法定不起訴和證據不足不起訴。（2）未成年人案件與同期成年人案件中，酌定不起訴相對于起訴數量都相當低。在2004年上半年、下半年，未成年人案件中酌定不起訴數與起訴總數的比值分別為0.02（起訴100人，不起訴2人）和0.007（起訴143人，不起訴1人）；成年人案件中相應的比值為0.004（起訴287人，不起訴1人）和0.002（起訴571人，不起訴12人）。（3）被不起訴的未成年人均為Y市籍人。（4）被起訴到法院后，定罪率即有罪判決率為100%。

其次是改革實驗期間的數據。改革實驗的基本思路是：總體上遵循《刑事訴訟法》和相關司法解釋的規定，主要針對司法實踐中的具體做法，進行改革實驗。(注：具體時間為：（1）2004年11月至2005年2月，統計2003年1月至2004年6月未成年人案件的有關信息，確定實驗案件的具體標準和實施細則。（2）2005年3月至2005年9月，進行案件實驗。（3）2005年10月至2006年6月，觀察實驗效果；進行回訪，統計有關數據。)考慮到實驗案件犯罪嫌疑人為未成年人，而實踐中對酌定不起訴條件控制十分嚴格，因而適當放寬了酌定不起訴條件的把握。實驗期間有14名未成年犯罪嫌疑人被酌定不起訴。

將實驗前、實驗期間、實驗后未成年人案件不起訴的相關數據統計列入以下各表，并進行初步分析，可以得出如下結論：

首先，被嚴格限制的酌定不起訴實際上可以適度擴大其數量和適用對象。通過表一顯示的數據，可以看出：第一，實驗期間，酌定不起訴適用率明顯增加。實驗期間，14名未成年人被酌定不起訴，超過實驗前兩年未成年人3類不起訴的總和（2003年：0；2004年：3）；外省籍人適用酌定不起訴3人，一改2003年和2004年為0的狀況。第二，酌定不起訴實驗對其后酌定不起訴的擴大適用產生了一定的積極影響。在實驗后半年內，未成年人案件酌定不起訴絕對數3人、酌定不起訴/起訴總數的比率（3/89）3.37%，外省籍人適用酌定不起訴數1人，相對于實驗期間都有所下降。盡管如此，相對于實驗前的2003年、2004年而言，上述指標都有一定幅度的增長。

其次，擴大酌定不起訴適用的數量，總體效果較好。如表二所示，在14名被酌定不起訴人中，2006年6月回訪時取得聯系的為13人，其中不起訴后工作、學習的11人，占78.57%，重新犯罪率為0。

不僅如此，在14名被酌定不起訴人中，有8名屬于對是否應當適用酌定不起訴最初存在不同認識的“爭議型”被酌定不起訴人。表三的數據表明，擴大酌定不起訴后，在8名“爭議型”被酌定不起訴人中，重新犯罪率為0，工作、學習的有7人，總體上呈現積極效果。

再次，酌定不起訴的適用，還有相當大的空間。實驗期間，未進行擴大實驗的對比組案件中未適用酌定不起訴的30人，與實驗組案件中未適用酌定不起訴的11人，共有41名未被酌定不起訴人。表四顯示了41名未被酌定不起訴人的定罪判刑情況：一是起訴后無罪判決為0；二是起訴后多數被判處緩刑。這表明，如果從犯罪較輕且不具有社會危害性的角度考慮，酌定不起訴的適用還有相當大的空間。

綜上，可以說，擴大酌定不起訴的適用總體效果是好的，且有相當的適用空間。

二、酌定不起訴適用面臨的問題

盡管實驗數據表明擴大酌定不起訴的適用取得了很好的效果，但實驗中同時也發現在實踐中存在諸多妨礙酌定不起訴適用的因素。這些因素，既有制度層面上的，也有制度以外的。正是這些因素，導致實踐中酌定不起訴的適用率極低。(注：如表一所示，2003年、2004年Y市不起訴共計3人。)

1酌定不起訴適用的法定案件范圍過窄且方式單一

實驗反映出酌定不起訴的法定條件限制過于嚴格，適用案件范圍過窄。關于酌定不起訴的條件，《刑事訴訟法》第142條第2款作了規定，即“犯罪情節輕微，依照刑法規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的”。根據該規定，酌定不起訴的適用，必須同時具備兩個條件：一是犯罪情節輕微；二是依照《刑法》規定不需要判處刑罰或者免除刑罰。這樣一來，雖然情節輕微，但不具備法定的不需要判處刑罰或者免除刑罰的條件，或者符合依照《刑法》規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，但犯罪情節不輕微的案件，都不能適用酌定不起訴。這就大大限制了酌定不起訴的適用。而這些案件中，有許多通過適用酌定不起訴來進行分流，效果比起訴到法院更好。

