和諧社會的刑事法治理性探討

摘 要：構(gòu)建和諧社會需要實質(zhì)的刑事法治，尤其需要高度重視、重新審視和檢討刑事政策的公正價值與謙抑寬容理性，合理兼顧犯罪防控和人權(quán)保障。在理論上，片面強調(diào)以報應(yīng)主義論證刑法公正，把“刑法公正必然內(nèi)在要求報應(yīng)主義”這個命題作為一個“不言自明”的公理是存在很大疑問的。在刑事政策意義上的相對公正理性，不但內(nèi)含了對犯罪規(guī)律的基本認識、對犯罪態(tài)勢的基本判斷、對可資利用的現(xiàn)實物質(zhì)基礎(chǔ)和精神文化資源的基本估價、對社會發(fā)展的基本考量、對人權(quán)尊重的基本態(tài)度，還內(nèi)含了人性假設(shè)的基本立場以及在特定歷史條件下的價值權(quán)衡和價值取向。現(xiàn)代刑事政策內(nèi)含的謙抑寬容價值理念應(yīng)當充分體現(xiàn)出最大限度地保障人權(quán)、最大限度地促進社會發(fā)展、最大限度地體現(xiàn)相對公正、最小限度地維持必要秩序這樣一種 “三大一小”理念；因此，現(xiàn)代刑事政策理念應(yīng)當堅持“人權(quán)保障至上”、反對“犯罪防控至上”，堅持“公正至上”、反對“效率至上”。

關(guān)鍵詞：和諧社會； 刑事法治； 刑事政策； 相對公正； 謙抑寬容中圖分類號：DF6

文獻標識碼：A

序言：和諧社會需要實質(zhì)的刑事法治

建設(shè)和諧社會是我國在新時期提出的基本公共政策。我國對社會治理模式的不斷思索和嘗試有一條潛在的主線，就是從“依法治國”到“實行法治也要實行德治”再到“建設(shè)社會主義和諧社會”，整個摸索過程的趨向是我國正在逐步實現(xiàn)從國家本位向社會本位和權(quán)利本位的轉(zhuǎn)變，從依靠暴力強制的管理型社會向依靠社會各種力量協(xié)調(diào)治理的自治型社會的轉(zhuǎn)變。這些社會治理模式與思路，鮮明而集中地體現(xiàn)了我們國家在公共政策抉擇中的一種理性定位和模型選擇。

和諧社會的基本內(nèi)涵包括：民主法治、公平正義、誠信友愛、充滿活力、安定有序、人與自然和諧相處等諸多方面；因此，中國當下構(gòu)建和諧社會應(yīng)當以實現(xiàn)社會治理觀念的更新和制度創(chuàng)新為核心，充分關(guān)注以下諸方面：一是從經(jīng)濟發(fā)展目標優(yōu)先轉(zhuǎn)向經(jīng)濟發(fā)展與公共服務(wù)目標并重，因為經(jīng)濟發(fā)展只是社會發(fā)展的一個方面，從而必須結(jié)合社會的全面發(fā)展以確立和諧社會的發(fā)展戰(zhàn)略；二是從傳統(tǒng)管制型政府的“政府本位”運作模式向“公民本位”的服務(wù)型政府運作模式的轉(zhuǎn)變，鼓勵設(shè)立多種形式的民間團體，服務(wù)型社會的基本目標就是滿足公共服務(wù)的底線要求，社會服務(wù)的高端領(lǐng)域應(yīng)該交由市場和多元的社會服務(wù)組織去完成；三是堅持法治和道德教化并重，努力構(gòu)建和諧社會。法治是建設(shè)和諧社會的基本內(nèi)容和必要保障，但是我國目前距離法治的要求還很遠，其中重要的方面即包括實質(zhì)的法治理性缺失與公正合理的公共政策模型虛位。這是因為，盡管我們承認，考察社會各種沖突的根源，需要我們審慎地看待法律和法治的功能及其有限性，社會各種矛盾和沖突的疏導(dǎo)不能僅僅依靠法律制度的規(guī)制，從而還需要道德規(guī)范、民間習俗、社區(qū)觀念、宗教信仰等的教育、指引和規(guī)制，并且后者往往成為建設(shè)和諧社會過程中的“神秘的甚至神奇的力量”，積極培養(yǎng)公民的社會公德、家庭美德和職業(yè)道德觀，倡導(dǎo)社會主義榮辱觀等等具有十分重大的、不可或缺的重要價值；但是，我國當下的“集體情感觀念”與“主流制度設(shè)計”中缺失實質(zhì)的法治理性和真正公正合理的公共政策模型可能才是最根本的、最不可忽視的重大問題。

