抵押物保險合同上擔保物權的競合

摘 要：抵押物保險金上物上代位權與特約受益權并存情形，實為具有擔保物權性質的法律關系的競合；受益人特約設定了保險金債權質押，既符合一般債權質押以對出質人的債務人為通知作為公示要件，也遵循了保險合同債權處分的特殊規則，實質上規避了物上代位的作用；物上代位效力的實現規則中，應設置抵押權人對抵押物轉化過程中債權狀態的價值控制和支配機制，故必須依擔保物權競合的原理，以物上代位權優先為目標，梳理其與代位物上其他權利形態的效力順序關系的內在法理邏輯。

關鍵詞：抵押物保險;擔保物權競合;一般債權質押;物上代位

中圖分類號：DF 521

文獻標識碼：A

住房按揭貸款中常有銀行要求按揭購房人設定抵押住房保險，并在保險合同中約定銀行為第一受益人，此即俗稱的“房貸險”。

（注：房貸險，全稱“個人抵押住房綜合保險”，是專門針對按揭房屋而設計的險種。”實際上包括住房財產險和房貸履約保證保險兩個險種。本文主題不涉及房貸履約保證保險的問題，文中房貸險概念僅指住房財產險。 ）本人認為，拋開房貸險實務操作不規范的問題另當別論，就其基本的運作原理而言，設定房貸險合同和受益人特別約定是兩個關聯的獨立的法律行為，各自內涵有特殊的法學原理而具有其合法性和合理性；房貸險的設定產生了住房保險金的物上代位權，而受益人特約實際上設定了保險金債權上的質押權，形成了抵押物保險金債權上兩個擔保物權性質的法律關系的競合情形。受益人特約客觀上實現了優先于物上代位的效力而克服了物上代位機制的脆弱性，然以反向思維論，以當事人的約定就達到了規避物上代位機制的作用，較之于物上代位機制脆弱性情形對物上代位制度的沖擊有過之無不及。就物上代位權與特約受益權存并情形的法理探討，涉及到一般債權質押、物上代位和擔保物權競合等擔保法諸多敏感問題，對我國擔保物權制度在當前物權法立法完善和消費信貸立法均很有理論參考意義，對解決金融實踐中的法律疑惑亦具有相應的理論指導意義。

一、抵押物保險合同上擔保物權之競合及其物權法意義

依擔保物權的物上代位性，抵押權人對抵押人的抵押物保險金享有物上代位權。不過，現行物上代位機制存在內在的脆弱性，抵押人完全可在抵押權人為司法扣押之前獲取或處分保險金，使保險金與其本人或他人的一般財產混同，抵押權人請求返還而實際不能時，抵押權物上代位效力事實上就落空了。

為此，實踐中產生了一種當事人的自救行為，即在保險合同中事先約定抵押權人為第一受益人。該約定帶來了理論和實踐的困惑。保險法上僅將受益人作為人身保險的一個特別概念，財產保險中并無受益人之說。本人在此并不想就財產保險受益人的妥當性進行論證，只為明確房貸險受益人的法律內涵以作主題論述的基點。財產保險中，被保險人與保險人約定于保險事故發生時，由第三人受領保險賠償者，實際上是為第三者設定權利的行為；此第三人雖依一般用語亦可稱為“受益人”，但與保險法上所稱之“受益人”性質不同^[1]，房貸險受益人的約定只是一般民法意義上的債權轉讓，是相對獨立于保險合同的法律行為；它只是抵押權人克服物上代位脆弱性的自衛手段^[2]，通過此約定，使抵押權人肯定地獲得保險金上的權利。實務中，房貸險保險單交銀行持有和保管。

不過這一特約的真實意圖，并不是將保險金所有權讓與給抵押權人，而只是為了在保險金給付之時，讓抵押權人先行受領和占有保險金，使保險金上成立擔保物權效力。顯然這種以約定的方式通過交付和占有擔保物而成立的擔保是一種質押：債務人（購房人）以其對第三人（保險公司）的債權利益，向債權人（銀行）提供擔保，保險金債權上成立了銀行的一項意定債權質權；而依抵押權法理，抵押權人對保險金享有物上代位權，所以，住房保險金上成立了抵押權的物上代位權和意定債權質權，兩個具有擔保物權屬性的法律行為并存，實務中已存有權利人不同或設定時間不同的情形而為擔保物權之競合。

