為誰訴訟 何以信托

摘 要：關于訴訟信托制度，我國理論界存在三種不同的觀點：

第一種訴訟信托是民事訴訟法中的當事人制度，在民事訴訟法學主流學說中，它和民事訴訟擔當制度同義；第二種訴訟信托是公益訴訟信托，是公共利益機關介入私權的表現。這兩種訴訟的信托都以擴大當事人適格范圍為基本目的；第三種訴訟信托，是當前我國立法禁止的以訴訟為目的的信托制度。三種制度的起源、所屬法域、基本內涵、基本功能各不相同，學術研究和立法也應當作出不同的取舍。

關鍵詞：訴訟信托；訴訟擔當；公益訴訟

中圖分類號：DF72

文獻標識碼：A

訴訟信托制度兼跨民事訴訟法和信托法兩個法域，早在上個世紀90年代初期，就有民事訴訟法學者對訴訟信托進行過專門的研究，(注：早期的相關研究成果均持這種觀點，如：王強義.論訴訟信托—兼析我國民事訴訟法第54、55條［J].中南政法學院學報，1992(3):22-28；張衛平.程序公正實現中的沖突與衡平——外國民事訴訟研究引論［M].成都：成都出版社，1993.126-127；江偉.民事訴訟法專論［M].北京：中國人民大學出版社，1998.353-356.)屬于民事訴訟法學領域的傳統課題。直至今日，民事訴訟法學界仍然比信托法學界更為關注訴訟信托制度，其根源在于，訴訟信托制度在民事訴訟法中是一種擴大當事人適格范圍的重要制度，而信托法學對訴訟信托制度的理解，則往往是一種當前立法所禁止的信托制度。學科之間的相對封閉，在一定程度上阻礙了對訴訟信托制度的全面把握和深入研究。

一、初探：訴訟信托制度內涵的歸屬和層次

（一）訴訟信托制度的內涵

當前主要有三種相對獨立的訴訟信托制度：(注：訴訟擔當信托、訴訟公益信托和訴訟目的信托的提法是作者為了研究的方便所為權宜之稱，以便在文中清楚地進行區別，持各種觀點的學者們并沒有這樣的提法。)第一種訴訟信托可以稱為訴訟擔當信托，是指和訴訟擔當同樣含義的訴訟信托，建立在擁有訴訟實施權的適格當事人理論基礎上。適格當事人分為兩類，一類是權利義務人為本人進行訴訟，另一種則是訴訟擔當信托，是指非實體權利義務的主體以自己的名義作為當事人，為他人的權利義務進行訴訟；第二種訴訟信托為公益訴訟信托，是指法律規定某一公益團體對某些權益有訴的權利， 該公益團體專門于此項公益權利受侵害或可能受到侵害時提起訴訟，而組成該公益團體之成員可以直接引用判決對有關的侵權人主張利益^[1]；第三種訴訟信托可以稱作訴訟目的信托，是指以訴訟為目的而實施的信托。我國學者在最近研究中將其界定為，委托人將債權等實體權利及相應訴訟權利轉移給受托人，由受托人以訴訟當事人的身份，為實現實體利益進行訴訟，產生的訴訟利益歸于受托人的一種制度和訴訟當事人形式^[2] 。

針對何種訴訟信托才是真正意義上的訴訟信托，學界存在著一定的分歧。相比而言，認為訴訟信托就是訴訟擔當，即訴訟擔當信托是訴訟信托的本義。這一觀點是我國民事訴訟法學界的主流觀點。認為訴訟信托和訴訟擔當是不同制度的兩種學說是少數說，較同義說也更晚近出現；但在最近的實務和研究中卻倍受關注，并且獲得了越來越多的認同。

（二）兩個關聯問題

欲辨明訴訟信托制度的真義，還必須對與之緊密關聯的兩個問題作出回答：一是訴訟信托制度和訴訟擔當制度的關系，二是當前立法對不同的訴訟信托制度的取向。

在民事訴訟法學領域，訴訟信托和訴訟擔當的關系是研究當事人制度無可回避的課題，是和訴訟實施權、當事人適格、正當當事人、群體訴訟等重要的法律制度息息相關。本問題給出的答案不同，訴訟信托

和訴訟擔當的關系自然不同，而立法取向亦然。沒有相對封閉的制度內涵的術語比較也許正確，但沒有價值可言；僅僅辨析制度的內涵與外延而不對關聯問題作答，也不能對不同訴訟信托的制度作深入而準確的把握。質言之，對這三個問題中任一問題的探討，或者對這三種學說任一種的分析，都必須對另外兩者有所交待，才能相對圓滿。