正是基于和諧社會的基本特性考量，黨中央才高屋建瓴地提出了加強社會主義法治理念教育的重大決策。“應(yīng)對新挑戰(zhàn)、適應(yīng)新要求，必須用科學、先進、正確的法治理念武裝”包括政法干警在內(nèi)的全體國民的頭腦，確保我們的基本公共政策和執(zhí)法活動“符合科學發(fā)展觀和構(gòu)建社會主義和諧社會的要求，以更好地履行職責，完成使命”^[1]。我們認為，和諧社會需要真正的而不是虛偽的刑事法治，其中尤顯迫切的是需要我們樹立合乎時代人文精神的相對公正觀念，高度重視、重新審視和檢討刑事政策的公正價值與謙抑寬容理性，合理兼顧犯罪防控和人權(quán)保障。

一、重新審視和科學認識現(xiàn)代刑事政策的相對公正價值

刑事政策必然以“相對公正理性”為基本界限^[2]。這里的相對公正理性明確關(guān)涉刑事政策的價值范疇，它是一種國家理性和社會理性，是對人權(quán)保障、社會發(fā)展和犯罪防控等多種價值進行的歷史性的中立的“價值權(quán)衡”和價值取向，因而，它具有鮮明突出的歷史局限性和時代特征。公正不但意味著公平，而且還必須同時意味著正義，必須是公平和正義的有機和諧統(tǒng)一；公正，既要求形式公正，又要求實質(zhì)公正，必須是形式公正和實質(zhì)公正的有機和諧統(tǒng)一；因此，在絕對意義上（即在純粹理想和思維邏輯上），只有同時體現(xiàn)公平和正義的有機和諧統(tǒng)一、形式公正和實質(zhì)公正的有機和諧統(tǒng)一的公正才是真正的公正理性。由于這種絕對意義上的公正理性（即“絕對公正理性”）只是一種根本無法實現(xiàn)的理想境界，因此人類只能追求一種相對合理的、可以在一定程度上實現(xiàn)的相對公正理性（接近“絕對公正理性”）。正因為絕對公正理性的可望而不可及，才導(dǎo)致人類追求相對公正理性的努力永無止境。人類為公正理性設(shè)計了一系列理想模式，如形式公正與實質(zhì)公正的理論界分和形式公正與實質(zhì)公正不能兼顧時的多種優(yōu)先選擇命題，這些都是基于人類追求相對公正理性的政策理想模式。

論及公正，有必要檢討“公正報應(yīng)主義”政策法律思想。歷史上存在的“公正報應(yīng)主義”有兩個核心問題尤其值得關(guān)注：一個是“報應(yīng)主義”問題；另一個是“公正”問題。

