論侵占罪

[摘 要]侵占罪是我國新刑法增設的一個新罪名。理論界對該罪的犯罪對象、告訴問題及其存在的利弊問題一直爭論不休。現行刑法規定的侵占罪的犯罪對象為代為保管的他人財物、遺忘物、埋藏物。其中公共財產不包括在中，無因管理和不當得利的情況不能構成侵占罪，遺忘物與遺失物系同一個問題。在告訴問題上單純的告訴才處理不切實際。此罪的利弊共存。

[關鍵詞]遺忘物；遺失物；親告罪；埋藏物；侵占罪

[中圖分類號]D924.35[文獻標識碼]A[文章編號]1009－2234(2007)02－0090－03

侵占罪在當今世界絕大多數國家的刑法中都有規定。在英美法系的刑事立法中，侵占罪通常不是獨立的罪名，而是包含于盜竊罪中。而在大陸法系的刑事立法中，侵占罪一般為獨立的罪名。在我國，侵占罪是新刑法增設的一個新罪名。它是指以非法占有為目的，將代為保管的他人財物或者他人的遺忘物、埋藏物非法占為己有，數額較大拒不退還或者拒不交出的行為^[1]。本罪在客觀上表現為侵占代為保管的他人財物或者他人的遺忘物，埋藏物數額較大，拒不退還的行為^[2]。該罪自增設以來有關該罪對象的認識，告訴問題及本罪設立的利弊等問題的認識一直難以統一。以下筆者擬就這些問題略述管見。

一、侵占罪的犯罪對象

1.代為保管的他人財物

財物代為保管狀態的形成從民法上講須具備三個要素：一是占有他人財物基于法律規定或合同約定，代為保管的行為根據是合法的；二是被他人占有的財物不發生所有權的轉移，不能對財物進行處分；三是占有人依照法律規定或合同約定負有返還財物的義務，即代為保管是指以合法方式代為保管他人的財物。依據民法轉移占有的法律依據多種多樣。大概可以分為以下幾種情況：因合同關系而占有，如借貸、運輸、租賃、加工承攬、倉儲保管合同、所有權保留買賣、行紀、代銷、借用等；因擔保關系而占有，如質押、留置、定金、押金等；因無因管理而占有；因不當得利而占有；因繼承而在財產分割前代管；因自然人失蹤而為其代管財產；因監護而為被監護人代管財物等。普遍認為只要行為人基于以上關系，合法取得了對他人財物的占有權之后，行為人主觀意圖開始發生變化，欲變“合法持有”為“非法所有”就構成侵占罪。

（1）無因管理與不當得利能否構成侵占罪

大多數學者都認為當管理人與受益人將其管理的財物變合法持有為非法占有時符合侵占罪的條件。少數學者認為在無因管理和不當得利的情況下，即使行為人拒不退還占有的財物，也不能認定構成侵占罪。筆者同意少數人的觀點。邊沁曾說過：“存在兩種之惡，一種代表罪行之惡，一種代表刑罰之惡。”即刑法是一種以惡制惡的手段，非不得已而不得使用。刑法是對法益保護的最后一道閘門。也就是說刑法對法益的保護具有最后性、補充性特點。對于某種危害社會的行為，只有在運用民事的、行政的等法律手段仍不足以抵制時，我們才能開啟這道閘門。這就是刑法謙抑性的基本要求。依據《民法通則》第92條之規定：沒有合法根據，取得不當利益，造成他人損失的，應當將取得的不當利益返還受損失的人。而《民法通則》第93條之規定：沒有法定的或約定的義務，為避免他人利益受損失進行管理或者服務的，有權要求受益人償付由此而支付的必要費用。這兩條就是我國民法對不當得利與無因管理的規定。《民法通則》規定這兩個制度，其目的就是為了在無因管理或不當得利發生后，在有關當事人拒不履行義務的情況下，采用民事制裁手段強令當事人履行。如果在這種情況下，管理人或受益人拒不返還或退還財物的，就以侵占罪論處。這樣民法中規定這兩個制度將失去其應有的意義。而在民法的方法可以應付的情況下刑法的積極介入，其謙抑性體現在哪里？因此，上述情形不能認定構成侵占罪，而只能依據民事調整方法處理為妥。

