釋放還是羈押

摘 要：保釋是目前世界范圍內占主導地位的羈押替代措施。在歐美法治國家，保釋是常態，羈押是例外。取保候審是我國《刑訴法》規定的一種非羈押性強制措施。因應刑事司法中保障人權的趨勢和要求，擴大適用非羈押措施是刑事司法改革內容之一，但在我國目前社會狀況下，囿于文化傳統、民眾心理、司法體制、物質基礎、社會控制手段等因素，擴大適用取保候審存在諸多困難。認識和面對這些困難，以做出正確的改革選擇是司法改革的重要環節。

關鍵詞：審前釋放；保釋；取保候審；人權保障

中圖分類號：DF731

文獻標識碼：A

審前釋放是國際刑事司法準則之一。大多數國家采用的非羈押措施是保釋。在歐美各國刑事司法中，“保釋是常態，羈押是例外”。我國《刑訴法》沒有規定保釋，只有一種形似的非羈押措施——取保候審。(注：為論述方便，亦為避免爭議問題混淆，本文對非羈押措施的討論以取保候審為對象，暫不涉及監視居住。)實踐中，取保候審適用比例很低，未決羈押比例很高，并伴隨著屢見不鮮的“超期羈押”、“非法羈押”、“久押不決”。近年來，我國學者對非羈押措施越來越關注，希冀在借鑒保釋的基礎上，改革和完善取保候審，擴大非羈押措施的適用比率。但這絕非修改《刑訴法》即大功告成：其實施將面臨諸多困難！本文以保釋為借鑒視角，分析我國擴大適用取保候審面臨的主要困難，為依照國際刑事司法準則，將不必要羈押的犯罪嫌疑人、被告人予以釋放提出改革的思路。

一、保釋與取保候審：性質相異的非羈押措施

保釋是現代歐美刑事司法制度中保障人權之舉措，是被檢控者未被判決確定有罪之前，包括等候上訴結構的過程中，維護其人身自由和權利的程序設計。保釋制度從英國法中移植到各普通法國家和地區，并逐步發展成為世界范圍內占主導地位的羈押替代措施^[１]。目前，除意大利之外，大陸法系國家普遍采用保釋制度，并且有逐漸擴大適用范圍的趨勢^[２]。由于《歐洲人權公約》對審前釋放做出了明確規定，而歐洲人權法院對審前不準予保釋確定了“斯特拉斯堡原則”，實際上歐盟成員國對審前保釋已經達到了相當的水準^[３]。保釋演變成一項權利，既是保護公民人身自由和安全的要求，也是無罪推定的必然邏輯結果。在美國，保釋與憲法權利相關聯，與憲法第4、第5和第7修正案聯系在一起^[４]。而《公民和政治權利國際公約》《關于刑事非羈押措施最低標準的國際公約》及《保護所有遭受任何形式拘留或監禁的人的原則》等國際人權約法所確立的審前非羈押原則與標準，已經為許多國家通過國內立法或直接適用于國內法院的方式所接受。

但是，取保候審與保釋有本質差別：保釋是權利，而取保候審是刑事強制措施。取保候審是指在刑事訴訟中，公、檢、法機關責令犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或者交納保證金，保證不逃避或妨礙偵查、起訴和審判，并隨傳隨到的一種強制方法。適用取保候審的目的是為了保障刑事訴訟的順利進行，是以打擊犯罪和有罪推定為理論依據，以確保司法秩序為前提，體現了職權主義的以控審為主導的訴訟模式。而保釋是以保障被檢控者的人身自由為價值取向，以無罪推定為理論依據，以確保司法秩序和維護社會公正為前提，體現當事人主義的控辯地位平等的訴訟模式^[５]。

雖然與保釋有本質差異，但與羈押性強制措施相比，取保候審仍不失為一種較為緩和的強制措施。因此，在當前憲政框架內，很多學者傾向于以取保候審的改革和完善為切入點，擴大適用非羈押措施。

我國刑事司法實踐中，羈押通常被作為威逼犯罪嫌疑人供述的偵查手段，對偵控機關來說，也簡便易行。其必然后果是高羈押率，并引起超期羈押、非法羈押等侵犯人權的現象。這造成看守所人滿為患，耗費大量的人力、物力、財力，浪費原本緊缺的司法資源。此外，對輕刑嫌疑犯的大量羈押還會對被羈押者及其家人造成重大影響，如被羈押的嫌疑人即使以后被判處緩刑，也很可能失去工作，或者危及其就業前景，甚至家庭解體。實踐也證明，輕刑犯在羈押場所內極易受到“交叉感染”。不僅容易引發新的犯罪，也不利于對其教育改造。另外，對有些輕罪嫌疑人的未決羈押期限，會超過實際判處的刑期，使司法機關極為被動。對無罪或依法不應判罪的人而言，造成的損害往往難以補救。

