德國民法上的違法性理論研究

摘 要：自德國法學家耶林提出違法性與過錯的區分之后，這一觀點就支配了德國立法和理論。雖然有學者質疑區分的意義，但二者的區分還是非常必要的。在德國民法理論上，違法性判斷理論有結果不法說、行為不法說和折衷說。較之于其他兩種學說，折衷說具有較多的優點，不過，折衷說的采納，必須以作為侵權不作為侵權和直接侵權間接侵權的區分為前提。折衷說還可能導致有些情況下過失判斷標準和違法性判斷標準的趨同，但這并不意味著我們一定要采納“內在注意”和“外在注意”區分的理論。

關鍵詞：違法性；結果不法；行為不法

中圖分類號：DF51

文獻標識碼：A

一、違法性和過錯的區分及其必要性

違法性(注：需要指出的是，違法性主要出現在侵權責任、違約責任、絕對權請求權和正當防衛制度中。不過，違約責任中的違法性認定比較簡單，凡是違反債務就認定其違法性，所以，本文的探討僅限于侵權責任、絕對權請求權和正當防衛三個領域。)是指法秩序對特定行為所作的無價值判斷^[1]。違法性所指向的對象是行為。如果某人的動物走失了，或者他的物品因為自然力的原因滅失了，此時，所有人雖然遭受了損失，但并不存在違法性^[2]。為了讓行為人承擔責任，“違法性”應當也必須是歸責的最重要的依據^[1]5。(注：在德國侵權法上，通說在認定侵權責任時還是堅持三階層結構，即只有滿足了（客觀構成要件的）符合性、違法性和有責性，才能歸責。本文的論述就是以此通說見解為背景的。)因為借助于過錯和因果關系，損害后果被歸責于行為人，但此種“結果歸責”尚難以證明責任的正當性；所以，人們還必須增加一個責任的基礎——違法性^[3]。

過錯和違法性的區分可溯及到耶林關于“主觀不法”和“客觀不法”的區分^[4] 。1867年德國法學家耶林（Rudolf von Jhering）發表了《羅馬私法中的責任要素》一書，在本書中，他將羅馬法上的injuria（違法）概念一分為二，提出了主觀的不法與客觀的不法的觀念^[5]。他通過例子來說明這一區分，提出在善意占有人占有他人之物的情況下，他造成了一種客觀不法的狀態；而在小偷占有他人之物的情況下，還存在著主觀的不法^[4]127。在此，客觀的不法就是違法性，即違反法律規范且無法律認可的事由，而主觀的不法就是過錯，即行為人故意或過失致人損害的態度^[5]。耶林的違法性與過錯區分理論，被德國立法、理論和實務所接受，直到今天還居于通說地位。(注：早期，德國學者曾以“客觀的違法”指稱違法性，以“主觀的違法”指稱過錯。不過，此種用法容易誤導，因此，最好避免使用。(H.C.Nipperdey， Rechtswidrigkeit und Schuld im Zivilrecht，in:Karlsruhe Forum 1959：S.3.))

不過，現在也有一些學者對違法性和過錯區分的意義提出了質疑。理由主要是：第一，在危險責任中，過錯和違法性的區分是沒有意義的，因為危險責任的承擔既不取決于行為人的過錯，也不取決于行為的違法性^[6]。(注：不過，也有學者認為，危險責任的成立以違法性為要件。)第二，隨著過失客觀化和行為不法說的出現，過失和違法性的認定標準似乎統一了，即都以“違反社會生活中必要注意”為標準，所以，這些學者提出，尤其是對于過失侵權而言，違法性和過錯區分的意義是值得懷疑的^[6]643。

誠然，從比較法的角度來看，并非所有國家的法律都像德國法和瑞士法那樣，賦予“過錯和違法性的區分”如此的重要性。在英美法的司法和理論上，在探討“過失侵權”（Negligence）時并不區分過錯和違法性^[4]126。不過，我認為，過錯和違法性的區分應當繼續維持，理由在于：第一，從邏輯和目的的角度來看，二者與相互分離的法律上的價值判斷相對應^[6]644。違法性”的功能在于，它是法律秩序對行為本身的否定，而不是對行為人的評價^[6]645。過錯雖也是一種無價值判斷，但它是指行為人的主觀可非難性^[1]3。第二，違法性和過錯的區分是法律對違法但無過錯行為進行規范的前提。對于違法的但無過錯的行為，立法者可為其設定損害賠償以外的法律后果，如妨害預防請求權、排除妨害請求權、正當防衛的權利等（參見《德國民法典》第12條、227條、858條、1004條等，以下簡稱“《德民》”）^[6]645。如果不區分違法性和過錯，那么，法律對這些行為的調整就會遇到較大的困難。第三，“違法行為”的確定以及法律秩序對它的否定，對于權利的預防性保護都非常重要。它具有教育性的、預防性的特征，并且告訴人們，什么是法律允許做的，什么是法律不允許做的^[6]646。這就可以實現法律的“信號燈功能”。第四，違法性和過錯的區分有利于更精巧地設計特殊侵權行為的構成要件，以實現特定的立法政策。例如，《德民》第831條規定的雇主責任，就不要求雇員在實施侵害行為時具有過錯，這可以避免雇主雇用無責任能力的雇員^[7]。另外，在德國法上的監護人責任案件中，被監護人的過錯也可能因其不具有責任能力而被否定，所以，只能要求其行為的違法性，而不要求其過錯。如果否認過錯和違法性的區分，這些精巧的制度設計就不可想象。