（一）抵押物保險金之可質性及其對物上代位制度的沖擊

當然，財產保險合同與人壽保險合同不同。人壽保險合同有一定的儲蓄性質，本身含有確定的現金價值而被承認具有可質性；但財產保險合同不同，保險金只是一種或有債權，保險合同設定時保險金債權利益還不存在，將來是否存在也不確定，故其債權可質性值得論證。我國《擔保法》列舉式規定的質押物范圍，并未明確將一般債權涵蓋其內，依照《民法通則》第89條第2項的規定，抵押物應當是特定的、可以折價或變賣的財產；財產保險單是保險人與被保險人訂立保險合同的書面證明，并不是有價證券，也不是可以折價或者變賣的財產；因此，財產保險單不能用于抵押。（注：參見《最高人民法院關于財產保險單能否用于抵押的復函》（1992年4月2日法函［1992]47號），引自李國光最高人民法院關于適用《中華人民共和國擔保法》若干問題的解釋理解與適用［M]長春：吉林人民出版社，2000：500因1995年我國《擔保法》頒布之前，《民法通則》將抵押和質押統一規定為抵押，故《民法通則》中出現的抵押概念包括質押，此處的抵押應指質押。）但財產保險單不能作為擔保，并不能說明財產保險金債權不可設質，其可質性仍然可以得到論證。一般債權的可質性學理上已有共識，《民法典物權法草案》兩個專家建議稿^[3][4]（注：為表述方便，后文分別簡稱“梁稿”和“王稿”。）都承認一般債權為動產權利質押物的一種，并設定了相應的規則。“梁稿”第385條雖未直接規定一般債權為權利質權的范圍，但其立法解釋中認為，可以轉讓的合同權利或者其他債權，可以設定質權。故可認為其“依法可以質押的其他權利”的規定涵蓋了一般債權質押。“王稿”第1079條明確將“依法可以轉讓的一般債權”規定在權利質押的范圍內，并于第1085、1086條對一般債權質權的設定和實現作出了具體的規定。《物權法草案》第244條有關權利質權的范圍規定有“法律、行政法規規定可以出質的其他財產權利”，主張一般債權出質以法律和行政法規有規定為限。

以房貸險為例，保險金受益人之約定成立于設定之時，但生效于將來保險事故發生之時。當保險事故發生，保險金必定產生，此時保險金債權就是確定的現實的債權，完全具備財產的確定性和價值可控性，能夠承載對債權的擔保功能，成立于保險合同訂立時的保險金債權質押行為于保險事故發生時就成為一項有效的質押擔保。故房貸險中住房保險金債權的意定質押權也應能成立。

不過值得思考的問題是：物上代位是一種物權關系，而受益人特約是一種債權關系，抑或認定其設質性的存在而使其具有物權關系的屬性，為什么保險特約客觀上能發揮優先于物上代位的作用，使權利人更確定地獲得保障？受益人特約作為彌補物上代位制度不足的一種手段而出現，抵押人通過設定代位物債權質押，十分輕易地實現了規避物上代位機制的效果；比較其所克服的抵押人處分代位物危及物上代位效力的情形，其對物上代位制度的沖擊有過之而無不及。故而分析和探討此情形中受益人特約優先于物上代位的內在邏輯機理，可以為物上代位機制的立法完善找到正確的路徑。

（二）物上代位實現規則設置的正確路徑

物上代位機制核心內容就是實現抵押物轉變為代位物后擔保物權效力從原物向代位物的延伸。抵押物轉變經歷了物權—債權—物權的過程，擔保物權轉移到代位物上，客觀上被抵押人與代位物給付義務人的關系所間隔，存在著效力的實際斷層，這為抵押人提供了另行處分代位物的機會。就抵押物保險金而言，抵押人可以遠在保險事故發生之前于保險合同訂立時，就事先設定如受益人特約的處分行為；若無相應的法定限制之存在，權利人對其請求權的事先處分完全具有合法性和合理性。由此可見，物上代位機制缺陷在于：抵押權人在抵押物物權債權化的過程中失去了對抵押物價值的內在控制力和支配力，不能限制和阻卻代位物上抵押人與給付義務人固有的給付關系，無法排除抵押人對代位物債權的處分，故在代位物債權轉為物權時，無法有效地實現對代位物價值的控制和支配。