2000年10月，全國人大組織了首次《刑訴法》執法大檢查。發現超期羈押是三個特別突出的問題之一。雖然這幾年全國人大和“兩高”在降低羈押率、糾正非法羈押和超期羈押方面采取了有力措施，也取得了一些效果，但檢查過后，超期羈押和非法羈押的反彈也是不爭的事實。因此，通過擴大適用取保候審以降低羈押率，對遏止非法羈押和超期羈押具有現實意義。不僅可以充分保障犯罪嫌疑人的刑事司法權利，與國際人權公約的規定相符，而且可以節約為羈押而投入的大量司法資源，并且有利于教育改造工作的開展。

但無庸諱言，在本土社會擴大適用取保候審，必然面對諸多困難。主要有觀念性、制度性和物質性三大困難。

二、擴大適用取保候審的觀念性困難

民眾觀念是維護法治的精神和道德支撐，同時也是破壞或毀損法制的心理因素和行為導向。歐美現代法治的成功無疑與根植于其現代文化之中的法律觀念和道德感緊密相連。雖然有些觀念是東方人難以接受和理解的，但是，卻構成了西方法治文化的有機組成部分。(注：極端的例子如美國的槍支文化。美國的持槍罪案堪稱世界之最；因此，槍支管制甚至取消擁有槍支權利的爭論一直持續。很多中國人不解地問為什么美國不能控制或者禁止擁有、攜帶槍支。在美國，不僅因為《憲法第二修正案》規定人民享有配備武器的權利，而且擁有槍支成為美國文化的一部分。又由于美國的憲法文化的影響，修改開國元勛們制定的憲法及其修正案即使是可能的，也是極其困難的。雖然美國的槍支問題十分復雜，抵制槍支管制的勢力不容忽視，但是，文化與觀念無疑是其中核心因素之一。)中國法律文化具有自身的特點，與擴大適用非羈押措施相抵觸的觀念彰現在以下幾個方面。

第一，公民權利意識的淡薄與制約公權力意識的缺失。人權概念是“舶來品”，中國傳統社會強調儒家禮法，而不是西方式的約法和人權。中華傳統講人道，求大同，不彰個人權利，而重個人義務；不是借重法治，而是借重德治^[6]。禮法規范社會生活的方方面面，是良好的社會政治、經濟、文化秩序的保障。“按照儒家的理念，循禮守義是自我修養的要求，它所預設的是與天地相通的理想人格，而不是天賦的個人權利。”^[6]153從某種意義上說，人身自由也嚴重依附其倫理身份，人們對于生存的看重更甚于自由。

美國學者亞瑟·亨·史密在《中國人的性格》一書中寫道：“中國像一艘龐大的航船，儒家經典就是中國統治者駕駛這艘航船的航海圖。”儒家文化兩千多年的傳習教化，使得國民在心靈深處缺乏權利意識，對于國家公權力具有天然的信服。及至現代，由于對集體主義的過分頌揚和倡導，致使個體權利依然不彰。加之在刑事司法領域以國家本位主義為立法指導思想的脈絡非常清晰，使法律在很大程度上成為國家控制和管理社會的工具，而非民眾權利保障的規范。不清楚或不知道自己的權利，也對他人權利不關心，是權利意識淡薄的標尺。

權利意識淡薄的直接后果是公民制約公權力意識的缺失。例如對偵查權的制約，一方面由于立法上規定了偵查活動的保密性，使對偵查階段濫用權力侵害犯罪嫌疑人權利的行為難以被揭露。即使對此提出申訴、控告，也很難提供證據。另一方面，被調查的嫌疑人大多都有某些觸犯刑律的行為，在道義上處于劣勢，因此，不想也不敢要求和維護自己的程序權利。而偵查、檢察人員兼具制度和道義上的優勢地位，在沒有樹立嚴格依法辦案、尊重人權和人格尊嚴的意識之前，很難接受權利對自身掌握的公權力的制約。

第二，“有罪推定”觀念根深蒂固。人身自由權和無罪推定原則是現代保釋制度的兩大理論支柱。“在法官判決之前，一個人是不能被稱為罪犯的。只要還不能斷定他已經侵犯了給予他公共保護的契約，社會就不能取消對他的公共保護。”^[7]審前釋放不僅是為了保障辯護權的充分行使，而且是為了保障在法律上被視為無罪的人的自由。既然無罪公民的人身自由不應當被檢控機關以強制方法剝奪，那么任何人在受到刑事追訴時，都有獲得保釋的權利（the right to bail）。