訴訟擔當信托制度是當前立法允許的一種以擴大當事人適格范圍為基本目的的民事訴訟當事人制度，其正當性自制度確立以來，幾乎沒有受到過有力的質疑。公益訴訟信托則隨著對現代社會公益的重視而發展起來并日益活躍在學術和實務領域，對其談論的熱衷，可以通過學術研究成果的豐富和實務界尤其是在合法性前提下的檢察機關的探索性舉措管窺一斑。(注：類似各類文章幾乎到了舉不勝數的地步，可以參見：盧承德，等.檢察機關提起和參與民事行政公益訴訟資格探討［J].華東政法學院學報，2004(3):102-106；陳雪萍.從信托的角度談檢察機關提起民事訴訟的正當性基礎［J]法學雜志，2005(4)：110-112；齊樹潔，蘇婷婷.公益訴訟與當事人適格之擴張［J].現代法學，2005(5): 82-89.)訴訟目的信托則是日本、韓國、我國臺灣和祖國大陸所明文禁止的信托制度(注：我國《信托法》第11條明確規定，專以訴訟或者討債為目的設立信托為無效信托。) ，但祖國大陸和我國臺灣學界均有微弱的聲音提出推行訴訟信托制度。日本立法界多年來一直有解禁訴訟目的信托的主張，不僅遭到了日本律師協會堅決而強烈的反對，而且至今未獲通過；但在英美等信托制度發達完善的國家，這種訴訟信托不僅沒有被禁止而且發揮著相當重要的作用。

二、比較：訴訟信托制度和訴訟擔當制度的關系

三種制度的研究和實務發展早已不能滿足被訴訟信托制度統籌和涵蓋的局面了。本文擇取透過訴訟擔當和訴訟信托之橫向比較的角度，同時對三種訴訟信托制度作縱向比較，可能是進一步彰顯三種制度特征的一條捷徑，也許是識別訴訟信托制度真義的必由之路。

（一）訴訟擔當說

上個世紀90年代初期，我國學者在對訴訟信托較早的研究中指出：所謂訴訟信托，是指本沒有訴權的第三人根據法律的強制性規定或實體法律關系主體的意思表示（授權）而取得訴權，進行訴訟，與訴訟擔當、訴訟承擔、訴訟代位為同義語^[3]。相同說不僅對訴訟擔當和訴訟信托的含義所持觀點一致，且對二者的分類方式也是相同，且一一對應的，即，將訴訟信托也分為法定的訴訟信托和任意的訴訟信托^[4]。法定訴訟擔當的含義和法定訴訟信托相同；任意訴訟擔當和任意訴訟信托的含義相同。與訴訟擔當相同含義的訴訟信托，在對我國當事人制度的研究中幾乎占據了統治地位。時至今日，這樣的提法仍然不為少見，有的論文或者民事訴訟法學教科書甚至只將前述含義的當事人制度，指稱為訴訟信托而不言訴訟擔當。

我國臺灣學者張猷良論道：私法上之權利或法律關系主體以外之第三人，因對該權利或法律關系，有處分權或管理權，故對于以該權利或法律關系為訴訟標的之訴訟，有為訴訟之權能，亦即有當事人之適格，學術上稱為“訴訟信托”或“訴訟代位”^[5]邱聯恭教授、駱永家教授均持這種觀點。(注：邱聯恭教授認為，所謂訴訟擔當或第三人之訴訟擔當，亦稱為訴訟信托，系指非實體上權利主體或法律關系主體，而就實體法上之法律關系有訴訟遂行權或訴訟實施權之情形。（參見：邱聯恭.口述民事訴訟法講義（一）2004年筆記版.自行出版，2004.268；駱永家教授還認為，訴訟擔當是從英國衡平法(Equity)而來，信托法也是源於英美法而非大陸法，訴訟擔當就是訴訟信托，而與訴訟代理權的授與不同。另參見：王甲乙，等.民事訴訟法之研討（六）［C].臺北：民事訴訟法研究基金會，1997.54.）)但有學者以為，該法律關系主體以外之第三人，其所以具有訴訟實施權者，并非基于該法律關系主體本人意思之以或委托，大多皆系由于法律上之規定所定。為避免與“信托行為”混淆起見，故稱之為“訴訟擔當”似較合理”。^{[5]261然而，我國臺灣學界對于訴訟擔當是否就是訴訟信托仍然是糾纏不清的。陳榮宗教授多年以來就一直堅持反對訴訟信托就是訴訟擔當的觀點。}

在中文譯著和學術研究對訴訟信托的論述中，與訴訟擔當有同樣含義的訴訟信托的基礎是肇始于德國的訴訟實施權（Prozeafiihrungsrecht）理論。最早提出訴訟實施權理論的德國學者Kohler認為，不代表自己的利益，以自己的名義進行訴訟，訴訟結果及于實體權利義務主體的這類代理人，應當作為當事人。這種情形稱為訴訟資格，即是擁有訴訟實施權。這就突破了德國當時將當事人局限為實體權利義務人的觀念，拓展了當事人的范圍；于是，在德國普通法末期，訴訟資格或訴訟實施權專門用于第三人就他人實體法上的權利或法律關系作為當事人實施訴訟的情形^[6]，即現代意義上的訴訟擔當。

