上海法學界反思０６反商業賄賂

編者按：反商業賄賂是2006年反腐敗工作的中心。日前，上海法學會和《檢察風云》雜志社邀請了上海法學界各路關心商業賄賂問題的學者和業界專家，聯合舉辦了題為“2006·反商業賄賂的理論與實踐”的研討會，上海各大院校以及工商、衛生、公安、檢察系統的30多位專家總結了2006年中國反商業賄賂的理論和實踐的特點得失，與會專家就實踐中存在的多個問題展開了激烈的辯論，現摘取其中精彩觀點與讀者交流。

上海市工商局法制處劉建德處長首先說，在工商部門查處商業賄賂過程中，主要存在以下問題：1．普遍性。2．手段多樣性。3．查處的艱巨性。堡壘最容易從內部攻破。如果我們僅從表面上去查很難查，很多案件都是由于單位的工作人員在跳槽時與原單位產生矛盾主動交代的。我們查處過程中發現許多企業都要做很多套賬來規避，最多的企業有七套賬，查處是很艱巨的任務。從醫藥購銷這方面已查獲的案件也可以證明剛才訴說的查處的艱巨性。藥品招投標，投標人付質量保證金，這本來是好事，但出現不中標時間久了醫院不將保證金退回，企業也不來拿，過幾年后就當作醫院獎金發了。我們認為這個案子是商業賄賂，但有很多人包括律師認為這個案件還是值得商榷的。

我們查處中主要考慮商業賄賂相對集中的環節，要看是買方市場還是賣方市場。從目前情況來看，生產者和銷售者有一個中間商，而不是直接到消費者手中的。誰在商業活動中地位重要，在這個環節中發生商業賄賂的可能性就大。另外，高利潤行業是商業賄賂的風向標，利很薄的地方發生商業賄賂的可能性小。通過對這樣一些潛規則的調查，我們主要圍繞商業活動中是否如實入賬來查處。單靠我們一個部門來查處是不夠的，需要與各個行業主管部門溝通。

同濟大學公共管理系周曉虹認為，我們發現在容易發生商業賄賂的領域中，大部分都是技術密集型的領域。沿著這個思路，我們查閱了世界銀行和國外的一些資訊，使我們的判斷和假設得到了印證。在商業賄賂領域的確有這樣的特點——商業賄賂往往集中在服務行業，主體范圍集中于一般的服務人員身上，包括提供服務的和接受服務的。因為在這其中，如果服務行業的技術含量比較高，就會出現一種信息不對稱的情況，進而就可能出現不正當競爭，就會促使單位進行商業賄賂。那么在這樣一個框架中，有一個小的切入點，他們如果把這個商業賄賂產生的背景取消，也就是打破這個信息不對稱的困局，就有可能減少商業賄賂的現象。那么怎么樣從政策的角度來達到這樣一種狀態呢?第一個，就是盡可能透明化；第二，使利潤盡可能降低，使他沒有辦法承擔商業賄賂所帶來的成本。這樣就有可能使商業賄賂從源頭上減少到最低。

上海政法學院湯嘯天教授認為，反商業賄賂要作精細化的操作。我同意精細化司法這個提法。商業賄賂很多都涉及到利潤比較豐厚的與服務相關的這些領域。在發生的過程中，有的人是貪欲很足的，有的人是戰戰兢兢，有的人是一邊行賄一邊觀望，有的人把錢拿到手里不放進兜里，拿到一個小金庫里面的，有的人在一定范圍內是公開的……各種情況是非常非常多的。那么現在在打擊商業賄賂的時候，一定要注意區分各種情況，區別對待。法律的基本的要義是同樣的情況同樣處理，第二句話就要說不同的情況不同處理。所以，對商業賄賂不同情況不同處理的研究是非常重要的。只有做這樣精細化的操作，才能真正把那些貪心十足的賄賂分子打倒。否則的話，把真正的貪心十足的人放過去了，只是打擊了幾個戰戰兢兢的，吃了幾個小回扣的人，那就偏離了打擊商業賄賂的目標。

復旦大學法學院汪明亮教授特別強調，反商業賄賂手段要正當，要注意保護人權。昨天晚上我上網看到一個報道，某地檢察院說要反商業賄賂，對醫生開刀。把某醫院全部醫生都逮到，要求必須限時、限地繳幾萬塊錢，不繳的話就涉嫌商業賄賂，害得醫生不敢上班。后來醫生集體辭職，集體請病假，導致許多病人進醫院找不到醫生，有些病人就因此病重、病危甚至死亡。因此，把每一個醫生都作為商業賄賂犯罪的犯罪嫌疑人來處理，必須要繳錢，這種手段太不正當，侵犯人權。這不帶有普遍性，但是這種做法非常侵犯人權。

上海市衛生局醫療事故處理辦公室副主任法醫師萬里濤說，以前我們談的比較多的是回扣，回扣比較常見。但是現在換了個名詞，叫商業賄賂。其實我認為是一回事。根據我們掌握的資料，在1998年以前，醫療系統把醫藥購銷和醫藥采購活動中收受回扣的問題是作為糾正行業不正之風的重點進行處理的。有個數據，04年、03年，全國醫務人員上交回扣金額是1922萬元，查處醫藥購銷違法違紀案件是526起，移送司法機關處理的案件是178起。

