基金管理公司內(nèi)部治理問題研究

摘要：文章從剖析基金管理公司的法律地位入手，分析了基金內(nèi)部機(jī)制對(duì)基金管理人道德風(fēng)險(xiǎn)的制約不足。最后，基于以上分析，筆者提出了完善基金管理公司內(nèi)部治理的幾點(diǎn)建議。

關(guān)鍵詞：投資基金；基金管理公司；公司治理

一、 基金管理公司的法律地位

我國(guó)目前資本市場(chǎng)上基金的類型大部分為契約型基金。在實(shí)務(wù)中，基金契約通常由基金管理人和基金托管人訂立，投資者通過認(rèn)購基金受益憑證而加入到基金契約中來。從這個(gè)意義上來說，基金契約是基金管理人、基金托管人以及基金持有人等各方就投資基金的設(shè)立和運(yùn)作事務(wù)而作的一種規(guī)范性和長(zhǎng)期性的安排，各方當(dāng)事人通過一個(gè)基金契約組合在一起，基金契約實(shí)際上類似于一般商事公司的章程。基金管理人管理和運(yùn)作基金資產(chǎn)的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任均來自基金契約的規(guī)定。

1． 基金管理人與基金托管人之間的關(guān)系。在投資基金的管理和運(yùn)作中，基金管理人和基金托管人作為投資基金的管理機(jī)關(guān)分別行使管理和保管基金資產(chǎn)的職能。這是法律為保護(hù)基金資產(chǎn)的安全而對(duì)投資基金內(nèi)部組織構(gòu)架的一個(gè)強(qiáng)行的規(guī)定。

我國(guó)《證券投資基金法》對(duì)基金管理人和基金托管人的分設(shè)及兩者的權(quán)利和職責(zé)作出了規(guī)定。但是，與一般商事公司的內(nèi)部結(jié)構(gòu)不同，投資基金并未像一般商事公司那樣將其中管理機(jī)構(gòu)內(nèi)部化，而是通過委托外部的專業(yè)服務(wù)提供者來進(jìn)行管理。一次，基金管理人與基金托管人盡管作為投資基金的管理機(jī)關(guān)，但其并未完全內(nèi)化為商事公司董事會(huì)與監(jiān)事會(huì)那樣的組織機(jī)構(gòu)，其本身依然是作為獨(dú)立的實(shí)體而存在的。我們做要分析的是，在投資基金的設(shè)立與運(yùn)營(yíng)過程中，作為外部機(jī)構(gòu)的基金管理人與基金托管人之間究竟是什么關(guān)系。

尤其在投資基金的設(shè)立階段，由于我國(guó)的基金托管人都不參與基金的發(fā)起設(shè)立。因而，基金管理人與基金托管人現(xiàn)任并非為共同發(fā)起人。然而，基金管理人與基金托管人訂立基金契約又是投資基金設(shè)立必不可少的一道法律程序。根據(jù)我國(guó)《證券投資基金管理暫行辦法》的規(guī)定，基金管理人和托管人除作為基金契約的兩個(gè)獨(dú)立締約方外，還須另行簽訂托管協(xié)議。并且《證券投資基金托管協(xié)議的格式與內(nèi)容》明確規(guī)定，訂立托管協(xié)議的依據(jù)是《證券投資基金管理暫行辦法》，基金契約和其他有關(guān)規(guī)定。因而，基金管理人與基金托管人作為基金契約的獨(dú)立締約方，在他們之間顯然存在一種合同關(guān)系，其旨在建立一個(gè)有利于各方當(dāng)事人的利益共同體。

2． 基金管理人與基金持有人的關(guān)系。在基金單位的認(rèn)購和轉(zhuǎn)讓時(shí)的合同意圖已經(jīng)表現(xiàn)得很明顯了。投資者的申購單位可以構(gòu)成要約，基金管理人發(fā)行基金單位則構(gòu)成承諾，而正是投資者的這一意思表示行為使其成為基金契約的當(dāng)事人。如果投資基者通過轉(zhuǎn)讓而獲取單位，受讓人向基金管理人或者其代理人申請(qǐng)基金單位轉(zhuǎn)讓的注冊(cè)以及權(quán)利憑證的發(fā)行在即基金管理人和受讓人之間形成了一個(gè)合同。在基金管理人和基金持有人之間不難發(fā)現(xiàn)存在一個(gè)合同關(guān)系。