二、對德國民法上的各種違法性認定理論評介

“違法的”是人類的行為，而且行為違反了作為整體的法秩序（Rechtsordnung）。但這么說還是沒有解決這一問題，即依據什么因素來作出無價值判斷？理論上有兩種做法：一是依據行為的后果是什么；二是依據行為本身是什么樣的^[1]3。相應地，就有結果不法說和行為不法說。

（一）結果不法說（Erfolgsunrecht）

結果不法說認為，在侵害《德民》第823條第1款所規定的權利和法益時，不需要對違法性進行驗證，構成要件的符合性就征引了違法性。（注：BGHZ 43，178ff.;24，21ff.）簡單地說就是，“權益侵害征引不法”。加害人應當證明違法阻卻事由的存在。（注：BGHZ 24，21ff.）可見，依據結果不法說，“違法性”要件僅表明，加害人只有證明了違法阻卻事由的存在，才能免于承擔責任。（注：StudienKomm/Jan Kropholler，§823，Rn.24.）但是，這不適用于侵害框架權（即一般人格權和營業權）。（注：BGHZ 74，9，14.）在侵害框架權的情況下，需要進行個案衡量，要權衡行為人和受害人的利益和動機。（注：Staudinger/W. Belling/Eberl-Borges(2002)，§831，Rn.68.）

“權益侵害征引不法”中所稱的“權益侵害”，并非一定是已完成的權益侵害，有時也包括即將造成的損害（如在妨害預防之訴中）^[8]；所以，對于妨害預防請求權而言，只要受保護的絕對權或法益受到威脅即為違法。（注：Staudinger/J Hager(1999)，§823，Rn. H14.）另外，在違反保護性法律的情形，違法性也是被征引的。（注：BGHZ 122，1，6.）

結果不法說還認為，只要侵害或威脅到了他人的權利，就構成違法。即使行為人盡到了客觀的注意，也應當允許他人進行正當防衛。對于盡到了客觀注意，但仍侵害了權益的行為不能防衛，這是不能令人滿意的，而且，也不符合正當防衛制度設立的目的。

結果不法說還對行為不法說提出了批評，認為它混淆了過錯和違法性。因為《德民》第823條以下清楚地表明，凡是符合構成要件的行為就具有違法性，除非存在違法阻卻事由。如此安排的深層原因是，《德民》是以結果無價值，而非行為無價值構建的。如果人們要從行為本身來判斷其無價值，那么，只有故意行為可以一眼看出其違法性；對于過失行為，人們必須個案認定行為人是否違反了注意義務，從而認定其違法性。所以，行為不法說并不適合于民法，因為它混淆了過錯和違法性^[9]。

（二）行為不法說（Handlungsunrecht）Nipperdey教授首倡行為不法說，此后，在德國學界獲得了不少支持者^[7]34。行為不法說認為，在社會共同生活中充滿著利益的沖突^[1]5，所以，并不是每個無侵害之權利(注：有侵害之權利的例子如正當防衛。)，但侵害了他人絕對權或侵害《德民》第823條第2款所保護的法益的行為，都具有違法性^[10]，違法性判斷應與侵害行為相聯系，因為只有人的行為才可以被強制或禁止^[4]128。

按照此種理論，要區分故意和過失的侵權行為，分別認定其違法性。在故意侵權的情況下，違法性仍然通過權益侵害來征引，即除非有違法阻卻事由，皆為不法^[11]。因為故意侵權是違反法律秩序的^[7]34，而對于過失侵權行為，人們要考慮實施侵害行為時的具體情事，從而認定其違法性。行為不法說將侵權法理解為規則的體系，這些規則就是命令和禁令。（注：MünchKomm/Mertens， § 823，Rn.23.）只要行為人違反了一個具體的法律上的行為規則，或者違反了一般的注意命令（即社會安全義務），就應當認定其行為的違法性。法秩序允許、監督人們實施有潛在危險的行為，如參與交通或經營危險的工業；所以，如果遵守了相應的規則仍然發生了損害，那么，這就是法律允許危險活動的風險，是“不幸”而非“不法”。