可見，物上代位實現規則應設置抵押權人對抵押物轉化過程中債權狀態的價值控制和支配機制，依法確定擔保物權人對代位物的直接請求權，設定代位物給付義務人對擔保物權人的直接給付義務，從而使物上代位權具有優先于抵押人請求權及其他人權利的屬性。而依此路徑的規則設置必須為之構設恰當的法理邏輯，即以物上代位權優先為目標梳理其與代位物上其他權利形態的效力順序關系的內在法理邏輯。

二、抵押物保險金請求權上擔保物權競合的法理邏輯構設

在抵押物轉變為代位物過程中，代位物上可能出現的權利形態可歸為三類：一是抵押人請求權；二是抵押人轉讓請求權形成的其他人債權請求權、抵押人的其他債權人在代位物上的權利，如依債權保全而生的對保險金請求權的代位權，或依法強制債務履行時對代位物的法定扣押等；三是抵押人在代位物請求權上設定的其他人債權質押權。

代位物上抵押人與抵押權人的權利關系，實為同一標的物上所有權和他物權即定限物權的關系。依民法上的“定限物權優先于所有權”規則，當某物的所有權與他物權并存時，若該物由第三人侵奪或由不法占有人占有，所有權人和他物權人均請求第三人返還該物時，所有權人不得主張所有權具有優先他物權的效力，而要求第三人將物直接返還給所有人^[5]，即同一標的物上他物權人請求權優先于所有權人請求權。同理，抵押人的所有權與抵押權人的擔保物權，抵押物轉變為代位物過程中同時面對第三人的代位物給付關系時，抵押權人的請求權自有優先于抵押人的請求權的效力。

代位物上抵押權人物上代位權與第三人債權請求權的效力關系，可簡單地依物權優先于債權的原則處理。具體到保險特約設定的保險金請求權之債權轉讓，銀行業務中會有二類典型情形：一是甲有住房投保了財產險，并約定C為住房保險金的受益人，之后甲以住房為抵押向銀行貸款；二是甲以住房為抵押向銀行貸款，同時將住房投保了財產險，并約定C為住房保險金的受益人。但無論第三人C的保險金請求權設定的時間是否優先，都僅屬于債權行為，無法對抗物上代位權的效力，銀行都優先于保險特約的第三人C享有保險金請求權。

（一）擔保物權競合的效力規則法理論證

擔保物權的競合，亦稱物的擔保的競合，廣義包括同一物上數個同種類擔保物權的并存，狹義僅是指同一標的物上存在不同種類的擔保物權，此時應以何種擔保物權的效力優先的問題^[6]。由于擔保物權的定限性和他物權性，權利實現時不能無條件對抗其他權利人，一個標的物上數個他物權并存亦為常態，任何一方的權利得以行使均要與它方的權利相對抗方能實現，故此需要法律擬制沖突的解決規則。

物權相互間的優先效力，以“時間在先、權利在先”為基本原則，作為例外，定限物權優先于所有權；法律明定了效力順序的，或基于公益和社會政策的理由，不適用此原則^[7]。擔保物權競合情形屬于物權內在效力的特殊性問題，法理上主要分為抵押權與質權的競合、抵押權與留置權的競合、留置權與質權的競合三類。我國《擔保法》并未規定擔保物權競合的特別規則

（注：《擔保法》第54條只規定了數種抵押權并存的順位規則。

），《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》（以下簡稱擔保法解釋）作出了原則規定。在物權法立法中，該問題引起了足夠的重視，兩個專家意見稿^{[3]662-664［4]416-417}都對抵押權與質權或留置權的競合設定了十分具體的規則，體現出不同的立法觀點，但對留置權與質權的競合并無規定。《物權法草案》只規定了抵押權或質權與留置權競合的情形，奇怪的是對抵押權與質權的競合未有規定。歸結學理和立法例上擔保物權競合的效力規則，主要有登記優先原則、公示要件完備效力均等原則和法定優先原則。