由于基金管理人主要進(jìn)行投資決策，而不持有信托財(cái)產(chǎn)，因而難于將基金管理人與基金持有人之間定位于信托關(guān)系，基金管理人與基金持有人之間的關(guān)系顯然是一種委托關(guān)系，這是從我國(guó)現(xiàn)行基金契約中對(duì)基金管理人的權(quán)利和義務(wù)的規(guī)定中大體可以得出如此的結(jié)論。在我國(guó)基金契約中一般都規(guī)定：基金管理人接受基金發(fā)起人及其他基金持有人的委托，為基金持有人的利益管理和運(yùn)用基金資產(chǎn)，必須恪盡守職，履行法律、法規(guī)和中國(guó)證監(jiān)會(huì)及其基金契約規(guī)定的義務(wù)。基金管理人自資金成立之日起，依法獨(dú)立運(yùn)用基金資產(chǎn)并獨(dú)立決定其投資方向和投資策略。基金管理人可以代表基金對(duì)所投資公司行使股東權(quán)利。

二、 基金內(nèi)部機(jī)制對(duì)基金管理人道德風(fēng)險(xiǎn)的制約不足

根據(jù)委托—代理理論，解決代理人道德風(fēng)險(xiǎn)問題的關(guān)鍵是設(shè)計(jì)一套可行的激勵(lì)機(jī)制和監(jiān)控機(jī)制，誘使或迫使基金管理人的目標(biāo)與委托人的目標(biāo)相一致，從而消除管理人道德風(fēng)險(xiǎn)最主要的誘因。但這套機(jī)制也存在嚴(yán)重的不足。

投資基金內(nèi)部的激勵(lì)機(jī)制主要有兩個(gè)方面：一是基金業(yè)績(jī)與基金管理人的報(bào)酬掛鉤；二是管理人作為發(fā)起人持有一部分份額。微觀經(jīng)濟(jì)學(xué)的基本原理表明：一個(gè)組織要達(dá)到帕累托最優(yōu)狀態(tài)，就必須使每個(gè)當(dāng)事人的選擇盡可能地只影響到自己的利益而不影響到其他人，也就是說，使其外部效應(yīng)最小化，就必須使組織的制度安排體現(xiàn)出剩余索取權(quán)和剩余控制權(quán)的對(duì)應(yīng)，或者說是風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)者和風(fēng)險(xiǎn)制造者的對(duì)應(yīng)。從基金管理人的報(bào)酬結(jié)構(gòu)來看，管理人之占基金很小比例的剩余索取權(quán)，從而其全權(quán)處理基金資產(chǎn)的運(yùn)用，他幾乎獨(dú)占了基金的剩余控制權(quán)。這樣，基金管理人投資決策的積極性和正確性將受到影響。基金激勵(lì)機(jī)制的有效性還取決于基金管理人為投資者的最大利益行使的機(jī)會(huì)成本。

基金內(nèi)部監(jiān)控機(jī)制主要表現(xiàn)在其組織結(jié)構(gòu)上，即契約型基金的持有人大會(huì)和公司型基金的股東大會(huì)和董事會(huì)。

首先。一般說來，由于基金監(jiān)控的收益直接歸投資者，代表投資者的持有人大會(huì)應(yīng)有積極性來監(jiān)督基金管理人的投資運(yùn)作。但事實(shí)上，基金投資者對(duì)管理人的監(jiān)控動(dòng)力和監(jiān)控效力受到了兩個(gè)因素的制約：一是基金投資者一般都比較分散，每個(gè)投資者持有的基金份額只占很少的部分，這使基金持有人大會(huì)成為一個(gè)松散的機(jī)構(gòu)。而且，召開持有人大會(huì)是很費(fèi)時(shí)費(fèi)力的事情。即使召開持有人大會(huì)，投資者因?yàn)闊o法獲得有關(guān)基金運(yùn)作的必要信息，或者盡管得到惡劣有關(guān)的信息，也因能力和專業(yè)知識(shí)的匱乏而不能準(zhǔn)確解釋和理解這些信息，往往起不到應(yīng)有的監(jiān)控作用。此外，基金投資者還普遍存有搭便車的心理，很多人指望他人去發(fā)掘信息監(jiān)控基金管理人，自己坐享其成。