其后，訴訟實施權擴大適用于所有當事人，指以自己的名義作為原告或者被告，對以訴的形式主張的權利實施訴訟的權利^[7]。擁有訴訟實施權分為有兩種情況，通常情況下， (據稱的)權利人或者義務人有訴訟實施權；因而訴訟實施權只是在例外情況作為獨立的權利出現^[8]，也即，只有當“原告沒有陳述他是所主張的權利的獲得人而是想以自己的名義在訴訟中實現他人的權利”的情況下，才取決于是否他有權實施這樣的、關于他人權利的訴訟。如果是這種情況，則人們稱之為“訴訟擔當”( Prozeβstandschaft)^[7]75。

日本學說受到德國學說很大的影響，但是，“正當當事人”的用語，卻是日本訴訟法學者雉本朗造博士首先倡導的。在雉本朗造博士提出倡議使用“正當當事人”用語以后，曾為該國學者所贊同。當前，這個用語已為德國、日本、保加利亞等國學者所采用^[6]117。日本中村教授認為，所謂當事人適格，是指在具體事件的訴訟中，能夠作為當事人進行起訴或被訴，且獲得本案判決的訴訟法上的權能或地位。這種權能或地位在教學上稱作“訴訟實施權”，具有該權能或地位的人就是“正當當事人”。因此，“當事人適格”、“訴訟實施權”與“正當當事人”一般是被同義使用的^[9] 。

由此可見，正當當事人就是適格當事人；只有擁有訴訟實施權，才能成為適格當事人。當前和訴訟擔當同義的訴訟信托，是指以自己名義為他人權利義務實施訴訟的當事人制度，訴訟受托人（訴訟擔當人）是除了為本人訴訟的當事人外的另一種適格當事人或正當當事人。

根據目前國內可以搜集到的較為完整的中文資料，可以得出以下結論：首先，德國、日本的當事人制度可謂一脈相承，互相影響；其次，作為同義應用的訴訟信托和訴訟擔當制度是來自于大陸法系而不是英美法系；再次，現存的德國民事訴訟法學譯著中，沒有訴訟信托這樣的指稱，而只有訴訟擔當的提法。僅在日文譯著、我國臺灣著作和祖國大陸較早的學術研究中，才大量存在著訴訟信托這個概念，而這個概念在絕大部分場合，都是和訴訟擔當同義的。如進一步追問，可以發現我國對訴訟信托制度最早的研究是從借鑒日本的制度開始的，如，這種由第三人取代權利或義務主體的訴訟地位而成為訴訟當事人的情形，被稱為“第三人的訴訟擔當”，也稱“訴訟信托”。根據法律的規定當然成為第三人訴訟擔當的，為“法定訴訟擔當”；根據利益歸屬主體意思形成的，為“任意的訴訟擔當”^[10]。又如，實體法上的權利主體在某些特定的場合，可以依照自己的意思將涉及本人權利關系的訴訟交由第三人實施，即并非將第三人作為代理人，而賦予其獨立的當事人地位實施訴訟，并由本人間接承擔訴訟效果的情形。這一般被稱為“訴訟信托”或是“任意的訴訟擔當”，最典型的例子就是“選定當事人”制度^[11]。據此可以推斷，在訴訟實施權理論的發源地德國，除了和訴訟擔當同義的訴訟信托制度之外，并無其他類似的當事人制度；所以，概而言之，導致我國今日民事訴訟法學研究中訴訟信托和訴訟擔當等同使用的歷史原因，極有可能是由于最初對訴訟信托制度進行研究時，翻譯日文選擇了訴訟信托這一概念和引用我國臺灣的相關資料時，對二者等同使用沒有加以考證追究的原因，而未曾注意這樣容易和以訴訟行為作為主要目的而進行的信托相混淆。

(注：根據筆者的統計，2000年以前的祖國大陸民事訴訟法學幾乎都是以訴訟信托制度指稱現在的訴訟擔當制度，或者將二者同時并論，認為同一。但在2000年以后尤其是最近3年，專業學者很少再以提出該意義上的訴訟信托制度。)