登記優先原則主要適用于在抵押權與質權競合

（注：抵押權與質權競合的情形只會出現在動產擔保物上。因為，不動產上不能成立質權，故不動產擔保是不可能產生抵押權與質權競合的情形。）情形中。學理一般認為，公示要件都齊備的，因抵押為登記公示，故優先于質押；但公示要件未具備的，未登記的抵押與質押競合的，質押優先于抵押^[6]288-289。《擔保法解釋》第79條第1款與“王稿”《民法典》第1009條第1款作了相同的規定，“同一財產上登記成立的抵押權與質權并存時，抵押權人優先于質權人受償。”（注：《擔保法解釋》中稱“法定登記的抵押權”，指依法經登記方能成立的抵押權。“王稿”中則表述為“登記成立的抵押權”，對應的概念表述為“無須登記的抵押權”。可知“王稿”表述的“登記成立的抵押權”與《擔保法解釋》中的“法定登記的抵押權”是同一含義。 ）理由是：動產質權自質物移交于質權人占有時產生，而法定登記的抵押權則自登記之日起成立，因此抵押權的成立時間容易確定且具有更強的公示效力，質權的設定時間卻比較難以把握^[8]。為防止抵押人將財產抵押后又與他人惡意串通設定質權并以質權設定在先為由對抗抵押權，因此必須規定只要是法定登記的抵押權則一律可以對抗質權。而“梁稿”《物權法》第335條規定：“同一財產上既有抵押權又有質權的，拍賣、變賣抵押物所得的價款，抵押權人和質權人按照其各權利設定的先后順序受清償；順序相同的，按照其各自擔保的債權額的比例受清償。”此規定未區分抵押權登記與未登記的情形，易使人誤解；但依其立法解釋，抵押權和質權均為意定擔保物權，且在同一動產上設定質權和抵押權均須公示，因此，同時設定的，效力相同，故此條應指登記成立的抵押權與質權的競合。

未登記的抵押權與質權的競合，《擔保法解釋》未作規定，“梁稿”中也未直接規定，但依其對未登記的抵押權并存規則的解釋：同一財產上設定有未經登記的動產抵押權時，因未登記公示，不具有對抗第三人的效力，故可認為亦認同未登記的抵押權不能對抗質權。“王稿”《民法典》第1009條第2款規定：“同一財產上無須登記的抵押權與質權并存時，質權人優先于抵押權人受償。”其使用“無須登記的抵押權”代替“未登記的抵押權”之表述，事實上擴大了未登記的抵押權范圍。無須登記的抵押權可在公證機關為自愿登記，依上述規則，該登記亦不能優先于質權；而未登記的抵押權可理解為依法應登記而未登記的抵押權和無須登記而未作自愿登記的抵押權，即承認自愿登記亦能產生優先于質權的效力。

但登記優先原則受到了“公示要件完備效力均等”理論的批判^[9]。該理論認為，公示原則是物權制度最為重要的原則，應為解決擔保物權競合的最基本方法。動產抵押的法定公示形式是登記，但其意義僅為對抗第三人的形式要件，而動產質權以占有為公示形式，且此要件為動產質權的生效要件。抵押權與質權競合的情況下，若動產抵押未登記而不具有對抗第三人的效力，故其效力只能后于已完成占有公示形式的質權；但以登記的動產抵押和已完成占有的質押相論，兩者公示要件都具備，法律性質并無差異，不應有優劣之分，故不存在抵押權優于質權的理由。“梁稿”持該觀點，提出了“順序相同的按照其各自的債權額的比例受償”的原則。本人亦贊同公示要件效力均等的觀點。當抵押權與質權都具備公示要件時，應效力相同；故兩者并存時，應遵循物權對內效力的基本原則，即“時間優先、權利優先”原則；只有時間順序相同時，才有必要對兩者的性質和條件作更細的區分，從公示效果的明確性、確鑿性及公開性而論，登記公示應比占有公示對公眾產生的作用更大些，故依登記優先原則確定其效力順序具有內在合理性。