“報應(yīng)主義”思想到底起源于何時何地，到底有何正當性？這是一個很值得我們深思的理論問題。迄今為止的所有法律思想家無不堅決地主張刑事政策領(lǐng)域（尤其是刑法領(lǐng)域）的報應(yīng)主義，其差別只是對報應(yīng)主義的報應(yīng)內(nèi)容和具體標準的看法有所不同。歷史上存在過以下幾種報應(yīng)主義思想：一是絕對報應(yīng)主義（同態(tài)復(fù)仇主義、以牙還牙、以眼還眼）。康德就主張一種近乎同態(tài)復(fù)仇的絕對報應(yīng)主義。康德認為，純粹實踐理性所追求的正是一種包括德性與幸福在內(nèi)的“至善”，應(yīng)當從犯罪人自身的行為中尋求刑罰懲罰的正當性根據(jù)^[3]，犯罪人本身就在正當性懲罰中當然地成為了自己的法官^[4]。不過康德是基于啟蒙思想以反對封建罪刑擅斷主義、實行罪刑法定主義所提出的哲學命題，主張國家必須將犯罪人作為一個有理性的人予以對待，從而康德賦予罪刑法定主義具體明確的內(nèi)容；因此，康德當時提出絕對報應(yīng)主義思想是具有其特有的重要的歷史意義的。這種歷史意義就在于：它吹響了向封建主義罪刑擅斷的戰(zhàn)斗號角。二是黑格爾的相對報應(yīng)主義（等值報應(yīng)主義）。黑格爾作為觀念論大師，將否定之否定規(guī)律應(yīng)用于刑事法律領(lǐng)域，提出犯罪是對法的否定，而刑罰則是否定之否定，因此，刑罰就是犯罪人自身的法則，“刑罰既然包含著犯人自己的法，所以處罰他，正是尊敬他是理性存在”^[5]；同時，黑格爾強調(diào)刑罰與犯罪只能是“值”的相等性，而不是絕對的“量”的相等性。三是貝卡利亞絕對確定的均衡報應(yīng)主義。即貝卡利亞的報應(yīng)主義思想強調(diào)了刑罰質(zhì)與量的絕對確定性，還強調(diào)了刑罰同犯罪的均衡性，不允許司法權(quán)具有絲毫的自由裁量權(quán)，法官只能成為比對犯罪與刑罰階梯的中性機器^[6]。以上三種主張是刑事古典學派在報應(yīng)主義問題上的基本立場。在刑事古典學派的基礎(chǔ)上，報應(yīng)主義思想后來又有所發(fā)展，出現(xiàn)了法律報應(yīng)主義、規(guī)范報應(yīng)主義和人道報應(yīng)主義等。