在行使排除妨害請求權和妨害預防請求權的情況下，妨害行為違法性的判斷也是基于行為而非結果。從排除妨害之訴（die Beseitigungsklage）的歷史起源來看，它也僅適用于違法行為。依據通說，排除妨害之訴中的妨害人必須是通過自己的違法行為造成了妨害，或者雖負有防免妨害的義務卻消極地不作為。而妨害預防之訴要禁止的是行為而非結果。此時，違法性判斷僅僅能借助于合于規范或者違反規范的行為來進行，而不能借助于雖然恰當地行為仍發生的不希望的后果來進行^[12]。

另外，針對不法侵害而實施正當防衛的前提是侵害人的行為具有違法性。如果某行為是法律所允許的或者法律要求實施的，也就是說，該行為滿足了行為規則的客觀要求，那么，行為就不具有違法性。不過，如果一個符合行為規則的行為也會對他人產生威脅，那么，此時是否可以進行正當防衛，必須要進行利益衡量^[12]23。

（三）區分行為不法說和結果不法說的意義及差異的根源

1區分行為不法說和結果不法說的意義

行為不法說和結果不法說的區分具有理論和實務兩個層面的意義。就理論層面而言，二者區分的意義在于：

其一，這兩種學說使得責任認定的前提條件在三階層結構中的位置發生了變化。具體來說，二者的區分會影響到，過錯（尤其是過失）和違法性的基本結構，以及過錯與違法性的界限和內容確定^[7]35。舉例而言，如果行為人沒有違反注意義務，但造成了他人的權益侵害，那么，依結果不法說，該行為具有違法性，而依行為不法說，該行為不具有違法性；但是，依結果不法說，該行為人不具有過錯，或有其他違法阻卻事由，所以，不承擔責任；而依行為不法說，因為不存在違法性，所以不承擔責任^[6]644。

其二，采用不同的學說，會導致違法性判斷上的舉證責任不同。依據結果不法說，違法性是由符合性來征引的，因此，加害人要證明違法阻卻事由的存在；相反，依據行為不法說，受害人要對據以認定違法性的客觀事實負舉證責任。不過，結果不法說通常也不會給受害人帶來好處，因為受害人要證明加害人具有過錯。

就實務層面而言，行為不法說和結果不法說區分的意義在于，在某請求權的行使不要求“過錯”的情形，采用行為不法說或結果不法說會導致不同的法律后果。在《德民》中，這些請求權主要包括：依據《德民》第1004條產生的妨害預防請求權和排除妨害請求權；依據《德民》第831條產生的雇主責任；依據《德民》第227條第2款產生的正當防衛的權利等。這些條文所規定的法律后果僅與違法性的存在相聯系，而不必要求過錯。(注：不過，如果存在違法阻卻事由，那么，行為不法說和結果不法說適用于《德民》第1004條、《德民》第831條、《德民》第227條第2款時，也不會產生不同的法律后果。)行為不法說和結果不法說之間的差異，尤其表現在具有社會妥當性（Sozialadquanz，即盡到了注意義務）的行為導致了權益侵害的情形。舉例來說，只有依據結果不法說，才可能針對具有社會妥當性的權益侵害行為實施正當防衛和緊急避險（確切地說，是緊急救助Nothilfe）。例如，某護士給病人注射了致命的針劑，但她已經盡到了足夠的注意，且深信她注射的是疫苗。依據行為不法說，這樣的的行為不具有違法性；而依據結果不法說，該行為具有違法性，但行為人不具有過錯。相應地，如果第三人知道針劑的成分，那么，只有依據結果不法說，第三人才可以將針劑從護士手中打落，并同時使其受傷；而且，只有依據結果不法說，當事人才被賦予了妨害預防請求權和排除妨害請求權。而依據行為不法說，護士的行為是合法行為，此時是否可以將針劑從護士手中打落，必須要進行利益衡量^[12]23。

2結果不法說和行為不法說差異的根源

按照德國學者的看法，結果不法說和行為不法說的差異的根源來自于兩個方面：

第一，結果不法說和行為不法說的區別，根源于侵權法保護范圍在不同歷史時期的差別。在19世紀，侵權法主要保護身體的完整和所有權，因此，立法者就以結果不法的方式來表述侵權法上的行為義務。侵害他人絕對權和法益是當然違法的，除非有阻卻違法事由^[13]?！兜旅瘛妨⒎ㄕ咴谄鸩莸?23條第1款時，就是以“結果不法說”為基礎的。（注：Motive Ⅱ，S.726.）他們認為，任何侵害絕對權的行為只要沒有違法阻卻事由，就是違法的。此舉的目的在于，為這些權利提供盡可能廣泛的保護^[14]。而在成熟工業社會，人與人之間相互依賴，社會也日趨復雜。結果不法說對行為義務的“木刻式”的表述就不足用了。行為義務必須要變得更靈活，而且要針對日益豐富的案型和社會領域來確定^[13]86。