隨著人權觀念的普及和中國法治化進程的推進，無罪推定的法理已經逐漸被人們所認知，但是在判決被告人有罪之前應維護其人身自由的法理卻不被人們重視。從杜培武案、孫志剛案到佘祥林案，我們都可以看到長期存留的“有罪推定”的思維，仍在以巨大的慣性左右辦案人員的司法觀念。據報載，荊門市中級人民法院院長陳華在反思佘案時說，佘祥林案件教訓太深刻了。過去，法院在審理涉及人命關天的重大刑事案件時，往往擔心“疑罪從無”會放縱犯罪，習慣“有罪推定”思維，從而容易造成冤假錯案。“疑罪從有”或“疑罪從輕”反而成為司法實踐中的規則。

“有罪推定”不僅在辦案人員頭腦中根深蒂固，而且普遍存在于普通民眾的法律意識中。不假思索地認為被指控者有罪是普遍現象。據承辦佘案的檢察人員介紹，佘妻張在玉家屬一遍遍申訴的原因，是因看了當地媒體對該案偵破、起訴過程詳細報道。而這篇報道正是承辦佘案的檢察院人員寫的。張家人因此確信是佘祥林“殺妻”無疑。當案件上訴到湖北高院時，受害人家屬甚至組織了200多人去法院游行，給法院判決施加壓力。從公安、檢察等辦案人員，到受害人家屬、媒體，都陷入到一種“有罪推定”的集體無意識中^[8]。

第三，民眾對于打擊犯罪的要求更甚于對保障人權的追求。處于社會轉型期、制度轉軌期的中國，各種社會矛盾日益凸現。犯罪率走高、社會治安成為了普通民眾關心和聚焦的熱點問題。據報載，2005年上半年，青少年特別是未成年人犯罪率持續走高。其中，14歲至25歲的青少年犯罪人數占全部犯罪人數的44.7％，在暴力案件的統計中，青少年犯罪的案件竟占七成以上。有85.1％的16歲至17歲、92％的14歲至15歲和92.5％的小于14歲的未成年罪犯涉及了盜竊、搶劫、搶奪和傷害四項罪行^[9]。有關部門也指出，我國正處在黑惡勢力犯罪的高發期^[10]。

面對犯罪率走高的現實，民眾心理處于矛盾的境地。本課題組曾調查民眾對“公開宣布逮捕”做法的看法。收回問卷中認為“公開宣布逮捕”的做法有必要的占70.13％。其中有13.33％認為“公開宣布逮捕”的做法“不合法，但有必要”。(注：本次調研對象分為A、B、C三類。A類為公、檢、法、司等從事法律工作的人員；B類為普通民眾；C類為被羈押的犯罪嫌疑人、被告人。調研地區為上海、江蘇、廣東、河南、黑龍江、遼寧、湖北、四川等省市。這里引用的是問卷B（普通民眾）的統計數據。)這反映了民眾的矛盾心態，一方面清楚這一做法是不合法的，另一方面又覺得“公開宣布逮捕”的做法有威懾，棄之可惜。反映出民眾對于打擊犯罪和保障犯罪嫌疑人、被告人權利方面處于矛盾的心理。另外，2005年10月底，國家統計局組織進行的第五次全國群眾安全感抽樣調查的結果表明：對于違法犯罪活動的打擊力度，被調查人認為打擊“有力”的占42.5%；認為“不太有力”的占48%；認為“不力”的占9.5%，認為“不太有力”和“不力”的比例合計超過五成。可見，很多民眾出于對自身生命財產安全的考慮，對打擊犯罪的要求要高于對保障人權的追求，漠視犯罪嫌疑人、被告人的權利，默許甚或支持偵控機關采取過當的審前羈押措施。

這些觀念性障礙不僅揭示司法人員的法律意識與現代司法理念間的不協調，而且是更深層次的民眾意識與現代刑事司法制度相抵觸。當人們還沒有認識到尊重包括犯罪嫌疑人在內的每一個人的人格尊嚴和人權是尊重自己的人格尊嚴和權利的前提時，當人們還沒有理解認真地對待別人的權利才能夠真正地善待自己的權利時，當人們希望通過犧牲別人的安全和自由以換取自身的安全，甚至以復仇的心態對待尚未被定罪的人時，這個社會離現代法治仍然十分遙遠。即使立法上把取保候審變革為權利，也必然如同其他的法定權利一樣難以實現。