公正的內(nèi)涵是什么，公正與報應(yīng)主義是一種怎樣的聯(lián)系？這更是一個值得深刻檢討的問題。盡管幾乎所有學者都對公正問題感興趣，政策學、哲學、社會學、憲法以及實體法和程序法的學者都要研究公正問題，還出現(xiàn)了以美國羅爾斯為代表的終身研究公正問題的大師級學者，但是，我仍然覺得公正問題是一個非常模糊、十分混亂，也從來沒有得到“公正”解決的問題。羅爾斯寫了兩本關(guān)于正義問題的書，一本是1971年出版《正義論》，另一本是最近出版的《作為公平的正義——正義新論》，因此，羅爾斯的正義觀一般稱作“公平的正義觀”。羅爾斯正義觀的基本內(nèi)容是^[7]：（1）將正義區(qū)分為實質(zhì)正義與形式正義，而且這兩種正義都離不開法律，實質(zhì)正義的具體內(nèi)容由法律來規(guī)定，而形式正義就是法治，即對法律或?qū)嵸|(zhì)正義的嚴格堅持。（2）正義的實質(zhì)或者主要問題是社會的基本結(jié)構(gòu)問題，是一個社會合理地分配權(quán)利和義務(wù)的基本原則或制度。怎樣才能找到或者獲得這些原則與制度呢？羅爾斯認為，這就要借助于社會契約概念，并且只能是在社會原初狀態(tài)里所簽訂的社會契約。即人們對自己本身一無所知（不知道自己的社會地位、先天資質(zhì)、能力、智力、體力、運氣，甚至不知道自己的特定的善的觀念和心理傾向等），因而在毫無私心的狀態(tài)下，通過公平的協(xié)商或契約，才能產(chǎn)生真正的正義原則，而且這種正義原則才能夠成為其他一切正義原則的基礎(chǔ)（從這種假設(shè)看，正義真的是很難！）。（3）羅爾斯解釋說，作為公平的正義是：所有的社會基本價值或基本善，如自由和機會、收入和財富、自尊的基礎(chǔ)等，都要平等地分配，除非其中一種或所有價值的一種的不平等分配合乎每個人的利益。這種正義觀可以具體化為兩方面不同的原則，即首先是政治方面的“平等的自由原則”，經(jīng)濟方面的“差別原則和機會平等原則或地位開放原則”。（4）羅爾斯明確將實質(zhì)正義的種類劃分為政治正義（憲法正義）、經(jīng)濟正義（分配正義）、個人正義和程序正義。其中，政治正義和經(jīng)濟正義又合稱為社會正義；而程序正義又可分為完善的、不完善的和純粹的程序正義三種。之所以提出程序正義的分類，是因為羅爾斯認為，“一種正義的憲法是一種不完善的程序正義”，分配正義是“包含了較大成分的純粹程序正義”；“只有在一種正義的社會基本結(jié)構(gòu)的背景下，在一種正義的政治結(jié)構(gòu)和經(jīng)濟和社會制度安排的背景下，我們才能說存在必要的正義程序”^[8]。美國的另一位學者羅伯特·諾齊克提出了“權(quán)利正義觀”，它是與羅爾斯“作為公平的正義”觀念相對立的一種正義學說。諾齊克寫作的《無政府、國家與烏托邦》一書，也在世界上產(chǎn)生了深刻影響。諾齊克主要以個人權(quán)利保障為出發(fā)點，從國家權(quán)力的道德基礎(chǔ)上提出了正義問題，認為個人權(quán)利是國家權(quán)力的界限，保護個人權(quán)利是國家權(quán)力的目的，如果國家權(quán)力的使用超出了此界限和違背了此目的，就失去了道德基礎(chǔ)，因而就不是正義的；因此，諾齊克提出了最弱意義上的國家即“守夜人”式的國家（即烏托邦）的概念，這種國家除了保護性功能外再無其他功能，否則當其再擴大其功能，如企圖干預(yù)人們的經(jīng)濟活動和利益分配，人為地使人們之間的經(jīng)濟收入趨于平等，例如西方福利國家現(xiàn)在所作的那樣，它就會越出應(yīng)有范圍而侵犯個人權(quán)利從而成為非正義。諾齊克批判了分配正義，提出了“持有正義”這一概念，持有正義即占有正義，根據(jù)占有的兩種途徑（占有無主物、從別人那兒轉(zhuǎn)讓過來）提出了持有正義的三原則，即獲取的正義原則、轉(zhuǎn)讓的正義原則、對獲取和轉(zhuǎn)讓中不正義行為進行矯正的矯正正義原則。國家應(yīng)當消極不作為，國家有作為的只是矯正正義^[8]129-137。可見，諾齊克主張的正義是“矯正正義”，而不是“分配正義”，更不是“報應(yīng)主義正義”。

法理學界普遍認為，政策、法律與正義的關(guān)系問題是研究法的價值問題中一個很重要的問題，也是很復(fù)雜的問題。盡管我們可以籠統(tǒng)地說，政策和法律的價值目標包括秩序、自由、平等、人權(quán)、效益和正義等，但是，我們又必須承認“正義”不是一個與其他價值目標相并列的一般性的價值目標，而是一個能綜合、包容指導(dǎo)和調(diào)整其他價值目標的全局性的價值目標。正所謂“正義乃百德之總”（古希臘格言），正義價值對其他價值觀念都具有制約作用。例如，秩序價值對于社會的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性固然重要，但是如果沒有正義觀念來指導(dǎo)秩序，則會犧牲個人和地方的利益，甚至可能導(dǎo)致專制和獨裁；自由價值對于個人權(quán)利很重要，但是如果沒有公正觀念介入，則自由價值會導(dǎo)致個人之間彼此權(quán)利的沖突和難以實現(xiàn)；效益價值對于經(jīng)濟發(fā)展有意義，但是如果沒有公正價值，則會導(dǎo)致片面追求經(jīng)濟價值、嚴重拜金主義并且嚴重破壞各種效益之間的平衡與統(tǒng)一，從而最終難以保持經(jīng)濟的持續(xù)增長。因此可以說，政策和法律的其他所有價值目標都必須統(tǒng)一在正義這個總目標之中，其他價值目標才能真正有效實現(xiàn)，也才具有合理性而不致成為一種禍害。從這種認識出發(fā)，我個人認為，所謂公正應(yīng)當是一種“和諧的善”，是各種善良美好的價值追求如自由、秩序、效益等價值的中道權(quán)衡，是一種“價值中立”^[8]12-13。值得關(guān)注的是，當代分析實證主義制度法學的主要代表人物魏因貝格爾提出了“分析-辯證的正義論”。他歸納和分析批判了已有的種種正義理論，將它們歸納為六種，即作為形式原則的正義、作為一種先驗的實質(zhì)正義、人類學上假定的正義原則、衡量正義的功利主義標準、作為公平的正義觀、傳統(tǒng)的實證主義正義觀（按照規(guī)范性秩序的標準來看的正義觀）。進而認為，正義不是一個事實，而是一項任務(wù)，正義產(chǎn)生于任務(wù)關(guān)系中，著眼于對各種任務(wù)的平衡，從而將正義與效用統(tǒng)一，形式正義與實質(zhì)正義相結(jié)合，以達到所謂的辯證統(tǒng)一；因此，正義就是對各種任務(wù)的平衡，追求一種和諧、合作的制度^[8]137-148。我認為，這種見解是很有道理的。