（二）公益訴訟信托

至于公益訴訟信托意義上的訴訟信托制度，有學者主張，它相對于訴訟擔當的不同在于以下四點：第一，訴訟信托以維護公共利益為目的而依法設立的機構，法律同時賦予其當事人資格；第二，訴訟信托由法律明確授予一定類型的社會團體或者機構提起特定類型的民事訴訟；第三，訴訟信托的適用范圍十分特定，并限于很少的領域。如訴訟信托主要發生在消費者保護團體、環境保護團體或檢察機關提起一定范圍的民事訴訟；第四，訴訟信托只是一種當事人制度，并不存在“受托人”^[12]。關于訴訟信托的形式，有學者指出，訴訟信托以公共信托理論為基礎。當全體國民交給國家信托管理的財產受到侵害時，國家就有義務保護信托的財產不受損害，于是，國民將自己的一部分訴權也托付給國家，這就是訴訟信托；但國家作為眾多機關的集合體，不可能自己親自出庭起訴、應訴，于是又將訴權分配給檢察機關或其他機關，由這些機關代表國家提起訴訟。當然，如果國家機關沒有依職權向法院起訴，任何一個公民均可依公共信托的理論向法院提起訴訟，以保護信托的財產^[12]143-144。

從前述分析中不難發現，公益訴訟信托的外延主要囊括了檢察官訴訟、公民訴訟和公益團體訴訟，強調公益目的更使其“訴訟信托”實際上和公益訴訟的外延契合，歸根到底是國家賦予機關、團體、個人一定的訴權保護公益的問題。將檢察官民事訴訟、公民訴訟歸于公益訴訟信托的提法，一則，沒有相關的語源可考，缺乏可靠的歷史依據；二則，已有公益訴訟和國家權力分工理論可以對這種現象提供理論支持，另辟蹊徑轉借公共信托理論的必要性似乎不大；三則，民法上之信托行為，又稱為信托契約，其特征有二：一為委托人與受托人之間必須有移轉財產權之行為，使受托人取得財產權所有人之地位；二為受托人必須依信托之目的，就信托財產為管理或處分，于完成信托目的后，應將財產權返還于委托人或其所指定之人^[13]。公益訴訟信托并沒有信托的基本行為即轉讓財產，雖可理解為一種寬泛意義上的信托，但也正因為這種不能妥貼對應的性質而失卻了部分研究價值；四則，很可能反使公益訴訟的研究復雜化，將本來就已經和訴訟擔當糾纏不清的訴訟信托的含義又生波瀾，因此，該種意義上的“訴訟信托”不宜提倡。

然而，不得不注意的是，對于公益團體訴訟，由于公益團體往往并不具有官方身份而為民間自治團體，在這個范圍內的所謂公益訴訟信托，實質上和檢察官民事訴訟和公民訴訟大有分別，不能從國家權力的分工和公益訴訟的角度得出正當化的命題，只能借助公益訴訟和訴訟法當事人適格的程序設計來獲得制度支撐，應當屬于第三種訴訟信托制度的范疇，而且是訴訟目的信托中極為特殊的因子；和訴訟目的信托在某些國家被禁止相反，它原則上為立法所允許，雖然可能會需要法官嚴格行使自由裁量權的配合。

（三）訴訟目的信托

我國臺灣持訴訟信托是以訴訟為目的的信托之觀點的代表人物是陳榮宗教授，他認為，信托制度有一個很大的特點，就是信托人要把他的財產權整個移轉給受托人。信托的目的很多……也有為了訴訟的目的而移轉財產權，“訴訟信托”就是使受托人取得權利并以權利人的地位進行訴訟……要是只有訴訟實施權的授與而沒有將實體財產權讓與，不能算是訴訟信托；我國臺灣的“消費者保護法”是規定要將損害賠償請求權讓與消保團體，其目的就在訴訟，這是一標準的“訴訟信托”。“訴訟擔當”與“訴訟信托”是兩個完全不同的制度，信托制度是英美法的制度^[14]。作為佐證，我國臺灣學者王甲乙先生在論及日本的任意訴訟擔當時指出，關于任意的訴訟擔當，在日本以律師代理之原則(《日本民事訴訟法》第79條)及訴訟信托禁止(《信托法》第11條)之關系為中心，加以討論^[14]64。在日本、韓國、我國臺灣及祖國大陸信托法立法中，訴訟信托均是指以訴訟為主要目的而進行的一種信托，為法律所禁止。(注：我國《信托法》第11條規定:“有下列情形之一的，信托無效：……（四）專以訴訟或者討債為目的設立信托……；”《日本信托法》第11條規定，“不得以訴訟行為作為主要目的進行信托”；臺灣地區“信托法”第5條規定：“信托行為，有左列各款情形之一者，無效：……（三）以進行訴愿或訴訟為主要目的者……；”韓國《信托法》第7條規定:“使受托人以訴訟行為為目的的信托無效。”)

這種訴訟目的信托雖然以訴訟為目的，但訴訟是該制度與以其他目的的信托制度相區別的關鍵，而不是法律制度的本質，即，訴訟目的信托并不是一種訴訟制度，而是一種特殊的信托制度。它和前文的訴訟擔當僅在任意訴訟擔當部分有些許關聯，但也不足以混淆視聽，其理由如下：