三、擴大適用取保候審的制度性困難

刑事非羈押措施總是在一定的司法制度下實施的。保釋是在國際人權保護呼聲高漲的情形下為多數司法制度所借鑒或繼受，并形成一些共同的制度性特征。第一，以審判中心主義為基本制度。未決羈押應當接受獨立的司法審查。被檢控者有獲得保釋的權利，除非有法定的羈押理由，否則都應當被釋放，或附加條件地釋放。基本程序是：警察、檢察官實施逮捕之后，應在盡可能短的時間內將嫌疑人提交給司法官員；公開聆訊以聽取控辯雙方或有關人員（如保釋監督官等）的意見，就羈押的理由和必要性進行審查，就是否羈押以及羈押的期限作出明確的裁決。第二，經過司法審查獲得保釋的比例在歐美很高。美國學者魏恩·托馬斯對20個城市所作的調查顯示，從1962年到1971年期間，重罪嫌疑人被保釋的比例在48％到67％之間；而輕罪被保釋者在60％至72％之間。到1971年，大約一半的美國城市在審前釋放了70％的被告人。另外8個城市在1976到1978年間，審前保釋率都超過72％。而整體的審前釋放率平均超過80％，有的城市甚至高達92％^[5]158。在英國，保釋的適用率達到90％以上^[11]。第三，設有專門的保釋服務機構或監督機構，以在保釋前為聆訊提供評估資料和依據，在保釋后對被保釋人進行教育、監督。例如，紐約保釋服務機構（Criminal Justice Agency），紐黑文市的保釋和假釋教育服務機構（Project MORE），英國的保釋情報組織（Bail Information Schemes）等。他們屬于非政府組織，是司法支持機構，協助司法機關開展與保釋相關的司法性服務工作。第四，歐美各國的逮捕與羈押是兩個相互獨立的程序。逮捕是以強制方式使犯罪嫌疑人到案的剝奪人身自由的行為，而羈押是指剝奪自由這一狀態。逮捕一般只會帶來較短時間的人身羈押。通常為24小時或48小時。逮捕的短暫拘禁結束后，必須通過司法審查的方式決定或保釋或羈押。

我國刑事司法制度與歐美不盡相同。曾經影響我國刑事司法制度的國度已經修法，在相當程度上向英美法或國際公約靠攏^[12]。(注：主要指日本和前蘇聯。日本刑事司法制度在改革中逐步汲取美國法因素，而俄羅斯現行《刑事訴訟法》更多地參考了國際和歐洲人權公約的標準。)雖然1996年我國修改《刑訴法》時吸納了一些英美法因素，但這個制度沒有本質上的變化。因此，現行司法制度與擴大適用取保候審并不兼容。

第一，我國仍然實行以偵查為中心的流水線似的追訴程序，審判機關尚不能對追訴權，特別是偵查權進行有效制約。拘留和逮捕的權力主要由偵查和檢察機關行使。拘留由偵查機關決定并執行，除了檢察機關形式上的監督外，并沒有法定的有效制約機制。逮捕的批準或決定程序比拘留程序嚴格，但在我國，絕大多數的逮捕是由負責追訴的人民檢察院批準或者決定的。被拘留或逮捕的人提出的取保候審申請，分別由公安或檢察機關在單方、秘密的情況下審查批準。與保釋的司法審查模式不同，這是一種典型的行政審批制。一方面，法律未賦予被追訴人在檢察院做出批準逮捕決定時在場陳述自己意見的權利；另一方面，檢察院作為公訴機關天然帶有追訴傾向，這種傾向難以保證其站在客觀、公正的立場上做出逮捕決定。與此同時，無論對于偵查機關的拘留決定還是對于檢察機關的逮捕決定、延長逮捕羈押的決定，被羈押人僅能向做出決定的警檢機構提出撤銷、解除或變更強制措施的申請。這就使公民人身自由的救濟局限于行政途徑，而沒有司法救濟途徑。由于偵檢機關經常自覺不自覺地聯合起來，運用強大的國家權力對付弱小的受刑事被追訴者，從而造成未決羈押幾乎完全依附于刑事追訴活動，其適用也完全操縱在警察、檢察官手中。在逮捕后羈押期限的延長和羈押狀態的延續，也采取了公安機關申請——檢察機關審批的行政審查方式。甚至就連審查起訴和審判階段的羈押，在期限的延長上也沒有獨立的實體控制標準和司法審查機制^[13]。對此，有學者建議取消人民檢察院的批捕權和公安機關的拘留權，由法官行使羈押審查權，且被告人有權要求法院對強制措施的合法性進行審查。也有學者提出增設批捕公開質證程序，使逮捕的決定必須經過犯罪嫌疑人及其辯護人的公開質證方能決定其效力。這些建議見仁見智，但缺乏對審前羈押進行公開獨立的司法審查顯然是擴大適用取保候審的制度性困難。