我注意到一種很特別的現(xiàn)象，那就是在刑事政策學界和法學界，學者基本上毫無例外地主張：公正在刑事政策法律領(lǐng)域的基本體現(xiàn)就是堅持報應(yīng)主義，或者強調(diào)報應(yīng)主義就是公正（尤其是刑法公正），論及公正都離不開以報應(yīng)主義作為觀念基礎(chǔ)。因此，前面所述的報應(yīng)主義思想都可以在頭銜上加上一個“公正”的限定語，通稱為“公正報應(yīng)主義”。其區(qū)別僅僅在于對公正的不同解讀：絕對報應(yīng)主義的公正，是同態(tài)復(fù)仇性質(zhì)（強調(diào)等量性）的公正；相對報應(yīng)主義的公正，是強調(diào)等值性的公正；絕對確定的均衡報應(yīng)主義的公正，是強調(diào)罪與刑均衡性和確定性的公正；法律報應(yīng)主義、規(guī)范報應(yīng)主義、人道報應(yīng)主義的公正，是分別強調(diào)所謂法律性、規(guī)范性、人道性的公正。實際上，這些理論根本沒有一個普遍適用的真正公正的“公正”標準。

我認為，在理論上以報應(yīng)主義（包括任何一種報應(yīng)主義）論證公正（尤其是刑法公正），把“刑法公正必然內(nèi)在要求報應(yīng)主義”這個命題作為一個“不言自明”的公理，是存在很大疑問的^[9]。（1）報應(yīng)主義在本質(zhì)上就是一種“罪有應(yīng)得”式的報復(fù)主義，它并不具有成為正義和人類公理的充分根據(jù)。例如，作為人類社會善良愿望體現(xiàn)的宗教，就有明確反對報應(yīng)（報復(fù)）、主張寬容和挽救的思想觀念。“在教會法中，正義意味著糾正和拯救，而不是復(fù)仇”，“報復(fù)的意圖和仇恨的心態(tài)與基督教之愛控制下的正義是全不相容的”^[10]。（2）報應(yīng)主義作為一種觀念性的存在，其本身的合理性值得論證。任何觀念都是主觀性的東西，是特定歷史條件下人類社會實踐的反映，而這種反映本身是否正確、是否需要發(fā)展、是否需要改弦更張，都應(yīng)當檢討；同理，報應(yīng)主義觀念也應(yīng)當接受時代的檢討，它不可能當然地成為公正的內(nèi)容。（3）人類實踐逐漸修正報應(yīng)主義，例如絕對報應(yīng)主義、相對報應(yīng)主義、絕對確定的均衡報應(yīng)主義、法律報應(yīng)主義、規(guī)范報應(yīng)主義、人道報應(yīng)主義等的相繼出現(xiàn)和不斷修正，應(yīng)當看作是報應(yīng)主義本身存在的內(nèi)在謬誤所致；但是，報應(yīng)主義的這種內(nèi)在謬誤是否能夠在其“體系內(nèi)”得到真正有效的修正，值得懷疑。（4）報應(yīng)主義并沒有在刑法實踐中得到有效貫徹，有罪不罰、重罪輕罰、無罪受罰成為人類刑法實踐中的基本現(xiàn)象，尤其是有罪不罰、重罪輕罰的現(xiàn)象往往能夠獲得法律和社會的普遍認同。（5）報應(yīng)主義無法解釋刑事政策上的死刑存廢之爭、終身監(jiān)禁刑存廢之爭、緩刑制度、假釋制度等刑事政策現(xiàn)象。（6）報應(yīng)主義在根本上與現(xiàn)代刑事政策價值理念相違背。現(xiàn)代刑事政策的本體價值范疇（刑事政策價值定位）包括犯罪防控、相對公正、人權(quán)保障和社會發(fā)展四個范疇，其中無法找到報應(yīng)主義的落腳點。（7）報應(yīng)主義嚴重妨害人類社會進步，尤其給刑法人道化、刑事政策科學化進程制造了觀念上的障礙，因此，我反對報應(yīng)主義。