其次，再看公司型基金的董事會(huì)。從監(jiān)控動(dòng)力來看，基金公司的董事會(huì)由可能與基金管理人存在業(yè)務(wù)上的關(guān)連關(guān)系，從而妨礙董事會(huì)公正的履行監(jiān)控基金管理人的職責(zé)。從信息的角度來看，公司型基金的董事會(huì)不同于一般公司的董事會(huì)，他不參與公司日常的經(jīng)營(yíng)管理，相對(duì)于基金管理人，在信息掌握方面處于不利的地位，信息上的劣勢(shì)也制約了董事會(huì)對(duì)基金管理人的監(jiān)控作用的發(fā)揮。

以上的分析表明，投資基金中基金管理人內(nèi)部存在著激勵(lì)機(jī)制和監(jiān)控機(jī)制不足的問題，對(duì)潛在的基金管理人的道德風(fēng)險(xiǎn)存在制度設(shè)計(jì)上的缺陷。

三、 完善基金管理公司治理之我見

1．進(jìn)一步明晰公司各參與主體特別是董事會(huì)與管理層的職責(zé)權(quán)限劃分。要通過進(jìn)一步完善獨(dú)立董事制度和督察員制度，加強(qiáng)董事會(huì)對(duì)管理層的監(jiān)督職能，對(duì)于董事會(huì)，一方面應(yīng)明確董事會(huì)對(duì)管理層三個(gè)方面的重要職能，即批準(zhǔn)權(quán)、監(jiān)督權(quán)和獎(jiǎng)懲權(quán)，也就是說公司的發(fā)展戰(zhàn)略、經(jīng)營(yíng)計(jì)劃、公司的組織機(jī)構(gòu)和基本管理制度、公司高級(jí)管理人員以及公司其他重要職位的人員聘任必須有董事會(huì)決定或批準(zhǔn)；另一方面，公司董事會(huì)應(yīng)制訂相應(yīng)的制度、設(shè)置相應(yīng)的機(jī)構(gòu)，加大對(duì)管理層執(zhí)行董事會(huì)決議情況和合法合規(guī)運(yùn)作方面的監(jiān)督力度，更為重要的是，董事會(huì)要根據(jù)管理層經(jīng)營(yíng)管理和經(jīng)營(yíng)業(yè)績(jī)等情況對(duì)其進(jìn)行嚴(yán)格的獎(jiǎng)懲。董事會(huì)在加強(qiáng)對(duì)管理層監(jiān)督的同時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格限制對(duì)公司經(jīng)營(yíng)管理特別是基金投資運(yùn)作、人員聘用等內(nèi)部事務(wù)的干預(yù)行為。對(duì)于管理層，應(yīng)明確其在經(jīng)營(yíng)管理、基金投資運(yùn)作、擬定基本制度和組織機(jī)構(gòu)設(shè)置方案和員工聘用等方面的職權(quán)。