第二，我國《刑訴法》未將羈押與拘留、逮捕相區分。拘留和逮捕都是剝奪人身自由的羈押措施，因此，拘留或逮捕就意味著羈押，無須其他審批程序。拘留由偵查機關自行決定并執行，而逮捕由偵查機關提請檢察機關批準后執行。這樣，偵查和檢控機關就掌握了剝奪人身自由的權力。而且拘留的羈押期限由公安機關適用，最長可達37天；由人民檢察院偵查部門適用，最長可達14天。從目前資料看，這是世界上偵查機關可以自行采取的時間最長的羈押措施。沒有專門的羈押規定，也就不存在針對羈押而進行的司法審查程序。

第三，我國尚未建立獨立的取保候審執行機關。《刑事訴訟法》第51條規定，取保候審由公安機關執行。這在制度上遏止了公安機關擴大適用取保候審的主動性。看守所負責審前羈押犯罪嫌疑人、被告人，是與偵查機關相互獨立的兩個機構。偵查機關在捕獲犯罪嫌疑人后，最簡便的方法就是送往看守所。如果準予其取保候審而釋放，除了要承擔被取保人逃脫或犯新罪的風險，而且增加了公安機關自身的工作壓力及人力、物力和財力的負擔。也必須看到，我國目前嚴峻的治安形勢導致警力不足。取保候審由公安機關執行的規定顯然與實際狀況不符。首先，警力已經不足的公安機關無法有效執行對被取保候審者的監督，必然使這樣的執行流于形式；其次，對取保候審者的監督還包括了教育改造的內容，警力不足時難以進行，而這項工作在歐美大多由社工承擔；再次，現有的財政預算制度并不會因為偵查機關擴大適用取保候審而增加其經費，而將嫌疑人直接收監送進看守所既可以減少自身人力、物力的支出，也簡單方便。因此，只有將取保候審的執行與決定機關相對分離，將擴大適用造成的執行上的負擔與決定機關的利益相分離，將執行機關的職能擴大并與警方職能相分離，才能從制度設計上平衡取保候審的決定和執行的關系，推動取保候審的擴大適用。

四、擴大適用取保候審的物質性困難

保釋作為法律制度中的一個子系統能否良好運行，有賴于物質基礎和社會控制能力的支撐。保釋制度良好運行的前提是棄保逃脫率不能過高、被保釋人在保釋期間的繼續犯罪率很低。如果情況相反，則會極大打擊保釋決定機關及民眾的信心。我國目前取保候審適用率過低的心理原因，就是司法機關和民眾都擔心被取保候審人棄保逃脫或犯新罪。歐美各國棄保率并不高。例如英國，被保釋者不出庭率一般穩定地在12%左右^[14]。在美國，這些年的第一次不能出庭受審的被保釋者也在13%左右。而這些不出庭受審者的2/3并未故意逃脫，而是因為時間長忘記或弄錯了開庭時間。在接到法院傳票后大多數都到庭了。歐美棄保率較低的主要原因有：第一，法官審查保釋案之前，審前服務機構已經完成了對嫌疑人的調查和風險評估，其個人資訊及是否可能逃避審判的評估為法官提供了基本信息。法官在作出是否準予保釋的決定時，對暴力型犯罪或可能逃避審判的被告人，通常不準予保釋，或附加條件地予以保釋。第二，公民個人資料信息庫等科技手段對緝拿逃脫者提供了有效的途徑。美國多年來建立的個人信息庫能夠為警方提供快捷的情報和電子追蹤手段。對一些逃脫可能性大的被保釋者，法官可以決定附條件的釋放。包括戴電子手鐲，電話追蹤等以便監控其行動。第三，對金融流通領域的監控能夠強化社會控制能力。個人社保、個人信用卡消費方式和完備的銀行金融系統都為發現和緝拿嫌疑犯提供了硬件和軟件。歐美銀行系統的電子化一方面為客戶提供了優良的服務，并依法承諾保護客戶的個人信息，同時在發生罪案時，又為警方追蹤嫌疑犯、調取證據提供了便利^[15]。第四，保釋服務和監督機構為降低脫保率和再犯新罪率作出了努力。歐美各國都普遍設立了獨立的保釋服務和監督教育機構。一方面，這些機構是保釋的服務組織，減輕了法院和追訴機構的負擔。另一方面，這些機構還承擔教育幫助有犯罪行為的人回歸社會，承擔著社會工作。例如英國，在20世紀70年代和80年代期間，建立了覆蓋全國大多數地方的保釋情報組織（Bail Information Schemes）。由緩刑機構管理，為王室檢察院輸送經過確證的情報，特別是關于被告人的社區關系的情報。研究表明，保釋情報組織成功地減少了王室檢察院建議適用關押候審地案件數量^[16]。第五，相應的人力、物力和財力支持。歐美的保釋服務和監督機構基本由國家提供比較充足的經費，以保證人員的數量和素質、工作硬件和軟件能夠滿足需要。筆者2005年12月在美國調研了解到，康涅迪克州2005年保釋服務機構的預算為300萬美元；紐約市保釋服務機構為800萬美元，而華盛頓特區的保釋服務機構則得到聯邦政府撥給的4 000萬美元。財力支持使得保釋制度能夠順利運轉。(注： 康州人口300余萬，紐約市為800多萬。大約為人均1萬美元。華盛頓特區因為是首都，獲得國會直接撥款，遠高于前兩者。)