相對公正理性的價值定位在于，它是一切公共政策的邏輯起點和歸宿點。社會公共政策的人權(quán)保障價值和社會發(fā)展價值都必須以公正理性為基礎(chǔ)，沒有體現(xiàn)公正理性的社會公共政策所追求的人權(quán)保障和社會發(fā)展必然是不全面的和錯位的，即人權(quán)保障與社會發(fā)展本身也必須接受公正理性的檢驗。同理，社會公共政策所追求的人權(quán)保障和社會發(fā)展價值必須以人類社會公正理性為歸宿和目標，只有以人類社會公正理性為目標和歸宿的社會公共政策才能達到公正的人權(quán)保障和公正的社會發(fā)展之理想境界；否則只能導(dǎo)致不公正的人權(quán)保障（如只保障了部分人的人權(quán)或者人類的部分人權(quán)）與不公正的社會發(fā)展（如社會的扭曲發(fā)展或者毀滅性發(fā)展）。相對公正理性是一個政治哲學和法哲學十分關(guān)切的命題，是包括刑事政策在內(nèi)的所有社會公共政策自身所必然內(nèi)含的基本特質(zhì)。相對公正理性不但意味著可分配性與可調(diào)整性，而且意味著相對性與批判性。它既是所有社會公共政策所共同具有的特質(zhì)，同時又在不同的類別政策中表現(xiàn)出具體生動的類別差異性。在刑事政策意義上的相對公正理性，應(yīng)當內(nèi)含以下基本內(nèi)容：一是對犯罪規(guī)律（特別是犯罪原因、犯罪機能）的基本認識；二是對犯罪態(tài)勢（犯罪挑戰(zhàn)）的基本判斷；三是人性假設(shè)的基本立場；四是對人權(quán)尊重的基本態(tài)度；五是對社會發(fā)展的基本考量；六是對可資利用的現(xiàn)實物質(zhì)基礎(chǔ)和精神文化資源的基本估價；七是在特定歷史條件下的價值權(quán)衡和價值取向（人權(quán)保障、社會發(fā)展與犯罪防控的理性權(quán)衡）。如果根本不顧及人權(quán)保障和社會發(fā)展而片面強調(diào)犯罪防控的所謂刑事政策，由于其無法體現(xiàn)公正理性，從而就不是真正理性的刑事政策；或者雖然考慮了人權(quán)保障和社會發(fā)展的價值要求，但是缺乏對犯罪規(guī)律、犯罪態(tài)勢以及人類社會所處特定歷史條件等因素的科學認知，缺乏對人性的正確認知，并因此而進行的謬誤的刑事政策選擇，這樣的刑事政策也同樣不是真正以相對公正理性為基本界限的刑事政策。