首先，從語源和制度加以分析，信托是英美法上的概念，信托制度來自于普通法系，而不是大陸法系。信托財產制起源于英國中世紀，19世紀時引入美國。以后通過英、美兩國，傳入民法法系國家。日本早在1922年就已制定《信托法》，韓國于1961年制定《信托法》，我國臺灣地區也于1996年制定“信托法”。目前訴訟信托可循的直接依據是《日本信托法》，而在該法以及日本學術的研究中，訴訟信托的含義就是以訴訟為主要目的而進行的信托^[14]。

其次，在信托制度中，受托人依信托行為取得信托財產時，依信托目的，在實體法上得以自己名義有效就財產權為處分管理，在訴訟法上當然有訴訟實施權，且訴訟結果之實體權利義務均歸受托人取得或負擔。至于信托目的達成后，受托人應將財產權交還委托人或其指定受益人，是受托人與委托人的內部關系，與訴訟對方并無直接關系^[14]242?？梢?，普遍意義上的信托人通過實施民事經濟等實體法律行為，完成對信托財產的管理、處分；信托人在訴訟法上有當然的訴訟實施權和直接承受判決，是在信托制度里已然實現的構架，并不仰仗訴訟法的特別規定或者需要確立某種訴訟制度；信托人僅僅是當事人的一種特殊情形，地位相當于基于實體法上實體權利義務的轉讓而獲得訴訟實施權的第三人。而訴訟信托除了以訴訟為主要目的以外，其他制度構造并不出一般信托之外，因此，訴訟信托本質上是一種信托制度而與訴訟法并無直接緊密的聯系。

第三，從訴訟信托的特性考慮，之所以要在訴訟法上特別研究訴訟信托，是因為它以訴訟為目的轉讓財產權，存在信托人對通過訴訟收取利益的目的；因此，基于防止訟棍包攬訴訟導致訴訟泛濫、訴訟欺詐等原因，一些國家明令禁止訴訟信托；在實行律師強制代理的國家，更是擔心因為訴訟信托而導致非律師廣泛介入訴訟、擾亂法律秩序，影響律師的執業。

第四，訴訟信托和任意的訴訟擔當在為了訴訟的目的，而將訴訟實施權轉讓給第三人，并由第三人以其名義進行訴訟這三個方面，具有共同之處。但是，二者的明顯區別在于：一則，任意的訴訟擔當僅僅是轉讓訴訟實施權，而訴訟信托則要將實體權利一并轉讓；二則，任意訴訟擔當為民事訴訟法上的當事人制度，是為訴權保障而發展的理論，任意訴訟擔當人是適格當事人的一種；訴訟信托則側重于信托是以實施訴訟為目的而進行的，立足于信托法的信托目的領域，訴訟信托人是為自己權利而實施訴訟的一般當事人；三則，任意訴訟擔當的被擔當人無論是否在選定擔當人之后退出訴訟，都有過參加本訴訟的經歷；而訴訟信托的委托人可以從來都不曾涉足訴訟。因此，二者確實不易也不應當造成混淆。

但是，如前文所述，在公益訴訟領域，原則上禁止訴訟目的信托的國家或地區會在一定程度上對公益團體開放這一制度，典型的“立法”例是我國臺灣的“消費者保護法”規定，消費者保護團體之有權基于受讓20人以上受害消費者的損害賠償請求權提起消費者損害賠償訴訟，消費者保護團體應將訴訟結果所得之賠償，扣除訴訟必要費用后，交付該讓與請求權之消費者。可見，這是一種為了訴訟而信托的標準信托形式，首先，信托的目的處于訴訟；其次，消費者保護團體作為其所獲得之損害賠償請求權之權利人，同時擁有訴訟實施權和損害賠償請求權；再次，訴訟結果之實體權利歸屬于消費者保護團體，不歸于消費者。因此，消費者團體能成為正當當事人是出于訴訟信托關系，而不是由于受害消費者授與訴訟實施權或依法律規定取得訴訟實施權；但是，我國臺灣“立法”同樣對這種例外加以嚴格限制，例舉了必須是規定的消費者團體，須符合優良……等這些要件。最重要的是，消費者保護團體要受消費者的訴訟信托，以自己的名義進行訴訟，15個、16個人都不可以，一定要達到20個，才允許其為訴訟信托。^[15]

綜上，訴訟信托制度的本義即為訴訟目的信托。信托受托人享有“職務權限” ，對信托財產擁有包括事實行為、法律行為和訴訟行為三方面的權限。訴訟信托是指單純、專門為了進行訴訟而設定信托，別無其他管理、處分信托財產的目的和內容，與基于信托而進行訴訟，還有對信托財產進行管理、處分等行為的其他信托有所不同。另一種相近而又不同的制度，是大陸法系國家為了進一步加強對受益人權利的保護專門設立的信托管理人制度，即，在受益人不特定或尚不存在或其他為保護受益人權利所必要時，法院可依利害關系人的請求或依職權選任信托管理人；信托管理人應為受益人利益，以自己的名義從事與信托有關的訴訟上或訴訟外的行為^[16]。后者和訴訟信托目的迥異，且信托管理人的產生貫徹了法院的意志，而不如訴訟信托的受托人完全由委托人意志選擇。