（2）侵占罪中的他人財物是否包括公共財物

侵占罪對象是否包括公共財物的問題是增設侵占罪以來就難以統一的問題。有學者認為：在某種情況下，公共財物臨時委托私人保管的情況，是可能發生的。例如，某國有企業采購員攜帶巨款外出采購，借住在朋友家，為防止遺失，暫托朋友保管，該朋友拒不退還，即構成侵占罪。可見，對“他人財物”作限制解釋，排除公共財物，不利于對公共財物的刑法保護^[3]。也有學者從刑法的修訂歷程及法律用語自身的協調性和一致性看認為侵占罪中之“他人”僅指自然人^[4]。筆者同意后者的觀點，認為侵占罪中之“他人財物”不包括公共財物。首先，翻開1988年11月16日刑法修改稿：其規定侵占罪對象為“公共財物或者他人財物”。我們可以看到我國刑法中的“他人”僅指自然人。其次，我們還可以看看民法條文：《民法通則》第106條第二款規定，公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任；《民法通則》第109條又規定，因防止國家的、集體的財產或者他人的財產，人身遭受侵害而使自己受到損害的由侵害人承擔賠償責任。再翻開現行《刑法》第20、21條規定，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利……；第353條第二款，強迫他人吸食、注射毒品的……。大量法條中對“他人”一詞的運用，我們不難看出中國刑法中的“他人”，甚至可以說中國法律中的“他人”，不包括“公共”。因為法律用語的一個重要特征在于其用語的協調性和統一性。如果法律用語千變萬化，此一時彼一時，前后矛盾，那么法律的權威何在？法律的精神何在？因此，我們認為侵占罪中不可能包括公共財產。但是合法的不一定合理，正如前一學者所言，現實中侵占公共財物的情況時有發生，其社會危害性之嚴重不亞于對個人財產的侵占。并且如果不適用這一條就無法用別的條款來保護公共利益。法律面前人人平等，公共利益和個人利益同等重要。我們不能偏重于對任何一方的保護而忽視另一方。但是在罪刑法定思想被引入我國刑法典后的今天，我們都應清楚地認識到一點：“法無明文規定不為罪”。刑法對沒有規定應在此罪中保護的公共財產也只能袖手旁觀了。鑒于刑法在這里的無奈，筆者建議對刑法第270條作出修改或增加新的司法解釋予以彌補其不足之處。

2.遺忘物

對于遺忘物的界定刑法典沒有統一的規定，這樣就導致了遺忘物和遺失物有無區別的爭論。肯定說認為遺忘物與遺失物是兩種不同性質的事物應該加以區分。這種觀點認為，遺忘物是指財物的所有人或持有人有意識地將所持有財物放在某處，一經回憶一般都能知道財物遺忘在何處，因為一般較容易找回；而遺失物是指財物的所有人或持有人，因為疏忽大意偶然將其財物放在某處，一般不知失落在何處，因而不易找回。否定說則認為，遺忘物與遺失物是詞異而意同，兩者無區別，筆者贊同否定說即遺忘物就是遺失物。首先對遺忘物與遺失物區分無法律依據。《民法通則》第79條以及最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第79條都未區分遺忘物與遺失物，而統稱為遺失物。其次從心理學角度而言，財物脫離所有人之占有是一個連續的發展過程，遺忘與遺失只不過是這一發展過程的兩個相續的階段。在這一動態的發展過程中很難確定一個合理的點而將兩者斷開，由此可見區分遺忘物與遺失物實在沒有什么必要性可言。對此陳興良教授曾經做過精辟的論述:財產遺置的時間，場所，遺置人的記憶能力等作為區分遺忘物與遺失物的標準并不科學，同時也不合理；對被告人是否定罪，取決于被害人的記憶能力，被害人能夠記得遺置的時間、地點就是遺忘物，被告人就有罪。反之，被告人無罪，這就違反了犯罪是危害行為的刑法學原理。當你撿起一個東西時，你還要去猜度一下這個財物到底是被人遺忘的還是被人遺失的，顯然是不可能的。我們以行為人的主觀心理來認定一個財物的性質這是很危險的。如甲某晚坐出租車回家順手將錢包放在座位上忘了拿走，回家后立馬就想起來他把錢包放在出租車上了，這時我們可以說錢包是遺忘物。但是甲就是想不起來自己到底是坐的哪輛出租車，車牌是多少。我們又可以說錢包是遺失物。一個錢包被丟失存在那里的樣態就是其主人喪失了對它的控制，別的再也不是重要的了，如果從這一個錢包來看撿的人的主觀惡性，顯然不當。當然我們也不得不承認漢語詞義本身的區別性，不光是字不同有區別，有時同一個字在不同的語境中也不可能是相同的。正因如此，我們才應該在立法上予以明確，消除分歧產生的原因。這有待于我國刑法典的進一步完善。