我國人口多、底子薄、發展很不平衡的國情與社會控制能力薄弱的現實是一個不容回避的現狀。如果說傳統可以更替，觀念可以更新，制度可以更改，但物質基礎和社會控制能力非朝夕所能改變。在英美等國，巨大的物質投入和強大的社會控制能力緩和了被告人獲得保釋的權利與被害人和社會公眾權利之間的沖突。但物質性困難使這個沖突在我國凸現出來，并且成為擴大刑事非羈押措施適用的一個“瓶頸”。

第一，流動人口犯罪對社會控制能力的挑戰。流動人口犯罪在大中城市中顯得尤為突出。根據國家統計局公布的第五次全國人口普查主要數據第二號公報顯示，自1990年第四次全國人口普查以來，東部地區和特大城市人口增長較快，廣東增長37.5％，北京增長27.7％，上海增長25.5％，海南增長20％，浙江、福建、天津的人口增幅均超過11.66％這一全國人口增長平均速度。而東部地區和特大城市人口自然增速并不高。人口增幅較大的主要原因是，經濟發展吸引了大量外來流動人口^[17]。在犯罪學上，流動人口往往體現出高犯罪率的特征。據許多地方公安機關調查統計，外來人口犯罪已占到刑事犯罪案件總數的70%以上^[18]。

我國《刑訴法》規定，犯罪嫌疑人、被告人或其法定代理人、近親屬、被聘請的律師提出取保候審申請后，對符合條件的，公安司法機關應當責令其提出保證人或者交納保證金。但外來的流動的犯罪嫌疑人中的大多數，在犯罪地往往一無住所、二無固定收入，無法提出保證人或者交納保證金，因此，即使符合條件，也很難對他們適用取保候審予以釋放。

第二，科技手段不足導致監督、控制棄保脫逃者的社會控制能力不足。被取保者棄保脫逃是對社會控制能力的挑戰。1996 年修正的《刑事訴訟法》將取保候審的執行機關統一為公安機關，但是由于沒有建立有效的取保后的監控機制，被取保人違反義務的情況較多，而且對于被取保者的棄保脫逃無法進行有效的控制。這一方面是因為《刑事訴訟法》第56條規定的四條義務中沒有規定脫保潛逃的責任，被取保者逃跑的法律成本較低。另一方面被取保者逃跑的“成功率”高，但被緝拿的可能性卻相對較小，逃跑的風險小。舊有的戶籍管理制度在計劃經濟時代人口不大流動的情形下確實形成了極強的社會控制力。隨著流動人口的日益增多和人戶分離現象的日漸突出，需要對公民的信息和資料有完整的掌握。歐美諸國的個人信息庫（包括指紋、DNA等）為核對身份提供了有效的機制。而我國由于信息資料庫的不完整，司法機關無法通過查詢信息而掌握犯罪嫌疑人或棄保脫逃者的動向。

在我國，脫保潛逃的犯罪嫌疑人、被告人對銀行的依賴性小，通過銀行記錄被警方發現的機率較小。憑借大量現金的經濟活動在歐美已不可能，取而代之的是用信用卡或借計卡結帳。即使零售商店的經營活動也在相當程度上以轉賬、支票或直接以銀行卡結賬。這些活動都有銀行記錄。司法機關很容易就通過這些記錄查詢到使用者的行蹤。我國現行金融和銀行制度尚不完善，信用卡使用率遠遠低于發達國家。加之傳統上習慣使用現金，因此，金融系統對社會的控制能力無法與歐美各國相比，從經濟上控制被取保的嫌疑人就非常困難。