訴訟信托制度看似兼跨民事訴訟法和信托法兩個法域，而跨學科問題原則上不應該過于注重法域的劃分，但通過對三者的梳理，我們竟然得出了三種所謂的訴訟信托制度均不存在跨學科問題而各得其所的結論。問題有所歸屬，三種訴訟信托制度也就自然不會再不知所云，形成交流的障礙。

三、追問：訴訟信托制度何去何從

（一）訴訟擔當信托

作為制度術語，訴訟擔當信托具有可以為訴訟擔當完全替代的性質和訴訟信托術語的非唯一指代性。為了規范學術，避免對和訴訟擔當同義的訴訟信托產生望文生義的混淆而誤以為該制度和信托相關；又存在訴訟擔當完全可以取而代之，為廢棄以“訴訟信托” 指代前述第三人訴訟實施權制度提供了必要和可能，和訴訟擔當同義的訴訟信托將隨著學術研究的規范淡出歷史舞臺，而這與訴訟擔當制度本身極具生命力和包容性毫無關聯。 盡管我國較早的學術研究是以訴訟信托之名來討論第三人實施他人訴訟的問題，但在近期，學界卻多以訴訟擔當來指代這一問題。尤其是在我國的民事訴訟法學教科書中，訴訟擔當制度的提法幾乎已經完全取代了訴訟信托制度的提法，可以作為學術界自動糾正可能帶來歧義的制度名稱的佐證。

尊重同義說的歷史就像尊重一個作出應有歷史貢獻的學術前輩。但是作為術語、制度或者是法律研究傳統，建議不再提倡訴訟擔當和訴訟信托同義說，放棄在這個制度層面上對訴訟信托術語的選用而采用訴訟擔當的規范提法，不僅僅是從復雜到簡單的回歸，也是作為學術研究基本單元概念的應有態度，概念和制度盡量有一一對應性。我們為實務界提供的最好是不同名稱的學術產品，而不是讓實務界在同一名稱下自行識別這是哪一種含義上的訴訟信托。學術的任務在某種意義上就是對實務復雜而迷亂的反饋加以透析、識別和建構，輸出簡單而清晰的態度、對策和具體程序架構。

（二）公益訴訟信托

這種學說訴訟領域的當事人制度，致力于擴大適格當事人的范圍，是在程序法領域自覺追求實質意義平等的典范，具有一定的積極意義；但是，必須將檢察官訴訟、公民訴訟和公益團體訴訟區別開來。前二者沒有信托制度架構可言，而后者正是訴訟和信托真正產生具有現代精神和適應現實需要的正面交流，也是信托制度尚不完善、信托業并不發達的情況下，處于保護公益目的對訴訟目的信托禁止規定網開一面的結果。

對當前法律的影響是突破了訴訟擔當的制度范疇，尋求訴訟信托自身特有的制度內涵，豐富了對公益訴訟、群體性訴訟作為訴訟類型的研究；但是，我們猜揣，由于受到現行立法思路以及學科劃分的限制，該理論對當事人制度本身的貢獻有限，卻在另一方面開啟了實務界對訴訟信托制度大膽假設和積極應用的熱情，成為訴訟信托泛化的起源，也許已經超越了首倡者的初衷。

此外，公益訴訟信托和公益信托也沒有必然的聯系甚至無甚關聯。根據我國現行《信托法》第69條規定，為了下列公共利益目的之一而設立的信托，屬于公益信托：(一)救濟貧困；(二)救助災民；(三)扶助殘疾人；(四)發展教育、科技、文化、藝術、體育事業；(五)發展醫療衛生事業；(六)發展環境保護事業，維護生態環境；(七)發展其他社會公益事業。公益信托的核心在于信托的目的是公共利益，公益信托一旦成立，就不可能還需要借助公益訴訟信托理論解決當事人適格的問題。而公益信托訴訟的核心則在于當事人適格身份的確定，是在沒有其他途徑解決涉及公益案件的當事人適格擴張問題時作出的一種純粹訴訟上的制度設計。

（三）訴訟目的信托

訴訟目的信托制度來源于各國正統立法本義，訴訟信托為受托人訴訟，以訴訟為主要目的，是訴訟信托制度的真正所指。最近，我國有學者從訴訟信托禁止并非世界通行做法，訴訟信托本身具有防范濫訴的機制，訴訟信托有訴訟代理不可取代的存在價值，以及訴訟信托無效的規定不符合我國國情的角度加以論述，指出我國應當認可訴訟信托的合法地位，應在信托法、訴訟法、環境保護法、消費者法等特別法層面確立訴訟信托的正當地位^[2]110。