第二，結果不法說和行為不法說的區別，還根源于二者采納了不同的“行為學說”。違法性的界定與行為學說是緊密結合在一起的。結果不法說是堅持“因果行為論”的結果。(注：因果行為論是由德國著名刑法學家李斯特、貝林格創立的，后來被民法學者引入到侵權法領域。)因果行為論認為，行為是由主觀意志導致外部世界發生某種變動的人的舉止，它把行為視作一個從意志支配到外在變動的因果歷程。因果行為論注重行為所引起的外在變化即結果，基于結果無價值的立場，將結果視為行為的構成部分^[15]。正是立基于此種理論，結果不法說認為，任何一個有相當性的符合構成要件的結果都是法律意義上的“行為”的不可分割的組成部分^[10]208；而行為不法說是以Wezel教授在刑法中創立的目的行為論為基礎構建的^[16]。目的行為論認為，行為是目的的實現。它強調人的主觀目的對于行為的支配性，從結果無價值轉向行為無價值^[15]24-27。此種行為理論還認為，命令和禁止規范僅僅求助于人類的意志，而人類的意志是他的有目的的控制能力之所在^[17]。基于這種對人類行為的認識，行為不法說的堅持者認為，法規范上的行為義務必系完全針對人類主觀上的意志而為規律，非人類主觀意志所能控制之因果關系，則非法規范之行為義務所能規律之范疇^[18]。

（四）折衷說的出現

就在結果不法說和行為不法說爭論之際，德國學界又提出了折衷說。此種理論認為，應當區分直接侵權和不作為侵權、間接侵權分別認定其違法性。目前，折衷說已經成為德國學界的通說^[13]89。

根據折衷說的觀點，在直接侵權的情況下，要依結果不法說來認定違法性。在直接侵權的情況下，行為人負有結果防免的義務，直接侵害行為的違法性并不取決于，行為人是否違反了注意義務^[10]205，其違法性是通過權益侵害被征引的^[13]89。例如，任何一個直接侵害他人所有權或其他支配權的行為都理所當然地具有違法性，除非有違法阻卻事由，如正當防衛、緊急避險等^[10]205。(注：不過，對于侵害框架權是否要積極地認定其違法性，持折衷說的學者之間也有分歧。(Staudinger/J Hager(1999)，§823，Rn. H16.))

而對于不作為侵權和間接侵權，要依據行為不法說來判斷其違法性。在不作為侵權和間接侵權的情況下，行為人負有危險防免的義務。在此情況下，盡管會出現可預見的不利后果，行為人也可以實施該行為。只有在行為人違反了社會安全義務的情況下，他才應當受到譴責。因為對于不作為侵權和間接侵權也依結果不法說來認定其違法性，會導致荒謬的結論。舉例而言，不僅是房屋的所有人沒有履行對入口的照明義務，其他人也都有此不作為。如果損害可以征引違法性，那么，任何人的行為都將違法，這是毫無意義的；所以，損害后果只能被歸責于有義務防免的人^[19]。

三、本文的立場：折衷說

（一）結果不法說和行為不法說的優劣評析

總體而言，結果不法說和行為不法說各有優劣。結果不法說的優點在于：第一，在直接侵權的情況下，它可以保持過錯和違法性的區分。第二，在正當防衛、不作為請求權等方面，可以避免“過錯”的內容滲入“違法性”之中，從而充分保障權利人，并實現立法目的。但結果不法說也具有一些缺陷，具體而言：

第一，它不能適用于“違反保護他人之法律”型侵權和背俗侵權?！兜旅瘛返?26條中的違法（依據結果不法說），要靠行為無價值和結果無價值的結合。因為單純侵害了一般財產不足以認定其違法性，只有違反了善良風俗和有故意時，才有違法性。而第823條第2款要結果無價值和保護性法律相結合；所以，第826條、第823條第2款被結果不法說視為例外^[1]4。

第二，結果不法說難以適用于間接侵權。按照結果不法說的邏輯，只要出現了侵害后果，就必須肯定間接侵害行為的違法性。舉例而言，只要事后發生了事故，就要肯定，受害人遭受了出售爆竹者的違法侵害^[1]208。這樣實際上違背法律上的一個基本原理：如果某人實施了法律所允許的行為，那么，就不應當因為事后出現了人們所不希望的后果而認定該行為違法；因為在行為之時，法律就應當告知行為人，他的行為是合法還是違法^[7]36。