第三，投入不足難以建立有效的服務和監督機制。歐美等發達國家社會控制手段的強大與其巨大的物質投入是不可分割的。他們可以通過設立保釋旅館、保釋情報組織、保釋服務機構（Criminal Justice Agency），建立個人資料數據庫、銀行電子系統等，或者進行電子監控、佩戴電子手鐲等手段對被保釋者進行很好的監控。這都需要有足夠的物質基礎和科技手段為后盾。但是，我國地區差異大，發展不均衡，物質基礎還不夠豐厚，要建立全國性的科技含量高的監控體系有待時日。

五、結語：克服困難，擴大適用取保候審

對審前釋放問題，存在兩種極端的觀點。一是強調與國際接軌，不顧前述三大困難，照搬或移植保釋制度。另一種觀點強調國情，強調困難，主張保留現行強制措施制度。那么在審前階段，對被追訴的嫌疑人到底是釋放還是羈押就成為一個兩難的選擇。但擴大刑事非羈押措施的適用是大勢所趨。針對我國面臨的困難，應采取以下措施，從逐步擴大適用取保候審入手，為借鑒保釋制度準備好條件和基礎。

第一，更新觀念。應當加大對公民權利和人權的宣傳教育，堅定地貫徹落實“依法治國”方略。通過堅決有力地查處超期羈押、刑訊逼供等刑事訴訟中的弊病，以矯正司法人員和民眾中的有罪推定觀念。通過借鑒與引進國際公認的法律理念和司法準則，以提升公民的權利意識。法治教育和人權啟蒙仍然是推動觀念更新的有效手段。對我國的司法改革而言，理念比制度更重要！

第二，修正法律，完善制度。在現行憲政框架內，借鑒保釋，通過立法修改相關法律，使之符合人權公約中要求的“保釋是常態，羈押是例外”原則。首先，明確不予適用取保候審的對象和條件，保證其硬性適用。依據《刑訴法》第51條的立法原意，取保候審的適用條件有二：罪行較輕；若罪行較重，須足以防止其發生社會危險性。但法律沒有明確規定社會危險性的內涵和外延，造成了取保候審條件寬嚴掌握不一。不但司法實踐中難以操作，而且極易產生司法腐敗，有時也會給辦案人員帶來不必要的麻煩。因此，應當以列舉方式明確法定不予適用取保候審的對象和條件。除法定不予適用的情形外，均得準予取保候審。在制定不適用取保候審的條件時，應著重考慮是否會逃避或妨礙刑事訴訟，以及保護公眾免受犯罪的侵害，而非著重考慮審判的結果。其次，建立取保候審的救濟機制。筆者的調研顯示，非法或錯誤羈押占相當比重，超期羈押比較嚴重。這與刑事非羈押措施救濟機制的缺失有關。我國目前并沒有關于犯罪嫌疑人、被告人對不予取保候審決定的救濟措施。為此，有必要建立一套救濟機制，對不予適用取保候審等非羈押措施的決定不服的犯罪嫌疑人、被告人，都可以向法定機關提出救濟請求。再次，制定和完善對做出非法羈押或超期羈押決定的司法人員的制裁措施和程序機制，并保證其良性運行。

第三，加強社會控制能力建設。應當認識到僅僅將人權入憲，只修改法律還不足以實現依法治國，還需要為法律實施提供物質基礎和科技手段。實現法律的社會控制和科技手段的社會控制相結合，才是真正的法治，才能夠真正實現尊重和保障人權的莊嚴承諾^[15]364。首先，國家盡快建立完善個人信息庫、個人社保制度。全國聯網的個人信息庫是保障公民在法律上的自由的機制，但同時也是違法、犯罪行為的克星。科技手段的控制比法律上的遏止更為有效。當然，建立這樣的信息庫時也需要注意在法律上保障公民隱私權和控制個人信息的非法濫用。其次，健全金融服務系統和個人銀行卡制度。這個系統不僅對擴大適用刑事非羈押措施有保障和監控作用，也是金融管理現代化、金融服務國際化的要求。對國家安全等方面有十分重要的意義。健全的全國性的監控網絡使得被保釋者脫保的成本非常之大，被抓獲的可能性也極高。民眾和司法機關將不必過于擔心被保釋者脫保潛逃。