3.埋藏物

所謂侵占埋藏物.是指在對地面進行挖掘時或在進行其他行為時，無意中偶然發現埋藏物，明知不歸本人所有，而非法占為己有，拒不交出的行為。理論界在對刑法第270條中的“埋藏物”進行解釋時，出現了以下幾種不同的理解：

（1）所謂埋藏物，是指他人埋于地下的財物，如在院落，房屋附近的地下或被侵害人自己家菜地里的金銀器具，珠寶錢物，如果是出土年代久遠的文物，一般為國家所有^[5]。

（2）埋藏物是指埋藏于地下的所有人不明確的財物，這些財物根據《民法通則》第79條規定應該歸國家所有^[6]。（3）埋藏物既包括私人所有的埋藏物，也包括屬于國家所有或集體所有的埋藏物，既包括有主物也包括無主物^[7]。

以上三種觀點第一種觀點雖然提及年代久遠的出土文物歸國家所有。但是這種觀點的持有者實際上并未將地下文物列入侵占埋藏物的犯罪對象中，它把“埋藏物”限于私人埋于地下的財物；第二種觀點則將埋藏物僅限于歸國家所有的那部分即公共財物；第三種觀點則認為埋藏物包括公私所有的財產。從上述分析我們可以看出爭論的焦點主要集中在埋藏物的范圍是公有還是私有的問題，而這一問題實際上又回到了我們前面對公共財產能否成為侵占罪對象的說明上來了。我們前面已經詳細的闡述過，這里筆者不再做過多的說明。根據前面的分析，筆者認為，他人的埋藏物為我國刑法侵占罪的對象，對于埋藏物屬于公共財物的部分不能作為侵占罪論，只有這樣做才符合罪刑法定原則的基本要求。拋開別的不說，就單從我國刑法將本條規定為親告罪這一點來看，我國刑法第270條主要保護的是公民私人的財產所有權。如果這里包括公共財物，那么規定為親告罪，告訴權由誰來行使呢?但是正如前面我們對公共財產能否成為侵占罪對象的研究來看，不包括公共財物在埋藏物里又于情不合，理論研究不能僅僅滿足于精確地對法律條文作出解釋，我們還應該結合司法實務對先行條文的合理性，可行性作出探討。民法上的埋藏物即埋藏于土地及其他物中，其所有權歸屬不能判明之動產，應歸國家所有，我們不難發現一個問題：侵占他人埋藏物的定侵占罪而侵占無主物(公共財物)的不能定罪。法律對各種權益的保護再一次傾斜，這是法律對公共財產保護的無奈。各種權益沒有熟輕熟重的問題，但為什么法律要造成這種局面，我們期待著立法的完善。