為了克服結果不法說適用于間接侵權時的弊端，許多主張結果不法說的學者，都是通過否定相當因果關系的辦法，從而避免對間接侵權的違法性的討論。不過，這種否定二者之間的因果關系相當性的努力是失敗的。因為從統計的角度來看，汽車、槍支等的生產確定地會導致絕對權的侵害，所以，損害后果是可以預見的；從而，損害后果和間接侵害行為之間的因果關系是不容否認的。另外，在責任成立因果關系層面，相當性也是不需要的^[17]155。

行為不法說可以克服結果不法說的上述弊端。它對于間接侵權、“違反保護他人法律型”侵權、背俗侵權、危險責任中的違法性問題，都可以提供妥當的解釋。但行為不法說也有其固有的缺陷。首先，行為不法說在解釋正當防衛^[20]、絕對權請求權等方面難以勝任。違法性概念功能在于劃分，對于哪些侵害可以實行正當防衛，哪些侵害在法律上則須接受；但是，行為不法說卻不能很好地實現這一功能。舉例而言，某司機雖然實施了完全符合行為規則的行為，他仍然即將撞向人群。此時，行為不法說的贊成者或者要么否認正當防衛的可能性，或者要么針對《德民》第823條和第227條采納內容不同的違法性概念。此外，在這些情況下，法律并不考慮行為人的過錯而一概地賦予了權利人相應的權利。如果一定要適用行為不法說，那么，無異于增加了一個“過錯”的要件。其次，依據行為不法說，違法性的認定以行為人是否違反了社會安全義務為標準。這樣《德民》第276條第2款中的（客觀）過失標準就和違法性認定標準同一了。相應地，違法性和有責性的區分就被取消了。這也成為了行為不法說的主要弱點^[21]。雖然德國學者發明了所謂“內在注意和外在注意區分”的理論，但是，也難以令人信服地給予說明。

（二）第三條道路——折衷說

本文認為，折衷說可以有效地吸收以上兩種違法性理論的優點，值得贊同。理由主要在于：

第一，直接侵害了絕對權或法益等的行為，總是自動地具有了違法性。在直接侵害的情況下，絕對權和法益被分配了較高的保護^[7]37；而對于間接危害絕對權之行為，法規范固然原則上允許該行為，并且在一定程度內容許其對絕對權發生一定程度的危險，但是，該行為之行為人卻負有防止此種危險繼續升高，進而超越法規范所容許程度的行為義務，違反此等防止危險發生之行為義務之間接危害絕對權之行為，釀成超越法規范所容許程度之外的危險，此時該間接危害絕對權之行為始具違法性^[18]26-33。

第二，在直接侵害行為中，行為是結果發生的最后重要條件，行為與結果間關系的密切性決定了可以將二者作合一的考察，從而可以適用結果違法說，從結果的發生推定行為違法性的存在^[22]。而在間接侵害行為中，行為雖造成了某種危險，但并非結果發生的最后重要條件，因而二者在因果關系上尚具有一定的遠隔性，所以，不能從結果的發生推定行為的違法性，而必須借助于有無社會安全義務的違反來確定違法性的有無，從而適用行為不法說。

第三，折衷說可以很好地適用于確定行使防衛權和絕對權請求權的要件。如果在行使防衛權和絕對權請求權時，采行為不法說，那么，就意味著實質性地加入了“過錯”要件，如此，既不能充分地保護權利人，也違反了法律設置防衛權和絕對權請求權的目的。舉例而言，依折衷說，在行為人沒有認識到，也不可能認識到他威脅到他人絕對權時，權利人還可以進行防衛。另外，依據折衷說，即使僅因受害人的特殊體格，其權益受威脅時，權利人也可以行使防衛權。

第四，折衷說可以避免結果不法說在解釋間接侵權和不作為侵權時的困難。間接侵害行為原則上是法律允許的合法行為，僅僅因為事后的權益侵害就認定間接侵害行為的違法性，違背了法律不溯及既往的原則。而折衷說認為，“盡到注意義務”的行為，并不因其間接導致了結果發生，而溯及地被認定為違法。這就避免了結果不法說遭遇的最大的質疑。

第五，折衷說區分直接侵害和間接侵害的嘗試，使違法性認定理論不再依賴于目的行為論，而是立基于更廣泛的自然行為的概念。這至少是向獨立的違法性理論邁進了一步^[3]210。

當然，折衷說在吸收結果不法說和行為不法說的優點的同時，也具有了這兩種學說的弊端，表現在：第一，在不作為侵權和間接侵權的情況下，因為行為不法說的采納會導致“過錯”要件和“違法性”要件區分的模糊，乃至取消。第二，在直接侵權的情況下，折衷說也難以完整地適用于各種過錯侵權，確切地說，折衷說只能適用于《德民》第823條第1款中的直接侵權，它不能解釋《德民》第823條第2款和第826條中的違法性問題。如果要解釋《德民》第823條第2款和第826條中的違法性問題，我們必須借助于侵害結果和保護性法律、善良風俗的結合。不過，折衷說所帶來的弊端并不是致命性的，最重要的是，折衷說所產生的弊端，較之于其他兩種學說，都要少一些，而且不會影響到實務上的結果；如果要“兩害相權取其輕”，那么，選擇折衷說是眼下的最優選擇了。