日本自信托法頒布以來，對訴訟信托的合法性屢有爭議。然時至今日，法務部雖然已經對《信托法》第11條提出了修訂意見，在現行《信托法》第11條后增加但書的建議（“但是，有正當理由的訴訟信托除外”），法條仍然未得修改：其修訂理由主要有兩條，一是《信托法》11條是為了防止以信托的形式規避法律，違法代替他人訴訟，追求不當利益，是對三種禁止情況的具體列舉，即非律師違反律師代理原則代為訴訟，或違反《律師法》第72條從事法律事務、或違反《民法》第90條追求不當利益。這三種違法情形已經在相關立法中得以體現，不必再由信托法進行規定，而阻止了其他有正當理由的訴訟信托。二是訴訟法上已經存在任意的訴訟擔當，因此，《信托法》應允許在一定情況下訴訟信托的可能性^[18]。我國臺灣朱柏松教授通過考察訴訟信托的淵源后指出，類似本條款（《日本信托法》11條訴訟信托禁止原則）之規定，當為《日本信托法》所首創，而為在此之前其他法例所未曾一見。韓國和我國臺灣的訴訟信托禁止的規定，皆多因受日本信托法影響所致^[17]。當然，同樣的法律繼受也存在于我國信托法立法過程之中。朱柏松教授還認為，在“大正民主” 時期，在民主與法治的要求高昂的特殊時空環境下，《日本信托法》第11條之所以成立，完全系在于防止一般訟棍回避《日本民事訴訟法》第79條關于律師辯護主義之規定，以達到防止濫訴的目的，同時亦在于透過本條之規定，以減少財產所有人（亦即在信托上之委托人）動輒以進行訴訟為目的使他人（即受托人）去管理、追回或經營其財產這樣的社會事實，即使其財產之價值是屬于芝麻蒜皮的情形^[17]'96。由于我國臺灣并未實行律師辯護主義而采任意主義，也就沒有了日本立法上排斥非律師介入訴訟的意義，從法治的內涵和民眾的基本人權出發，朱柏松教授建議刪除臺灣訴訟信托禁止的立法條文，或者考慮其應朝更具體而明確之方向加以規定，例如“意圖漁利挑唆他人訴訟而為信托者，其信托行為無效”，或“意圖自己利益不當訴訟而為訴訟行為者，其信托行為為無效”^[17]100。

以上分析存在一定的參考價值，朱柏松教授的論述尤具說服力。但基于以下考慮，該制度總體上的立法解禁，在我國當前尚無現實意義和可行性。

首先，最為重要的考慮，是出于對我國信托業現狀的清晰認識。禁止訴訟信托是關于信托目的的規定，信托目的當事人通過設立信托所要達到的目標，是信托不可缺少的要素之一，決定信托財產管理和運用方式。我國目前立法否定的訴訟信托是“專以訴訟為目的”而無其他目的的信托。在肯定信托目的自由原則同時，禁止以訴訟或者討債為目的的信托，不是盲目地追隨國外立法，而是根據我國本土資源進行的選擇。作為舶來品，我國的信托立法是不久以前的事情，信托市場并不規范，法律運行環境也并不好，長期以來，信托業處在社會多方的打壓之下，致使整個行業屢遭創傷、元氣大傷，甚至招致社會對信托業未免有些苛刻的思維對待。雖然整頓后的信托投資公司在經營業績方面并不遜色于其他金融同業，但給社會留下的“壞孩子”形象至今沒有大的改變^[18]。加之我國亦未實行律師強制代理制度，實行訴訟信托還將同時給本不規范的律師行業帶來更大的沖擊，給本來還比較幼弱的信托市場造成混亂，因此，禁止訴訟信托，在較長的一個時期，都是我國立法的明智之選。

其次，法律移植需要和本國的土壤相適應。英美法之所以不禁止訴訟信托，是因為其信托產業經過數百年的發展，已經培育了非常成熟的信托市場和信托產業，制度完善、從業規范。和訴訟制度相適應的是其律師服務業的發達和普及，在行業特征方面的典型表現是專門以訴訟信托（litigation trust）命名的公司較為普遍。而在我國法治觀念和文化均不成熟，信托產業由政府培植、屢經困窘的情況下，贊成訴訟信托說的觀點所認為需要訴訟信托的大多數百姓，連信托為何物都不知曉罔論應用。如果勉強推行訴訟信托，不僅沒有實際的需求和利用效率，還極有可能誘發一些有特殊背景的個人或組織利用訴訟信托擔當“討債公司”的角色，引發侵害債務人和債權人權益的其他重大問題，甚至可能影響國家并未根深蒂固的司法秩序和法治觀念；因此，不應就理論而理論，不考慮制度的可行性。