依物權法定原則，物權的設定、形式、內容均由法律直接規定，當事人不得任意創設。在此前提下，擔保物權依發生原因分為法定擔保物權與意定擔保物權。法定擔保物權指于一定要件下，因法律的規定而當然發生的擔保物權，如留置權。意定擔保物權指基于當事人的設定契約而成立的擔保物權，如普通的抵押權與質權。此“意定”指當事人可以決定是否成立擔保或成立何種可供約定選擇的擔保。此“法定”是指該擔保物權適用的特定債權項目的法定^[10]。因這些債權較之其他債權，債權人不獲給付滿足的危險更大，或者出于公益和社會政策等特定目的而需為物之擔保的特別保護，故而法律針對此類債權項目情形直接規定物的擔保的成立。一般認為，法定擔保權體現了法律對特定債權的特別保護，而相對于意定擔保物權的債權保護具有強制性或重要性，并產生了法定優先原則。

《擔保法解釋》、“梁稿”《物權法》和《物權法草案》三者（注：參見《擔保法解釋》第79條第2款，“梁稿”《物權法》第335條，《物權法草案》第257條。）都依法定優先原則，確定留置權優先于抵押權，而不論其設定之先后。三者未區分抵押權的登記和未登記，蓋認為登記成立的抵押權都無法與法定擔保物權的留置權對抗，未登記的抵押權更無與相論，故無必要再作區分。而“王稿”提出了抵押權優于留置權的原則，因而其法條中區分了未登記抵押權與留置權的情形。“王稿”《民法典》第1009條規定：“同一財產上登記成立的抵押與留置權并存時，抵押權優先于留置權人受償。但是，留置權人有權就因提供勞務、加工或者材料而增加標的物的價值部分優先受償。”其理由為：經過登記的抵押權具有對抗效力。故當其設定在先時，應可對抗設定在后的擔保物權與用益物權，除非法律有特別規定如租賃權。如果不加限制地一概允許留置權優先于登記的抵押權，“就實務觀點言，否認登記對抗力，偏厚留置權人，易啟詐欺之門，擁有資金者將畏縮不前，有礙動產抵押制度之推行”^[11]。故不應所有留置權情形中都使之具有優先于登記的抵押權效力，其優先性的適用限定于一定的范圍內，限于留置權人因提供勞務或材料而使標的物價值增加的部分，既可以兼顧留置權人與抵押權人的利益，也與抵押權效力及于添附物時應以“原有價值為限”的制度遙相呼應。本人認為，擔保物權同屬于人對標的物的權利，不問權利來源為原始取得還是繼受取得，立法應體現法律面前人人平等的精神對之作相同的保護，不應在設定形式上作過分強調。法定擔保物權與意定擔保物權競合時，法定優先原則并不構成對設定優先原則的例外；只有權利設定無先后之分時，才有必要為更細差別的區分，以使法律規則的具體適用更合理更嚴謹。從兩者所保護的債權目標而論，法定擔保物權和意定擔保物權所對應的擔保債權，在法律上存在著不同的地位，故依法定優先規則確定兩者之效力符合法理邏輯。本人因此贊同“王稿”的法理，但認為此條款與其法理似有不一致之處，建議補充為，“同一財產上登記成立的抵押權與留置權并存時，按照其權利設定的先后順序受清償；順序相同的，抵押權優先于留置權人受償。但是，……”。

綜上所論，本人就擔保物權競合原則的觀點可歸結為：一是應在“時間優先、權利優先”為基本原則的前提下，適用登記優先原則、公示要件完備效力均等原則和法定優先原則。二是法定優先原則還應依所擔保債權之特別保護的必要而為限制適用。