（三）采折衷說的前提——直接侵權和間接侵權的區分、不作為侵權和作為侵權的區分

1區分作為侵權和不作為侵權的必要性和可能性

在侵權法上，區分作為與不作為是非常必要的，理由在于：（1）作為與不作為的區分有其重要的現實意義，即保障行為自由。因“作為”而侵害他人權利時，得成立侵權行為。至于“不作為”，原則上并不構成侵權行為。何也？其乃基于個人主義思想，避免因此限制人的行為自由^[23]。人類的共同生活在很大程度上是不受法律規制的。只有在很重要的情形，才可以考慮確立一般的照顧命令。因為一個范圍廣泛的照顧義務是與侵權法的基本目的相違背的。侵權法的基本目的之一在于協調權益保護和自由保障，而行為自由是我們法律、社會秩序的絕對必要的基礎。侵權法必須以一般的行為自由為基點^[3]287。（2）作為與不作為的區分也是法律體系內部一致性的要求。根據《德民》的規定，在合同法領域，給付行為被區分為作為和不作為。(注： 《德民》第241條第1款規定：“根據債務關系，債權人有向債務人請求給付的權利。給付也可以是不作為?！?合同法領域對給付的這一分類不僅說明了作為與不作為區分的可能性，而且也要求在侵權法領域保持“作為與不作為”的區分，從而保證法律體系內部的一致。（3）作為與不作為的區分是法律發展繼承性的要求。法律的發展受歷史的影響甚重。對于法律來說，一如語言，并無絕然斷裂的時刻；如同民族之存在和性格中的其他一般性取向一般，法律亦同樣受制于此運動和發展^[24]。作為不作為的區分是自羅馬法以來侵權法對行為的基本分類，堅持這一分類不僅是法的繼承性的要求，而且也是避免法學發展斷裂的需要。

對作為與不作為進行區分也是可能的。盡管作為與不作為的區分并不明確，兩者之間的過渡是流動性的，但經過學者們的努力，已經產生了不少區分二者的理論，借助這些理論我們可以基本實現作為和不作為的區分。具體而言，學者們主要提出了如下標準：（1）從違法的含義角度來區分二者。此種理論認為，違法就是指人的行為違反了法律秩序，即違反了法律的命令（ein Rechtsgebot）或法律的禁令（ein rechtliches Verbot）。作為違反的就是法律的禁令，而不作為則違反了法律的命令^[25]。（2）從因果鏈的角度來區分二者。此種理論指出，作為就是指侵權行為人在受害人的法益上制造了危險；不作為則是指未排除威脅到受害人的危險。精確一點就是：在作為行為中加害人自己啟動了具有法律意義的因果鏈；而在不作為中則是未中斷這一因果鏈^[26]。（3）從行為的外部表現來區分二者。此種理論認為，作為指有所而為，可由外部認識之，如手術開刀、出版刊物、通奸等。不作為指有所不為，如見親友遭綁架，坐視不報警；孩童溺水，不加援手等^[23]91。（4）從加害人的行為是否已經對受害人的利益發生不利影響來區分二者。此種理論認為，作為與不作為之區分，應以被告行為是否已經對原告之利益發生不利影響以為斷。例如，司機駕車不慎，未等候乘客或未關妥車門，均尚未對被告之利益發生影響。亦即若司機僅未等候乘客及未關妥車門，而不進一步進行“開車”動作，并不會發生被告受有損害之結果。因而應系“駕車不慎”始為被告之加害行為^[27]。

2區分直接侵權和間接侵權的必要性和可能性

直接侵權和間接侵權的區分也是十分必要，它對于實現侵權法的目標十分重要。妥當地協調行為自由和必要的危險避免是侵權法的目標^[3]292，而直接侵權和間接侵權的區分對于實現這一目標意義非凡。如果不區分直接侵權和間接侵權，進而認定間接侵權原則上不具有違法性，那么，人們就必須時時刻刻擔心自己的行為會帶來的后果。侵權法上禁止損害后果的禁令并不針對間接侵害行為本身。否則的話，行為自由將不復存在。在間接侵害的情況下，法律并不禁止人們實施間接侵害行為，而只是要求行為人利用機會切斷因果鏈。在間接侵權的情況下，避免損害后果的禁令并非禁止行為人的間接侵權行為，而是強制行為人實施一切可能的行為，從而避免權益侵害的發生^[3]309。