方式單一也是制度上妨礙酌定不起訴適用的因素之一。從法律規定來說，檢察機關審查起訴應當聽取被害人的意見，但作出不起訴決定并不受被害人意見所左右。然而，在實踐中，由于被害人的要求得不到滿足往往引起申訴甚至上訪，因而是否賠償被害人往往成為作出不起訴決定時需要考慮的一個重要因素。有的案件，如果賠償問題得以解決，本來可以不起訴，但由于犯罪嫌疑人當時沒有能力一次性賠償被害人，檢察機關因無法約束被不起訴人而擔心分期支付賠償款難以執行，不得已作出起訴決定；有的案件，辦案人員認為觀察一個時期后再作出不起訴處理較為適當，或者在不起訴時附加一定條件為宜，但法律對此并未規定，由于擔心不起訴會帶來一定風險，因而索性起訴。

2不起訴專項檢查和考評制度的異化

在實驗中發現，酌定不起訴的適用與專項檢查和考評形成直接的沖突關系。(注：在公安系統內部，影響公安機關對不起訴異議的一個因素即是“年起訴到法院案件”的指標考核。譬如，Y市某派出所一年內需完成63名該指標。在未完成該指標情況下，對于自己移送而檢察院不起訴的案件，派出所都會密切注意并根據情況提出異議。)專項檢查和考評制度在減少權力濫用、保證不起訴決定合法化方面具有一定作用，但由于其本身不合理、不科學，導致酌定不起訴適用程序繁瑣（見表五），酌定不起訴適用率受到限制。檢察機關辦案人員往往為了自身利益或者照顧與公安機關的關系，在適用不起訴時“瞻前顧后”，形成“可訴可不訴的就訴”的偏好和心理；辯護律師由此感受到被限制甚至被剝奪了在酌定不起訴上的辯護空間，誘發出些許消極的辯護心態（如表六所示）。可以說，實驗后相比實驗期間酌定不起訴適用率回落，主要原因在于受不起訴專項檢查和考評制度的影響。(注：根據Y市人民檢察院公訴科科長稱，在2005年，Y市未成年人、成年人不起訴數量，幾乎超過Y市所在地級J市下屬其他8縣級市總和。由此不得不擔憂在不起訴專項檢查和考評制度中的工作量以及可能存在的消極性評價。)

3社會配套措施的缺失

在實踐中，最棘手的障礙之一在于酌定不起訴后的監管、教育問題。當前，針對未成年犯罪人，在基層社會中，辦案機關、家庭、學校、企業與村（居）委會之間普遍沒有建立有效的共同監管機制；政府在相關的機構設置和活動組織方面的關注程度和踐行程度存在嚴重不足，被不起訴人往往難以獲得法律咨詢、心理矯正及適當教育等。這極不利于被酌定不起訴人融入社會，正常地生活、學習或工作，也難以避免在某些因素促使下其重新走向犯罪。共同監管機制空白，進一步加深了辦案人員在“可訴可不訴”案件面前的裁量疑慮。

其次，特殊救濟措施欠缺，也是影響酌定不起訴適用的重要因素。許多未成年犯罪嫌疑人處于外來務工、家境貧困、失業狀態、身無分文或居無定所等境遇。在缺乏制度保障的情況下，這些“弱勢群體”獲得特殊的救濟相當困難。

社會配套措施的缺失構成制約擴大酌定不起訴適用的最大障礙，它極大限制了酌定不起訴的法定目標的實現，大大減損了酌定不起訴適用的實際效果，反而激揚有罪判決對被告人的正面功能，從而促使辦案人員在起訴與否的判斷上更傾向于起訴。

4民眾心理等對辦案機關的壓力

由于不起訴的過程并不公開，有關官員和民眾對作出不起訴的情況缺乏了解，在官員、民眾普遍擔心本地治安狀況和出現司法腐敗的情況下，許多辦案人員及辦案機關為了避免司法腐敗的嫌疑或者遭受打擊不力的指責(注：根據在Z省和J省的4個市檢察院和10個區檢察院的實地調查，有一半以上的辦案人員擔心適用不起訴會被指責打擊不力、司法腐敗或者以錢贖刑。)，而將本可以不起訴的案件予以起訴。