（二）代位物請求權上物上代位權優先于意定質權的法理邏輯梳理

就特約的保險金債權質權的公示效果論，作為一種債權質押，其占有公示以何來表示，占有保險單能否達到占有公示意義？財產保險單只是一種保險合同的憑證，而不是權利本身。債權證書就是指證明債權存在的書面憑證，包括借據、欠條等。在一般債權質押中，債權證書的交付是否屬于質押合同的生效要件，有不同的觀點。一般主張，如果有債權證書，應當以交付債權證書作為質押合同的生效要件^[12]。但也有人認為，出質人是否擁有債權證書，質權人常常難以判斷，即便存在債權證書時，出質人也可加以隱瞞，如果因此而認為質權無效，那么必然損害質權人的合法權益。本人亦持該觀點。物權成立公示要件的立法目的應有三種意義：一是通過公示之手段，實現對物的控制與支配。不同的擔保方式設定不同的公示手段，表示該擔保方式以該公示手段能夠或足以達到對擔保物價值之控制與支配；二是公示要件的存在作為公告社會公眾該物上已存相應物權的明示；三是公示具有公信力，產生對抗第三人的效果。債權證書僅為證明債權存在的書面證據之一，其交付并不能產生質權人對債權的真正控制力；占有財產保險單并不產生占有保險金債權的效果，如果其他主張權利的人能證明其保險合同權利的存在，保險公司仍能按合同關系對其他人履行，原保險單可被廢棄。從占有為質權控制和支配擔保物價值的角度出發，學理上提出債權的占有以控制債權的給付來實現。“無形財產質權人有事實上的權力，即控制，與占有所給與的控制相似。只要剝奪他的控制，就能達到與喪失占有相等的結果，只要通知債務人不要向債權人付款就能使債權人失掉他對債權的控制。”^[13]故本人認為，出質人向質權人交付債權和質權人對債權的占有可具體表現為：出質人與質權人協議限制債權的原給付關系，確定質權人的直接債權請求權，設定給付義務人對質權人的給付義務。由于以債權設定質權屬于對債權的處分，其在本質上與債權讓與相同。依合同法的原則，債權轉讓對債務人的效力以債權人通知為要件。此種通知本質上是將不具有公開性的債權讓與合同向合同外的第三人即債務人加以展示，因而具有公示與公信力。所以，債權質押以通知出質人的債務人為公示要件。“王稿”《民法典》第1085條設定了一般債權質權的規則，“以可以轉讓的一般債權設定質權的，應當訂立書面質押合同，并將債權設質的情況書面告知債務人”。“梁稿”的觀點是：債權出質后，質權人對債務人有直接請求清償出質的債權的權利，此為債權質權的當然效力。債務人應當向質權人和出質人履行義務，債務人即對出質人和質權人均承擔給付的義務；但出質人和質權人沒有事先通知債務人的，債務人僅對出質人承擔履行給付的責任，質權人不得行使質權以請求債務人給付。“梁稿”也主張一般債權出質應以通知出質人的債務人為要件。

由此可知，一般債權質權的公示，以出質人與質權人對出質人的債務人通知為要件，在法理上基本達成共識。不過，保險金債權質押中，該通知公示方式卻應有新的要求。保險金債權與一般的債權有所不同，保險合同為屬人合同，依保險法的一般原理，保險合同利益的轉讓應獲得保險人的事先同意，方能產生對保險人的效力（注：除法律規定的幾種情形無須經保險人的同意，其他保險合同的轉讓都須經保險人的同意。）。房貸險中受益人約定具有債權質押的公示意義：其一，確定了質權人保險金請求權的控制力；其二，出質人與保險人達成一致，保險金債權的處分獲得了保險人的同意，從而對保險人產生效力，所以，房貸險保險金債權上成立的意定質權完全具備了公示要件，為一種公示了的質權。

物上代位權公示效果的情形更為復雜。抵押物滅失而抵押權消滅，立法出于增強擔保機制效能之目標，根據抵押權之價值權性和物權追及性之原理，而直接規定在抵押物之價值轉換物即代位物上延續原抵押權的擔保物權效力。故物上代位權是一種法定的擔保物權，此其一；抵押權人對代位物的效力是原抵押權在代位物上的法定順延，物上代位權來源于原抵押權，只要抵押權依法成立，人們就能預見，一旦出現抵押物轉變為代位物的情形，抵押權人就對代位物享有代位權。故從對外公告或明示角度論，原抵押權的公示要件對物上代位權同樣產生公示效果。抵押權是登記成立的，則可認為物上代位權也具有登記公示的性質，此其二；而從擔保物價值的實際控制和支配之必要論，依前述所析，抵押物轉化代位物過程中，擔保物權必須實現從對原物之價值的控制和支配到對代位物債權之價值的控制和支配，方能實現代位物之價值的再控制和支配，即物上代位必須設有代位物債權質押環節才能實現代位物上之動產擔保的效力，此其三。現行物上代位制度規則中，缺少的就是對代位物轉變的動態過程中債權環節的價值控制和支配，此即物上代位制度立法中規則完善的關鍵。