直接侵權和間接侵權的區分雖不象楚河漢界那樣明晰，但二者的區分還是可能的，而且是大體上清楚的。在理論上，學者們對區分標準的探討也頗有成效，具體而言包括如下幾種理論：（1）依據損害結果是否處在“行為過程的框架之內”（im Rahmen des uβeren Handlungsablaufs）來區分^[6]641。依據此種標準，直接侵權是指結果是行為的自然的、不可分割的組成部分的侵害；而間接侵權是指結果并非行為的自然的、不可分割的組成部分的侵害^[3]209。（2）依據損害的發生是否需要其他獨立因素的介入來區分。依據此種看法，直接侵權就是不需要其他獨立因素的介入就直接導致權益損害發生的侵權，反之就是間接侵權。（3）依據行為的目的指向來區分。據此，直接侵權就是行為人有目的實施的，即使他誤以為他侵害了他人的權益時也不例外。而間接侵權存在于，行為人追求的結果是允許的情形，此時行為人只是違反了社會安全義務。（4）依據侵害對于損害發生的作用來區分。依據此種標準，直接侵權是指只要行為實施完畢，損害就不可避免地要發生，而間接侵害是增加了損害發生可能性的侵害。

這些理論從不同的側面提出了區分直接侵權和間接侵權的標準，都各有其合理性。通過這些理論的綜合運用，我們可以基本準確地界定直接侵權和間接侵權。

四、附論：違法性認定標準和客觀過失標準的趨同問題及其解決

羅馬法上的主觀過錯概念于19世紀進入德國，從而在民法和刑法上確立了由意志自由因素決定的統一的“過錯”概念^[13]92。最初，人們對于過失采取主觀標準。不過，現在德國通說采客觀過失標準。過失是依具體情境下的一般行為標準認定的，也就是依行為人所處的職業、年齡、性別等的平均水平來確定行為要求^[28]。也就是說，侵權法中，具有決定性意義的，不是加害人個人在具體情況下是否要受到責難^[7]45。客觀過失標準實際上體現了過錯責任原則和風險思想的結合^[14]14。

本文持折衷說立場，這就意味著，在不作為侵權和間接侵權的情況下，要適用行為不法說。隨之，就引發了一個問題，即行為不法說的適用，再加之社會安全義務的承認，現在“未盡社會生活中必要的注意義務”越來越多地被理解為構成違法。似乎，過失的客觀標準與違法性的認定標準混淆在一起了^[6]632。

為了解決這一難題，德國學者提出了“內在注意”與“外在注意”的區分理論，其在學界已占據了通說地位^[13]92。

“內在注意”與“外在注意”的區分理論的代表人物是Deutsch教授。根據他的看法，“注意”所指的是被期待的行為和被期望的內心態度。相應地，《德民》第276條中的“注意”可以分為“外在注意”和“內在注意”。外在注意就是指恰當的行為。內在注意就是對結果的預見可能性^[29]。“外在注意”是針對外部行為的。只有通過外部的行為，外在注意才能被違反或遵循?！皟仍谧⒁狻笔侵感袨槿说闹饔^態度，這種主觀態度對于謹慎的外部行為是必需的。內在注意就是精神上的小心、注意、緊張。相應地，“外在過失”就是指，那些外在可見之表現方式偏離于有關規范所要求或禁止的行為方式的行為，如“劃龍”開車或超速駕駛、做了錯誤的前景分析、下雪或結冰時未履行撒沙防滑義務。相反，不集中注意力、開小差、不假思索、未了解必要的信息或未重新補充已經忘卻的專業知識等則屬于“內在過失”^[3]303。僅違反了外在注意還不足以認定過失，要認定過失，還必須有內在注意的違反。例如，因突然的腿痙攣而不能剎車^[29]252。

德國學者區分“外在過失”和“內在過失”的目的在于，要在那些無法適用結果不法說的、違反社會安全義務的案件中也能區分違法性和過錯。如果就違法性的判斷采折衷說，即區分直接侵權和間接侵權而分別認定其違法性，而且就過失的認定采客觀說，那么，在直接侵害絕對權和法益的情況下，違法性還是借助“權益侵害”來征引的。此時，過失的概念包含了“外在注意”（避免可能性）和“內在注意”（預見可能性）。而在間接侵害的情況下，違反外在注意是違法性的要素，而過失僅限于內在注意（對可避免的錯誤行為的預見可能性）^[13]94。