5社會歧視

歧視與寬容構成被酌定不起訴人能否平和回歸社會的一對突出的矛盾關系的兩個方面。在實踐中，被酌定不起訴人仍然遭遇不少的社會歧視。被學校直接或間接開除或被迫轉學、工作機會受限制、鄰人冷譏或同窗排斥等。在實驗的14名被不起訴的未成年人中，被迫轉學2人，不再上學的2人，非自愿辭掉工作的2人，找工作受到影響的3人。此外，酌定不起訴以有罪評價為前提，其犯罪記錄往往成為參軍、上大學、取得公務員資格等的障礙。由于社會歧視的存在，妨礙了酌定不起訴法律功能的發揮，因而也影響到辦案人員對酌定不起訴的積極適用。

三、擴大酌定不起訴適用的對策

擴大酌定不起訴的適用率，一方面，應當在構建和諧社會的理念指導下，轉變傳統的偏重打擊犯罪的觀念；同時，應當完善《刑事訴訟法》，建立相關配套措施，并改革檢察機關內部的考評機制。

（一）完善《刑事訴訟法》有關酌定不起訴的規定

第一，放寬酌定不起訴的一般條件。關于酌定不起訴的一般條件，筆者認為，法律應當規定，具有以下情形之一，綜合案件情況，沒有起訴價值或者沒有起訴必要的，可以不起訴：（1）依照《刑法》規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的；（2）涉嫌犯罪的情節較輕，可能判處緩刑、管制或者獨立適用附加刑的；（3）所犯罪行可能判處3年以下有期徒刑、拘役，但犯罪后悔過，主動賠償被害人或者積極采取補救措施，被害人諒解的。(注：根據在Z省和J省的4個市檢察院和10個區檢察院的問卷調查，90%以上的被調查者認為，在修改《刑事訴訟法》時應當規定，對可能判處3年以下有期徒刑、拘役、緩刑、管制或者獨立適用附加刑的犯罪嫌疑人，在一定條件下，可以因當事人和解而作出不起訴決定。)

這樣規定，適用酌定不起訴的案件由輕到重，既擴大了酌定不起訴的適用范圍，又體現出了酌定不起訴適用案件的層次性，更有利于檢察機關根據不同情形行使裁量權。

第二，規定附條件不起訴。法律應當規定，人民檢察院決定不起訴時，可以根據案件具體情況附加適當條件，或者要求被不起訴人在規定期限內或一定條件下履行指定的義務。為了體現區別對待，其中，對于依照《刑法》規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，或者涉嫌犯罪的情節較輕，可能判處緩刑、管制或者獨立適用附加刑的，人民檢察院決定不起訴時，“可以”根據案件具體情況附加適當條件；對于所犯罪行可能判處3年以下有期徒刑、拘役，但犯罪后悔過，主動賠償被害人或者積極采取補救措施，被害人諒解的，作出不起訴決定時“應當”附加適當條件。

針對被酌定不起訴人，可賦予辦案機關針對個案裁量決定一定附加義務。譬如：提交定期報告；不得出入某些場所；不得從事特定的職業；從事一定的社區勞動；分期賠償被害人；接受強制性法制教育和心理輔導；定期作毒品測試；不得與同案犯見面或通話等。在未成年人案件中，對于保證人或監護人也可規定相關的及時匯報義務和特別監管義務。

第三，應當明確不履行相關義務或者重新犯罪的后果。具體可以規定，被不起訴人沒有正當理由不履行指定義務的，人民檢察院可以根據具體情形，撤銷不起訴決定，予以起訴，或者要求被不起訴人限期履行指定的義務。被不起訴人在規定期限內重新犯罪的，人民檢察院應當撤銷不起訴決定，將原不起訴的犯罪與新罪一并予以起訴。

第四，應當明確酌定不起訴的裁量因素。在司法實踐中，決定不起訴時應當考慮哪些因素，辦案人員掌握標準不一，也在一定程度上影響不起訴適用的效果。為此，立法應當明確，人民檢察院作出不起訴決定時，應當綜合考量下列因素：初犯，偶犯，從犯，脅從犯，犯罪預備、中止、未遂，防衛過當或者緊急避險過當，自首或者立功表現，積極賠償被害人或退回贓物，積極避免、減少犯罪所造成的損失，積極履行法定義務，沒有實施妨礙訴訟進行的行為，公安機關、被害人無異議，已經取得被害人的諒解，被酌定不起訴后可繼續工作或上學等。

第五，增加因和解、調解而不起訴的規定。即對于主要涉及雙方當事人利益，對國家、社會危害不大的案件，應當通過適當方式，鼓勵當事人和解，人民檢察院可以進行調解。和解或者調解應當在當事人自愿的前提下進行。對于和解或者調解的案件，可以要求犯罪嫌疑人賠償損失，進行一定的公益活動等。經和解或者調解達成協議并執行或者已經開始執行的，人民檢察院應當作出不起訴決定。