綜上所述，房貸險保險金請求權上，特約受益權是一種約定債權質權，其公示方式為對債務人的設質通知；物上代位權為一種法定擔保物權，其公示方式具有登記的因素；但如果對抵押物轉化過程中債權形態環節的價值控制和支配無相應的規則設置，將使其公示力存在嚴重的法理缺陷，而無法使其優先性得到嚴密的邏輯推論。而如果設定債權形態環節的價值控制和支配的法律手段，完善其債權質權屬性上的公示效果，則物上代位權與作為約定債權質權的特約受益權之間的效力沖突中，就具備優先性的內在法理邏輯，而能得到物上代位優先的結論。以相關金融實踐為例論之如下：

住房按揭貸款中，住房保險金的物上代位權人和特約受益人同為銀行的情形，實際法律效果無分析的必要。但商業貸款與公積金組合貸款中，住房公積金中心對住房保險不作要求，購房人依銀行的要求設定了房貸險，并特約銀行為保險金第一受益人；住房保險金上存在銀行的約定債權質押權和銀行的物上代位權、住房公積金中心的物上代位權，但可簡單化為銀行與住房公積金管理中心間同時間順序的擔保物權之競合。如果出現保險金不夠清償貸款本息余額時，依物上代位權，銀行與公積金管理中心只能對保險金按比例公平受償；而抵押物保險是依銀行的要求而設立的，銀行可能會主張特約受益權優先。但從現有法理論，銀行的請求難以被認可：其一，兩者公示要件都完備，設定時間相同，依登記優先原則，公積金管理中心的物上代位權優先于銀行的約定債權質權。其二，兩者所擔保債權的法律地位相同。雖公積金為國家財產，而銀行資產為企業財產，但兩者在民事活動中具有平等地位，更何況我國的幾大商業銀行都是國有獨資銀行或國家控股的股份制銀行，也主要是國家財產。故兩者債權的重要性并無高低之分，并無可適用法定優先原則的條件，則只能依公示要件完備權利均等原則確定兩擔保物權效力相同。從物上代位制度的任意性而論，只要抵押物滅失后有保險金存在，抵押權人就對保險金享有物上代位權，而不問該抵押物保險合同設定的理由；再者，既然抵押人的保險而生之保險金依法對原物擔保的債權具有擔保機能，應對原物上所有被擔保債權發揮擔保作用才符合公平原則。不過銀行可主張公積金管理中心棄權行為的存在，若能證明保險合同設立時住房公積金中心表示無須抵押物保險（注：銀行發放的公積金貸款是一項委托貸款，借款人向銀行申請公積金貸款，銀行只是代理人，貸款人是公積金管理中心；如果委托人未作出抵押物保險要求，銀行無須也無權要求。從理性的角度看，公積金管理中心與借款人建立的同樣是一種資金借貸關系，公積金貸款雖然是一種國家政策性貸款，但其安全性同樣需要法律手段的保障。以合法手段化解貸款風險，這與商業銀行的營業性貸款并無區別。故公積金管理中心作為國家財產的管理人，也應該對抵押物保險作要求，以便能援用物上代位制度化解因抵押物滅失而使抵押權消滅的風險。），則可認為是其放棄物上代位制度保障的意思表示，當保險事故發生時，其保險金上的物上代位權以事先棄權論。

三、結論和建議

透過抵押物保險受益人特約行為的簡單表象，我們獲得了一個特別的視角，對其所隱含的一般債權質押、物上代位和擔保物權競合等若干擔保物權敏感問題作出深入的思考和論證，本人歸結觀點如下：