二、侵占罪的告訴問題

現行刑法第270條第3款規定本條罪告訴的才處理。新刑法之所以將侵占罪規定為告訴才處理的案件(即親告罪)，我想親告罪制度的合理性在于承認，公民選擇的多樣性能夠延續到刑法領域里來這一客觀事實。即將侵占罪規定為親告罪是公民個人權利的重生。在親告罪的案件中當事人大多不希望直接訴諸法院，因為中國社會是一個熟人社會，起訴到法院就等于是和熟人撕破了臉皮，不論怎么說都是對熟人社會的一個損害。

我想侵占罪之所以規定為親告罪除前面那位學者所說的原因，就是相對于其他財產犯罪而言其社會危害性相對要小。因此，為了控制懲罰的范圍和力度新刑法將侵占罪規定為告訴才處理的親告罪。新刑法法典中，告訴才處理的犯罪有：1.第246條侮辱，誹謗罪；2.第257條暴力干涉婚姻自由罪；3.第260條虐待罪；4.第270條的侵占罪。不同的是前三種犯罪侵犯的是人身權利而第四種侵犯的則是財產權利的犯罪，前三種犯罪的“告訴才處理”都有例外規定即當出現法律規定的事由，即侮辱，誹謗罪嚴重危害社會秩序和國家權益時，暴力干涉婚姻自由，虐待引起被害人死亡時由自訴轉為公訴。但是侵占罪則無論情節后果如何嚴重，在罪刑法定原則已被引入我國刑法典的今天也只能是告訴才處理，沒有任何轉化為公訴的可能性。即使刑法總則第98條規定:“本文所稱告訴才處理，是指被害人告訴才處理。如果被害人因受強制威嚇無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴。”但現實中無法援引這一條的情況大量存在著，有時并不是被害人因受強制威嚇無法告訴，而是由于其他錯綜復雜的原因導致的無法告訴。確有一部分侵占他人遺忘物，埋藏物的犯罪中，被害人不能明確指出加害人是誰，因而導致其根本就無法告訴，而最高人民法院關于執行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋第186，第188條的規定，以被害人沒有明確的被告人為由來說服當事人撤回其訴訟或者裁定駁回起訴。從而導致他們的權利雖然受到侵害也告狀無門。有時候被害人能夠明確指出加害人，但由于法院不具有偵查權，而無法查清案件事實。在我國，偵查是全部刑事訴訟程序中的一個獨立訴訟階段，在刑事訴訟中具有非常重要的地位，是國家專門機關同犯罪做斗爭的強有力的手段^[8]。根據《刑事訴訟法》第82條第一項的規定，偵查是指公安機關，人民檢察院在辦理案件的過程中，依照法律進行的專門調查工作和有關的強制性措施。《刑事訴訟法》第4條、第225條規定，國家安全機關依照法律規定，辦理危害國家安全的刑事案件時，可以行使與公安機關相同的偵查權；對于軍隊內部發生的刑事案件，罪犯在監獄內犯罪的案件，分別由軍隊保衛部門和監獄進行偵查，可見我國刑事訴訟中的偵查主體只有公安機關，人民檢察院，國家安全機關，監獄，軍隊保衛部門；其他任何機關，團體和個人都無權行使偵查權。那么在這種知道誰是被害人，由于法院與個人不具有偵查權而查不清事實的案件也只能以證據不足，事實不清而不了了之。親告罪在這方面又從何表現其優點呢？況且如前所述親告罪的重要性在于其維護的是熟人關系的穩定，維護的是社會關系的穩定，對于那些與被害人無任何親近關系，而被害人又出于各種原因而不能，不敢，無法告訴的侵占行為刑法將無緣介入。被害人的無奈，法律的無奈在這里表現得淋漓盡致。由此可見我國刑法第270條不作區分地一概規定為告訴才處理不利于司法的公正性，也不利于對犯罪進行有效的預防。