第四，逐步建立獨立的取保候審的服務、監督和教育機構。這既是歐美各國成功的經驗，也符合我國國情。由專門機構為決定取保候審提供評估服務，對被取保候審者實施監督和教育，既能夠減輕警力不足的壓力，又能夠使決定機關與執行機關相對分離。同時有利于幫助教育被取保候審者，使其早日回歸社會。如果這樣的機構能夠與社區矯正機制協調工作，或許能夠有助于綜合治理并節省人力、物力的投入。

與保釋相比，我國的取保候審或許是“淮北之枳”。有學者甚至認為現行未決羈押制度還存在著大量“前現代”的觀念和程序設計，與現代法治的要求甚至格格不入^[13]。但筆者堅信，認識到擴大適用取保候審面臨的困難，并逐步改革推動其向著保障人權方向發展，本身就是克服困難的舉措；因此，我們的選擇只有一個，那就是改革并提高審前釋放率。

參考文獻：

［１] 偉恩·R·拉塞弗，杰羅德·H·伊斯雷爾，南西·J·金． 刑事訴訟法：上冊［M] ．卞建林，沙麗金，等，譯．北京：中國政法大學出版社，2003：708．

［２]熊秋紅．借鑒保釋制度與減少審前羈押［C]//陳衛東.保釋制度與取保候審．北京：中國檢察出版社，2003：177 ．

［３]周偉．保釋解讀與我國取保候審制度改革［J]法學，2004(12)：43．

［４] Yale Kamisar， Wayne R. LaFave Jeold H. Israel， Modern Criminal Procedure: Cases， Comments and Questions， 8th ed.， St. Paul， Mini.， West Publishing Co.， 1994， p.868.

［５]周偉．解讀保釋：兼論取保候審的改革與完善［C]//陳衛東.保釋制度與取保候審．北京：中國檢察出版社，2003：161．

［6]夏勇．中國民權哲學［M] ．北京：生活·讀書·新知三聯書店，2004：151．

［7]貝卡里亞．論犯罪與刑罰［M] ．黃風，譯．北京：中國法制出版社，2005：37．

［8]從佘祥林案到胥敬祥案：有罪推定觀念根深蒂固［N]．中國青年報，2005-04-14．

［9]破解未成年人犯罪率“持續走高”尚待良策［N]．檢察日報，2005-08-17．

［10]中國正處在黑惡勢力犯罪的高發期，打擊力度將加大［EB/OL]. （2006-01-20）中國新聞網， http://www.chinanews.com.cn//news/2006/2006-01-20/8/681079.shtml.

［11]陳衛東. 借鑒保釋制度是根治超期羈押的良方［EB/OL].［2005-03-24]中國刑辯網， http://www.xingbian.cn/template/article.jsp?ID=4060

［12]俄羅斯聯邦刑事訴訟法典［M] ．黃道秀，譯．北京：中國政法大學出版社，2002：3．

［13]陳瑞華．未決羈押制度的理論反思［J] ．法學研究，2002（5）：72

［14] David Evans. 保釋：英格蘭和威爾士現行法和實踐概覽 徐美君，譯［C]//陳衛東. 保釋制度與取保候審. 北京：中國檢察出版社，2003：26．

［15]周偉．社會控制能力：司法改革的物質基礎［C]// 崔敏．刑事訴訟與證據運用：第一卷．北京：中國人民公安大學出版社，2005：362．

［16]麥高偉，杰弗里·威爾遜． 英國刑事司法程序［M]. 姚永吉，等，譯．北京：法律出版社，2003：122．

［17]第五次全國人口普查公報（第2號）［EB/OL].［2006-11-01]國家統計局網站，http://www.stats.gov.cn/tjgb/rkpcgb/qgrkpcgb/t20020331_15435.htm.

［18]防控流動人口犯罪［EB/OL]. ［2006-11-01]中國警察網，http://www.cpd.com.cn/gb/newscenter/2005-11/17/content_523729.htm.

Release or Detain: Difficulty and Choice in Scaling up Guaranteed Release Pending Trial



ZHOU Wei， SHAO Er-xi 

(Law School， Shanghai Jiao Tong University， Shanghai 200030， China)

Abstract:

Bail has been adopted as a main alternative to detainment in the world. In European countries and the United States， bail prevails while detention is an exception. In China， guaranteed release is prescribed as one of the non-custodial coercive measures in the criminal procedural law. Scaling up guaranteed release pending trial is one of the main reforms that lead to protection of human rights in criminal justice. At present in China， however， this reform encounters lots of difficulties due to traditional culture， people’s consciousness， judicial institution， shortage of materials and social control， etc. Boldly confronting these difficulties and choosing a right way is of great importance to ensure the success of judicial reform.

Key Words:pretrial release; bail; guaranteed release pending trial; protection of human rights

本文責任編輯：龍宗智