再次，現存訴訟信托的特例不足以成為普遍推行訴訟信托的理由。誠然，在公益領域或者消費者保護等領域實行訴訟信托可以在一定程度上起到保護弱勢群體、匡正社會風氣的作用，但是，這也只能證成了訴訟信托必須在特定領域、有特別法規定的情況下才能妥善適用，佐證了訴訟信托制度原則上是必須禁止的。祖國大陸可以借鑒我國臺灣的前述做法，在某個涉及公益或者需要特別保護的領域的單行法中試行訴訟信托制度但絕不是作一般推行的規定。同時，借鑒前述做法并不是必經之路，我國完全可以借鑒德國團體訴訟，由立法直接賦予團體訴訟實施權，使團體可以基于自身的訴訟實施權啟動訴訟而達致保護自身、蔭庇成員的功效；或者借鑒我國臺灣近年修改后的選定當事人制度，使團體有資格被多數當事人選定為訴訟實施者。這些制度，都能夠起到和訴訟信托在特定領域所可能達到的功效，且免予轉讓實體權利義務，更使得對公益和弱勢群體的保護程序簡潔、功能強大，也免去了為追逐利益進行信托反而可能背離公益和保護弱者的初衷之虞。

再其次，在根據權利義務本人的意志將訴訟實施權交付他人這一點上，訴訟信托和任意的訴訟擔當是相同的。德、日及我國學者均認為，原則上應禁止任由私人自由以行為將訴訟實施權為授與，從而由任意的擔當訴訟人就他人之權利義務以自己名義進行訴訟或應訴。蓋為防止一般第三人利用訴訟信托行為包攬訴訟，破壞律師之訴訟代理制度、避免當事人受害也^[14]171。就連任意的訴訟擔當，大陸法系的學者和立法都采取如此謹慎的態度，罔論還要動搖到實體權利義務歸屬的訴訟信托。同時，根據前述對訴訟信托和任意的訴訟擔當的比較，可知二者的立法旨意和制度構成大相徑庭，且二者分別屬于實體法和訴訟程序兩個層面的問題，因此，日本法務省的前述修訂意見，以現存任意訴訟擔當作為推行訴訟信托的理由，實在牽強。開發信托品種、繁榮信托市場的需要，遠不如保持市場健康穩定循序漸進的發展來得迫切，訴訟信托完全可以從其不具備必要性和可行性的實際出發，緩行一步。至于訴訟信托要在訴訟法層面得以體現的呼吁，實在是多此一舉。須知信托人是擁有實體權利義務的民事主體，當然具有實施訴訟的權利，且是當事人制度中最為常見的為本人實施訴訟的情形，沒有必要再對當事人適格進行特別規定。

最后，非但現實中存在訴訟信托需要的情況極少，要為信托法基于正當理由設置訴訟信托的例外規定，應當是在人們普遍認為對于正當性已經可以將其相當的類型化了。而目前，對于什么情況屬于正當理由很難說已經被類型化了，從而容易招致誤解，認為只要具有一些正當性，就可以適用，所以，即便是在信托法中設置一般性的例外規定，目前欠缺合理性；相反，對于具有正當理由尤其是公益方面的訴訟信托，可就環境訴訟、消費者訴訟等特殊領域專門立法。輔之以民事訴訟制度和司法能動性，即可在一定程度上既滿足現實所需，又限制一般性的訴訟信托。

綜上所述，以訴訟為目的的信托才是訴訟信托制度的真義，但在我國當前的情況下，僅能適用于公益團體訴訟領域，而不能普遍地突破信托法的現行禁止性規定。民事訴訟法學領域和訴訟擔當同義的訴訟信托應當慎用或不再采用，未實施信托的一般公益訴訟，則沒有必要以訴訟信托的理論或制度作為支撐。

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Whom is the Litigation for and What Is Trust?

TANG Wei-jian， Liu Jing

(Law School， Renmin University of China， Beijing 100872， China)Abstract:

As to “litigation trust，” three positions vary in China’s theoretical areas. The first maintains that it is an institution of the nature of party control in civil procedural law and is equivalent to the “take on” in civil litigation in accordance with the mainstream theory of civil procedural law. The second believes that it is in the nature of public interest and represents the meddling of public interest agencies with private rights. Both of the two positions determine that litigation trust is intended to ensure more proper parties to attend the action. The third position deems litigation trust as such to be a trust prohibited by China’s legislation that takes litigation as its sole purpose. Since the origin， legal scope， basic connotation and primary function of the three litigation trusts differ greatly， distinct attitudes should be adopted in scholarship and legislation.

Key Words:litigation trust; taking-on of litigation; public interest litigation

本文責任編輯：唐 力