第六，增設調查和聽證程序。在審查起訴階段，應增加對犯罪嫌疑人有關情況的調查程序。調查范圍包括成長經歷、家庭環境及生活狀況、性格特征、心理狀況、學習或者工作情況、人際關系與行為特征等。調查人員可以是負責社區矯正的機構或其他機構，也可以是律師。調查后應向辦案機關提供調查所得的材料，并提出意見。檢察機關決定是否起訴時應當參考調查材料及相關意見。對于起訴案件，調查材料及意見應移送法院。

為了增大不起訴的透明性，對于當事人有爭議的案件，可以進行聽證，充分聽取雙方當事人及其法定代理人、當事人及其法定代理人委托的人、社區、學校及相關機構或者相關人員的意見。

第七，增加對未成年人的特別規定。對符合一定條件的未成年人，應當優先考慮非刑罰制裁的處理方式。具體可以規定，人民檢察院審查起訴時，對于未成年人，依照《刑法》規定不需要判處刑罰或者免除刑罰的，或者涉嫌犯罪的情節較輕，可能判處緩刑、管制或者獨立適用附加刑的，或者所犯罪行可能判處3年以下有期徒刑、拘役，但犯罪后悔過，主動賠償被害人或者積極采取補救措施，被害人諒解的，應當優先考慮適用不起訴。

在程序上，法律還應當規定，對未成年的犯罪嫌疑人審查起訴，應當通過家庭、學校、單位、居（村）民委員會等，了解其成長經歷、家庭環境、性格特征、心理狀況、學習或者工作情況、人際關系、行為特征等，充分聽取其父母或者其他法定代理人、辯護人、被害人及其法定代理人的意見。

此外，法律應當強調，對未成年的犯罪嫌疑人審查起訴，應當充分考慮逮捕、起訴、定罪對其學習、工作或者獲得學習、工作機會的影響，以及中斷學習、工作或者喪失學習、工作機會對其以后成長的影響。

（二）建立、完善相關配套措施

為了有效發揮酌定不起訴的應有功能，除了完善《刑事訴訟法》有關不起訴的規定外，還應建立、完善相關配套措施，為酌定不起訴的適用提供適當的社會條件。這些相關配套措施，概括起來，主要包括以下方面。

1設特定機構負責監管、教育、輔導等

各級政府應強化責任意識，以“政府主導、社會機構參與”為模式，設置專項基金并指定特定機構負責落實具體監管的社會支持保障制度。特定機構的決策、協調委員會應當由來自政府、就業職能部門、律師、教育機構和社區等人員組成。

特定機構是執行機構，可以是社區矯正部門或者調解機構，負責對被酌定不起訴人實施監管、教育和輔導。特定機構除了監督被不起訴人履行檢察機關規定的義務外，還應負責對被不起訴人進行強制性心理輔導、法制教育；對屬于外來務工、家境貧困、失業或居無定所等情形的，應當提供就業幫助、生活救濟或回鄉補助或特定居所等救濟措施。

特定機構應當與檢察機關及相關機構或人員保持密切聯系，建立相互溝通信息的工作機制和聯席會議制度，并就對被不起訴人的監管、教育與輔導的執行情況及時反饋給檢察機關。

此外，應當確立并落實辦案機關、家庭、學校、企業和村（居）委會之間協作機制。真正解決這一問題，需要以下制度內外因素的合力作用：法律的強制力、政府責任意識、辦案機關資源投入、家庭監護條件、學校人本觀念、企業用工機制和村（居）委會作用的發揮。

（2）改革考核考評機制

有關機關應當以是否有過錯為標準設立考評指標，建立科學、合理的考評機制，而不應以起訴數量來評定工作效績；應當廢止“規定不起訴率上限”的做法。

Problems and Solutions of Discretionary Non-prosecution: A Positive Research on Juvenile Cases

SONG Ying-hui 

(The College for Criminal Law Science of Beijing Normal University， Beijing100875，China)

Abstract:

Discretionary non-prosecution is conducive to combining leniency and punishment in criminal policy， realizing the diversion program， raising proceedings efficiency and exploiting justice resources rationally. Due to certain reasons in practice， non-prosecution often fails of its expectation. Based on a positive research on juvenile cases， this paper observes the vital problems in employing non-prosecution and their solutions. It maintains that to solve these problems， it is significant for us to revise the relevant provisions， improve the merits appreciation regime and establish a social support and supervision system.

Key Words: juvenile; discretionary non-prosecution; countermeasures; positive research

本文責任編輯：常 識