其一，一般債權質押制度已成為物權立法中擔保物權部分的一個新亮點，其關鍵即設定恰當的公示方式，對設質債權之債務人為設質通知，能產生質權人有效控制和支配債權利益和對抗債務人原給付關系的實質效果，也能取得向社會公眾為信息披露和明示的作用。財產保險債權的可質性具有其特殊性，其設質公示還應符合保險法的要求而經保險人同意的形式要件。

其二，抵押物轉變為代位物過程中客觀上的權利斷層，提供了抵押人在物上代位實現之前處分代位物的機會，從而造成抵押權人物上代位效力實際落空的危險。抵押權的追及性規則在物上代位中自有十分的必要，但追及權只是擔保物權受侵害的一種事后救濟，追及權行使過程中可能產生的物權債權化狀態，使之并不能真正消除物上代位權被虛化的制度內在缺陷，而其可能造成的人力、物力和時間等巨大的救濟成本及其低成功率，這些都屬于一種不符合法的效率價值的最佳手段而為的無奈之舉。分析和探討保險特約優先物上代位的內在邏輯機理，使我們找到了物上代位實現規則的正確路徑，設置對抵押物轉化過程中債權形態環節的價值控制和支配的規則，即依法確定物上代位權人對代位物的直接請求權和代位物給付義務人的直接給付義務，使物上代位權具有優先于抵押人或第三人的權利的屬性。

其三，擔保物權競合問題在物權立法中法理邏輯的梳理和效力規則的選擇與確定，顯示出了理論上的成熟性和立法上的理性化，該問題的立法思路基本上是正確的，但仍有問題值得更深入探討和立法規則設置的完善。本人主張擔保物權競合的效力規則，應遵循物權間對內效力之“時間優先、權利優先”基本原則的前提下，適用登記優先、公示要件完備效力均等和法定優先的原則。

其四，應冷靜對待房貸險問題，正確認清抵押物保險的法律性質。銀行對抵押物保險的請求是擔保物權人依物上代位性的正當行為，房貸險基本運用的正當性和實務操作的不規范性必須加以區分，不應將房貸險變成“澡盆里的孩子”，連同臟水一起倒掉。住房公積金中心宣稱放棄公積金貸款對住房保險的要求，之后商業銀行又推出了“放棄房貸保險為貸款必要條件”新舉措等，此有矯枉過正之傾向。在房地產金融風險日益凸現的形勢下，加強房地產金融風險的防范，不僅對融資企業十分重要，更涉及我國整個金融秩序的安全與穩定，抵押物權人有必要充分利用法定的手段完善其風險防范措施。住房公積金中心和商業銀行都應充分發揮物上代位中保險機制的作用，而銀行和保險公司的不規范行為則需及時徹底地糾正，真正發揮保險機制在住房融資中化解各方風險的作用。

其五，本文論及的房貸險若干問題雖然都關涉到物權法相關制度的建立和完善，但如果都在物權法相關規則中作出規定，會使物權法的容量太過龐大和繁雜，故可以作為特殊性問題在相應的特別法如消費信貸法中加以規定。而消費信貸尤其是個人住房按揭業務在我國的迅速發展，引發出來的大量新問題，亟待相關各種現行法律制度的完善，消費信貸法的立法即為當務之急。

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On the concurrence of security interest in the contract of mortgage insurance

TAO Liqin

(Faculty of law; China jiliang university; hangzhou 310000， China)Abstract:

the coexistence which has been subrogation of guaranty in mortgage insurance money and the beneficial right engaged by special arrangement， actually has the legal concurrence relationship with the nature of the real rights granted by way of security; The special arrangement about the beneficiaryhas established the insurance money creditor's rights to impawn， and also conformed to the special regulation for the disposition of obligatory right in the insurance contracts， but in essence has dodged the function of subrogation of guaranty; The rule realized in the effectiveness of subrogation of guaranty should establish the value control and the control mechanism with the nature of the creditor's rights in the course of the transformation of the mortgage by the mortgagee， therefore which must depend on the principle of security interest's concurrence， take the precedence of security interest as the goal， and hackle the intrinsic legal logic of the relation of effectiveness sequence between its and other right shape in the subrogation of guaranty.Key Words:

mortgage insurance; concurrence of security interest; general creditor's rights to impawn; subrogation of guaranty

本文責任編輯：汪世虎