誠然，外在注意和內在注意的區分理論具有一定的合理性和說服力，具體而言：第一，這種區分符合行為本身的特點。因為行為包括兩個方面，即內在過程和外在行為，也就是行為的主觀方面和客觀方面^[29]250。而內在注意和外在注意的區分，恰恰符合了行為的這兩個方面。第二，違反社會安全義務或保護性法律，僅意味著外在注意的違反。此時，仍然有可能沒有違反內在注意。例如，外國人就可能不知道某社會安全義務的存在^[29]238。第三，以義務違反來認定的“過錯”概念，是對侵權的“三分法”構造的反動。至少依據通說和實務見解，《德民》第823條第2款中的“過錯”依違反保護性法律來推定，而非依權益侵害來推定。

但是，本人并不贊成內在注意和外在注意區分的理論，理由在于：

其一，作為責任法上重要因素的“內在過失”和“外在過失”，總是同時存在的，二者不能作為獨立的、相互分離的認定責任的前提條件。一個對通常情況下應加以考慮的內容未加以考慮的人是不可能正確行為的，而一個未正確行為的人則要么是故意要么是未考慮應考慮的內容。內在過失和外在過失是手牽手不可分的^[26]304。如果行為人的“內在注意”違反并沒有通過行為表現出來，那么，他只是具有“內在的過失”。而如果行為人違反了“外在注意”，那么，他必定具有“內在的過失”。

其二，如果人們將“預見可能性”客觀化，那么，此種區分將失去其功能。如果某人達不到一般的（即平均水平的）行為要求（即違反了行為義務），那么，客觀的對行為要求的可認識性的違反也被包含其中了。行為人未認識到行為義務是否是可原諒的，并不影響其侵權責任^[13]95。

其三，“外在注意”的違反也以內在因素為前提，這個前提就是：預見可能性和避免可能性。如果缺少了這個“內在的”的前提，即使導致了權益侵害，也不能認定違反了“外在注意”。例如，汽車駕駛員因為突然的腿抽筋而不能剎車，這時，他就沒有違反“外在注意”；而且，過失的客觀標準包括行為人盡到內在注意的能力和可能性。在認定“外在注意”違反時，也要考慮這些內在的標準。

其四，只要內在注意的違反沒有表現為行為（例如，有一段時間，駕駛人漫不經心地駕車，但是盡管如此，他還是在專業地、正確地駕駛），那么，違法性和過失的問題就不會產生。從法律上看，沒有外部表現而僅有“內在的過失”，這是沒有意義的。這種“內在的過失”也不能被認定為《德民》中規定的“過失”?！兜旅瘛分幸幎ǖ摹斑^失”要求存在“外在注意”的違反。如果某人的行為是符合注意標準的，那么，他就沒有過失。

其五，雖然有學者提出，如果法官法上新創設了行為義務，而行為人并不曾知道，此時，客觀的認識可能性就有了意義。也就是說，當法院認定了一種新的侵權法上的義務時，客觀的“內在注意”才有其獨立性；但是，因為法官法無溯及力，所以，被告以前的行為并不違法，也就是說，被告沒有違反外在注意。

正如Troller教授所指出的，我們應當避免不切實用的法學理論或方法的復雜化與精致化^[30]。外在注意和內在注意的區分理論并不具有真正的實用性，還徒然增加了理論的復雜性，所以，不應當贊同。但拒絕該理論之后，我們還是要面對前面提出的問題，如何解決過失標準和違法性判斷標準在特定情況下的同一呢？我認為，我們應當容忍這種判斷標準的同一。因為即使在違反特定情況下（即不作為侵權和間接侵權的情況下），過失和違法性的判斷標準同一，也并不意味著這兩個要件中必然有一個沒有存在的必要。即使二者的判斷標準相同，其判斷對象絕非相同。過失的判斷對象仍然是加害人的主觀態度，而違法性的判斷對象也還是行為的客觀屬性。另外，如果因為二者的判斷標準同一，就取消其中一個要件，那么，就難以為理論的發展和實務的探討預留足夠的空間。

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[HT]

A Study on Unlawfulness in German Civil law

ZHOU You-jun 

(Beijing University of Aeronautics and Astronautics， Law School， Beijing 郵編？)Abstract:

Since Rudolf von Jhering， a German legal scholar， advanced that unlawfulness is different from wrong， his notion has dominated German legislative and theoretical areas. Though some scholars doubt the meaning of the differentiation， it is still necessary to have the two distinguished. In German civil law， three doctrines prevail about the judgment of unlawfulness: consequence unlawfulness， act unlawfulness and the depend-on (compromise) doctrine. In comparison， the last one has more merits than the first two. However， adoption of the “depend-on” doctrine is premised on the differentiation of active tort and negative tort， and of direct tort and indirect tort. The depend-on doctrine may also lead to obscurity and overlapping of criteria for the judgment of tort or unlawfulness. This， however， does not necessarily mean that we must distinguish “intrinsic care” from “external care.”

Key Words:unlawfulness; consequence unlawfulness; act unlawfulness

本文責任編輯：汪世虎