2．完善公司監(jiān)督體系，賦予基金持有人一定的話語權(quán)。針對(duì)現(xiàn)行基金管理公司監(jiān)督體系多元化，指責(zé)界定不清晰，監(jiān)督不到位等問題，在加大董事會(huì)對(duì)公司運(yùn)作監(jiān)督的同時(shí)，在監(jiān)事會(huì)的監(jiān)督方面：一方面應(yīng)進(jìn)一步明確其監(jiān)督職權(quán)，應(yīng)將監(jiān)視會(huì)的監(jiān)督職能主要定位于公司本身的監(jiān)督、并根據(jù)《公司法》的規(guī)定使其主要作用體現(xiàn)在對(duì)公司財(cái)務(wù)及董事、經(jīng)理人員違法違規(guī)、損害公司利益的行為進(jìn)行監(jiān)督；另一方面，應(yīng)賦予基金管理公司設(shè)置其組織機(jī)構(gòu)的選擇權(quán)，即公司可根據(jù)自身情況設(shè)置監(jiān)事會(huì)或者執(zhí)行監(jiān)事。依據(jù)公司致力利益相關(guān)者理論，為保護(hù)基金份額持有人合法利益，基金管理公司可以嘗試通過適當(dāng)?shù)姆绞剑缰贫ㄏ嚓P(guān)制度、設(shè)置專門的組織機(jī)構(gòu)等，賦予基金份額持有人在公司運(yùn)作方面一定的話語權(quán)，包括加強(qiáng)與基金份額持有人的聯(lián)絡(luò)與溝通，聽取他們的意見，特別是在選舉獨(dú)立董事、對(duì)獨(dú)立董事履行職責(zé)的情況進(jìn)行評(píng)價(jià)等方面應(yīng)發(fā)揮基金份額持有人的積極作用。

3．對(duì)容易侵害基金持有人和公司利益的關(guān)聯(lián)交易行為進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范。為了避免一股獨(dú)大和內(nèi)部人控制可能對(duì)公司和基金份額持有人利益造成的侵害，防止股東、其他機(jī)構(gòu)和個(gè)人與基金管理公司發(fā)生不正當(dāng)?shù)年P(guān)聯(lián)交易和內(nèi)幕交易，切實(shí)把基金份額持有人利益至上的原則落到實(shí)處，基金管理公司應(yīng)依照《基金法》等法律法規(guī)的規(guī)定，在其公司章程中對(duì)關(guān)聯(lián)交易進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)范。對(duì)關(guān)聯(lián)人、關(guān)聯(lián)事項(xiàng)予以明確的定義，對(duì)于關(guān)聯(lián)交易的程序和遵循的原則、禁止的關(guān)聯(lián)事項(xiàng)等必須作出較為明確的規(guī)定。對(duì)于重大關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)，必須經(jīng)過董事會(huì)審議通過且經(jīng)多數(shù)獨(dú)立董事同意方能進(jìn)行。對(duì)于可能侵害基金份額持有人利益的關(guān)聯(lián)交易行為必須嚴(yán)格禁止。之所以要求在基金管理公司章程中對(duì)基金投資運(yùn)作中的關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)范，主要是考慮到公司章程是公司內(nèi)部的憲法，法律效力最高，不僅對(duì)董事、監(jiān)事、管理層具有約束作用，而且對(duì)公司股東同樣具有約束作用，而與基金管理公司進(jìn)行關(guān)聯(lián)交易的機(jī)構(gòu)和個(gè)人，主要來自股東以及相關(guān)機(jī)構(gòu)和個(gè)人。因此，在基金管理公司章程中對(duì)關(guān)聯(lián)交易事項(xiàng)進(jìn)行規(guī)范十分必要。

4． 加快建立完善基金管理公司的立法，保證有法可依。筆者認(rèn)為更重要的是在立法中加入有關(guān)基金經(jīng)理就其個(gè)人交易情況披露的義務(wù)。我國(guó)現(xiàn)有的法律法規(guī)中只有《證券投資基金管理公司內(nèi)部控制指導(dǎo)意見》第20條規(guī)定基金管理公司應(yīng)當(dāng)維護(hù)信息溝通渠道的暢通，建立清晰的報(bào)告系統(tǒng)。第27條規(guī)定公司應(yīng)當(dāng)按照法律、法規(guī)和中國(guó)證監(jiān)會(huì)有關(guān)規(guī)定，建立完善的信息披露制度，保證公司披露的信息真實(shí)、準(zhǔn)確、完整、及時(shí)。但這只是對(duì)基金管理公司信息披露義務(wù)的規(guī)定，在現(xiàn)實(shí)的操作中是明顯不足的，應(yīng)該規(guī)定，基金經(jīng)理就其個(gè)人交易情況有披露的義務(wù)，這才能有更全面地監(jiān)控和管理。

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作者簡(jiǎn)介：陳莉，南京大學(xué)法學(xué)院碩士生。

收稿日期：2007-05-07。