三、侵占罪的利弊

侵占罪作為新刑法增設的一個新罪名，其存在對于打擊犯罪、保護社會主義的財產關系存在著一定的合理性。

1.侵占罪的規定可以有效定位拾與盜之間的模糊行為。侵占行為作為一個拾與盜的中間行為在現實中的高頻出現，給司法者產生了許多困惑。在罪刑法定思想還沒有被引入刑法時，司法者往往進行類推適用，雖然這樣有效地維護了財產所有權關系，但對相對方的不公顯而易見，后來罪刑法定引入刑法，司法者也只能任這種關系被惡意破壞而不能有所作為。因為在某種程度上侵占行為既不同于民法上的侵權行為，也不同于刑法上的盜竊等侵犯財產所有權的行為。這種行為是介于民刑之間的一種行為。其社會危害性遠大于民法上的侵權行為。如果立法者不規定一個新罪名將無從保護現有的法益時，侵占罪的問世也就理所當然了。

2.侵占罪被正式寫入刑法是我國刑事立法對財產關系穩定的一個重視。它有效地預防和打擊了一系列侵占行為，是我國刑法在財產性犯罪這一塊的一個重大的進步。

3.侵占罪的問世對于那些將合法占有的保管物及合法持有的他人遺忘物、埋藏物非法椐為己有的耍賴行為給予了有效的震懾。

當然，侵占罪的出現在有效地保護了現有的財產關系的同時，也出現了許多引人深思的問題。

1.刑法第270條第二款規定將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數額較大、拒不交出的，依照前款的規定處罰。這一款的規定有違我國現有的價值觀。“拾金不昧”在我國是一個道德的問題。道德是一種社會現象，是由經濟關系最終決定，按照善惡標準來評價并依靠社會輿論、內心信念和傳統習慣維持的規范、原則和意識的總稱^[9]。美國著名法學家富勒斷定，法律單純作為秩序來說包含了它自己的固有的道德性，如果我們要建立可稱為法律的任何東西，甚至是壞法律，就必須尊重這種秩序的道德性^[10]。在我國大多數人心目中還存在“拾的當買的”的觀念的情況下，刑法的積極介入只會適得其反。在這里不適合或可以說是不完全適合用刑法調整。筆者認為，這時民法的適當介入才是正確的。刑法作為社會保障的最后一站，它應該而且只能小心翼翼。

2.新刑法第270條規定將代為保管的他人財物非法占為己有，數額較大、拒不退還的，處2年以下有期徒刑、拘役或者罰金；數額巨大或者有其他嚴重情節的，處2年以上5年以下有期徒刑并處罰金。不難看出，侵占罪的法定最高刑不過五年，以刑事訴訟法相關規定，這類案件只能由基層法院管轄，但是侵占罪的標的可能會是我們無法想象的大，如果依民事程序解決，可能管轄權為高級法院或最高法院。這種民事大案被當作刑事小案在基層法院審判不利于維護當事人的權利。

3.在前面的探討中，我們看到侵占罪對公共財產保護的不作為及其告訴制度上的瑕疵都影響了侵占罪的地位。

仔細觀察侵占罪，其利弊盡擺我們眼前，侵占罪是存是廢，這有待于立法的完善，我們期待立法機關能通過修改270條彌補以上不足。

[參 考 文 獻]

(1)高銘暄，馬克昌.刑法學（下編）(M).北京：中國法制出版社，1999:913.

(2)齊文遠.刑法學(M).北京：法律出版社，1999:587.

(3)高銘暄，趙秉志.新編中國刑法學(M).北京：中國人民大學出版社，1998:789.

(4)鄭麗萍.論侵占罪的犯罪對象及其立法完善(J).刑事法學，2003(5)：64—67.

(5)曹子丹，侯國云.中華人民共和國刑法精解(M).北京：中國政法大學出版社，1997:255.

(6)陳興良.刑法疏議(M).北京：中國人民公安大學出版社，1997:442.

(7)趙秉志.中國刑法實用(M).鄭州：河南人民大學出版社，2001:967.

(8)陳光中，徐靜村.刑事訴訟法學(M).北京：中國政法大學出版社，2001:225.

(9)沈宗靈，張文顯.法理學(M).北京：高等教育出版社，1994:211.

(10)徐愛國，李桂林，郭義貴.西方法律思想史 (M).北京：北京大學出版社，2002:304.

(責任編輯：金風平)