二、特別重視和強調(diào)現(xiàn)代刑事政策的謙抑寬容價值理念

首先需要說明的是，此處所謂現(xiàn)代刑事政策的謙抑寬容價值理念，實際上是指現(xiàn)代刑事政策的價值取向（即價值理念）問題。價值取向問題，在根本上就是指針對具有矛盾和沖突的多種價值目標，如何處理它們之間的關(guān)系和如何實現(xiàn)它們之間的整合與有機統(tǒng)一問題。例如，犯罪防控價值與人權(quán)保障價值之間就經(jīng)常性地存在沖突，到底怎樣處理它們的關(guān)系呢？我認為，隨著人類社會的進步和政治文明的發(fā)展，可以將現(xiàn)代刑事政策的基本價值取向（即價值理念）從總體上簡要地概括為現(xiàn)代刑事政策的謙抑寬容價值理念，其具體內(nèi)容為“三大一小”理念，即：最大限度地保障人權(quán)、最大限度地促進社會發(fā)展、最大限度地體現(xiàn)相對公正、最小限度地維持秩序（必要秩序）。這應(yīng)當成為現(xiàn)代刑事政策的基本品格和基本理念。

這種現(xiàn)代刑事政策的謙抑寬容價值理念需要我們?nèi)胬斫猓绕鋺?yīng)當強調(diào)以下兩點：

第一，特別強調(diào)“人權(quán)保障至上”的刑事政策理念

在 “人權(quán)保障至上”與“犯罪防控至上”的刑事政策理念上，到底是選擇前者還是選擇后者，是一個至關(guān)重要的問題。過去國民黨反動派針對人民群眾的革命活動所提出的口號是“寧可錯殺一千，也不放走一個”，這在當年的國民黨反動派當局看來是選擇了極端的“犯罪防控至上”理念；有的現(xiàn)代西方國家針對刑事犯罪所提出的口號是“寧可錯放一萬，也不冤枉一人”，可以看作是“人權(quán)保障至上”理念。我們今天某些人對待犯罪現(xiàn)象的根深蒂固的觀念，恐怕仍然停留在“寧可錯殺一千，也不放走一個”的思維層面，而且在其思想上和行為上得到了充分反映。這種傳統(tǒng)思維和行為方式并不符合現(xiàn)代刑事政策的基本理念。我認為，現(xiàn)代刑事政策理念應(yīng)當是“人權(quán)保障至上”，反對“犯罪防控至上”。國際社會普遍認為，《世界人權(quán)宣言》、《經(jīng)濟、社會、文化權(quán)利國際公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》被合稱為“國際人權(quán)法案”，共同構(gòu)成了國際人權(quán)憲章體系，成為國際社會人權(quán)保障機制的核心^[11]。我認為，這些國際性法律文件，以及現(xiàn)代社會刑事法治領(lǐng)域占主導(dǎo)地位的民權(quán)主義刑法觀、罪刑法定主義等觀念，都是這種“三大一小”刑事政策理念的真切反映。