現在商業賄賂已經成為醫藥企業進行推銷的常規手段和競爭法寶，屢試不爽。通常通過的一些手段我就不展開講了，就是醫藥企業的產品怎么從一個企業進入到醫院，進入到醫生，最后進入到患者。這個有一個流程。主要有兩條線，一條明線，一條暗線。明線就是從買斷總批銷權的一個批發企業，然后到下一級各大區的省級代理，然后再到一個地市級代理，再到醫藥批發銷售商，再到醫藥招標代理機構，最后到醫院或者藥店。一條暗線是這樣的，醫藥代表找到醫院的藥品委員會，或者說醫藥招標機構，然后到醫院的藥劑科主任，到醫生，就是處方人員，最后到藥劑處的統方人員，你這個地方用多少藥，那個地方用多少藥，根據這個最后給付一個好處費，或者名目繁多的費用的依據。

華東政法學院何萍教授說，前幾年《檢察風云》雜志上的一篇文章，令我至今印象非常深刻。這篇文章題目叫做《唐僧師徒為啥不腐敗》。文章說唐僧師徒一路上經歷了很多誘惑，但是畢竟修成了正果，然后對這四個人進行了分析評判，從他們性格特征上進行分析。唐僧沒有腐敗，是因為唐僧理想遠大，信念堅定，心中有佛，一心修行，所以他沒有產生腐敗。那么孫悟空為什么沒有產生腐敗呢?是因為孫悟空他是神，不是人，他對人間的金錢美女都是視為糞土的，就是無欲則剛，沒有需求和欲望，就不會產生腐敗。沙和尚為什么沒有產生腐敗呢?沙和尚是個膽小怕事的人，他對唐僧卻很忠誠，唐僧有他的人格魅力，所以沙和尚也沒有產生腐敗。那么說到這個豬八戒為什么沒有產生腐敗呢?豬八戒本來就是個腐敗胚子，在天上犯了天宮天條，在高老莊又是生活不檢點。但是畢竟他修成了正果，靠的是什么呢?文章進行了分析，主要有兩點。一是教育抓得緊，唐僧一路上苦口婆心，教育抓得緊。但是光靠唐僧恐怕還不行，所以還是要有其他措施。二是監督不放松，孫悟空的火眼金睛一直在監督。所以這篇短小精悍的文章就講了這個道理，反商業賄賂，光靠教育還是不行的。除了教育還要有監督，這個監督包括輿論的監督、媒體的監督、制度的監督，或者是自身的監督等等。

上海市社會科學院法學研究所杜文俊博士說，關于醫生收受紅包開處方，能否構成商業賄賂。最近，最高法院刑二庭認為，醫生收受賄賂開處方認定為商業賄賂沒問題。我認為這個有待商榷。

為什么呢?其實衛生局的同志說了，商業賄賂進入到醫院有兩條線，一條明線，一條暗線，我現在就談暗線這條線。其實這個醫藥代表到醫院里去賄賂醫生也是有很多途徑的，多種方式的。我認為醫生收受賄賂，收受回扣至少有三個方面，就是有三種途徑、三種方式。比如，有三種可以消炎的藥物，螺旋霉素、阿莫西林、還有頭孢拉啶，任何一個醫生，根據他的教育，根據他常見的應用，他就認為頭孢就是好用，所以他長期以來都開頭孢，在這種情況下，這個醫藥代表通過這個統方人員，發現這個醫生特別愛開頭孢拉啶，這個時候，他就通過一定的途徑，向這個醫生給予一定的好處，當然好處不一定是錢，也可以是其他的方式。那么在這種情況下，醫生收錢，算不算商業賄賂。醫生收受賄賂開處方構不構成，我認為是有點牽強。

上海市檢察院一分院曹堅檢察官則提出相反意見，認為醫生收受紅包開處方的行為應當認定是商業賄賂。最近，最高法院刑二庭負責人認為醫生收受賄賂開處方定受賄沒有問題。醫生通過“多開藥、開貴藥”等方式幫助藥商銷售藥品，實際介入了藥品管理工作，屬于具有管理性質的職務行為，對國有單位的藥品采購、銷售有直接影響，該醫生實際上是利用處方權幫助藥品生產商或銷售商銷售藥品，那么其利用處方權收受藥商回扣的行為，其性質就是利用職務之便，索取他人財物，或者收受他人財物，為他人謀取利益，應構成受賄罪。

上海市公安局研究室夏德才博士認為，商業賄賂產生原因主要有：1、中國社會長期傳統的社會習慣和人文傳統。中國人講究禮儀、禮尚往來，剛開始時數額較，后來追逐高額利潤就產生高額的賄賂。但這樣一個傳統像西方發達國家已經非常成熟，像世界五百強在西方沒有這樣的習慣，但在中國就不得不這樣做，如果不這樣做就被驅逐出市場。2、我國目前正處于經濟轉型的過程中，很不成熟。在這樣的市場經濟體系下，產生大量市場尋租行為，用金錢開路。3、我國市場中許多商品過剩，通過高尖端的產生獲得的利潤較少，絕大多數的商品是同質商品，同質商品過剩。像抗生素，各企業都生產，形成無序競爭。還有就是法律法規不健全，界定不清晰，另外，腐敗行為比較嚴重，從政府官員到其他人員，只要掌握社會資源都有可能產生腐敗行為。上海2000年到2005年商業賄賂案件是236起7367萬元，但增長幅度很大，所以這樣的趨勢是很驚人的。商業賄賂增幅很大，所以要加大力度打擊。醫藥購銷、政府采購、建筑等行為最容易發生商業賄賂。在依法打擊的同時要建立健全防治商業賄賂的機制。

編輯：朱軍