第二，特別強調(diào)“公正至上”的刑事政策理念

在“公正至上”與“效率至上”的刑事政策理念上，到底是選擇前者還是選擇后者，也是一個至關(guān)重要的問題。我注意到，在我國當今學者的論述中，不少人認為我國現(xiàn)階段應(yīng)當堅持“效率優(yōu)先、兼顧公正”的原則來處理公共事務(wù)，甚至包括刑事法制領(lǐng)域也應(yīng)當如此。應(yīng)當說，這是一種非常危險和有害的觀念，尤其在刑事法領(lǐng)域，這種立場可以說是禍害無窮。我們現(xiàn)在的一些做法，大致也是基于這種非理性立場進行的制度設(shè)計，應(yīng)當引起我們的警惕和反思。我認為，現(xiàn)代刑事政策理念應(yīng)當是“公正至上”，反對“效率至上”。這種理念至少包括以下內(nèi)容：（1）強調(diào)程序公正優(yōu)先。理想狀態(tài)當然是程序公正與實體公正并重，但是，在二者發(fā)生沖突時一般強調(diào)的是程序優(yōu)先。在這方面，現(xiàn)在還有不少學者強調(diào)效率優(yōu)先、兼顧公正，實在是很遺憾的事情。有的學者反對無罪推定，反對賦予被告人沉默權(quán)、反對嚴格的非法證據(jù)排除規(guī)則甚至贊成刑訊逼供，其借口就是強調(diào)“效率優(yōu)先”。在我國的刑事司法實踐中，還有按照經(jīng)濟建設(shè)模式制定目標量化管理的做法，規(guī)定打擊人頭數(shù)、處理人頭數(shù)、勞教人頭數(shù)、批捕人頭數(shù)等，樣樣都有數(shù)量目標，很不合理。大家知道，2004年前后，我國刑事法學界廣泛開展了死刑復(fù)核權(quán)是否該由最高人民法院收回的大論戰(zhàn)，當時部分學者堅持反對立場，其作為有力論據(jù)的理由是什么？竟是最高人民法院可能會“忙不過來”，認為這樣大一個國家，僅僅靠最高人民法院來復(fù)核死刑，它忙得過來嗎？以效率論是非，連殺人的大事也要以效率、而不是以公正和克制態(tài)度來確定是非，以最高人民法院復(fù)核死刑就可能存在“忙不過來”為理由來反對死刑復(fù)核權(quán)收回最高人民法院，是地地道道的忽視人權(quán)保障、忽視公正優(yōu)先。（2）主張無罪推定、賦予被告人沉默權(quán)、強化被告人自我保護權(quán)（辯護權(quán)等）。西方國家這些有益成果，被部分人當作垃圾和糟粕來批判和拒絕，其根本原因仍然是違背了現(xiàn)代刑事政策上的“公正至上”理念，錯誤地堅持了“效率至上”的陳舊觀念。（3）反對刑事領(lǐng)域任何形式的刑訊逼供。《國際反酷刑公約》不但反對刑事訴訟程序的酷刑行為，而且反對紀律程序中的酷刑行為，并且要求所有成員國一體遵行。應(yīng)當說我國在這方面取得了顯著進步，有的在法律上已經(jīng)明確予以禁止；但是，我國在這方面還需要進一步解決思想觀念，進一步完善相關(guān)法律政策措施，不但要在制度層面上杜絕酷刑，更要在實務(wù)層面上加大反酷刑力度，真正把人權(quán)保障放在首位。（4）主張必要秩序，反對過剩秩序。有的簡化為“小政府、大社會”。大家知道，犯罪防控在本質(zhì)上是維持社會秩序，如果控制過嚴，勢必導(dǎo)致過剩秩序、侵犯人權(quán)（自由）；如果控制過松，勢必導(dǎo)致秩序混亂（不足），最終也將侵犯人權(quán)；因此，理想狀態(tài)是維持必要秩序（既不過剩、也不混亂），最大限度地保障人權(quán)。應(yīng)當說，刑事政策的個性品格就是犯罪防控以維持秩序，因此，其天然傾向是易于制造過剩秩序和侵犯人權(quán)，從而決定了我們需要防范的重點是它侵犯人權(quán)的一面。正是基于這種特殊性，現(xiàn)代各國在刑事政策上更多地是強化人權(quán)保障觀念和程序公正觀念、反對過剩秩序觀念。

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Rule by Criminal Law in a Harmonious Society

WEI Dong

(Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 400031，China)

Abstract:

Rule by criminal law is indispensable in building a harmonious society while justification and leniency of criminal policies should be especially examined and reconsidered so as to balance criminal control and protection of human rights. In logic， one-sided stress of retributivism and taking the idea that retributivism inheres in criminal law as an axiom is highly problematical. To justify a criminal policy， one should not only have a rough idea of the regular pattern of crimes， generally appreciate the criminal situation， clearly know the available physical， spiritual and cultural resources and the development of society， and fully respect human rights， but also have a right attitude in relationship with human nature as we employ reliable evaluation criteria in a specific historical stage. The notion of leniency and tolerance contained in existing criminal policies fully indicates that we should try our best to protect human rights， promote social development and administer comparative justice while maintaining necessary order within a minimum area (re: the idea of “three maximums and one minimum”). In short， modern criminal policies should maintain “supremacy of human rights，” rather than “supremacy of criminal control，” and maintain “supremacy of justice，” rather than “supremacy of efficiency.”

Key Words:harmonious society; rule by criminal law; criminal policy; comparative justice; leniency and tolerance

本文責任編輯：梅傳強