我國外資銀行監管新規定及其局限性

為全面履行我國入世承諾，加強和完善對外資銀行的監管，促進銀行業的穩健運行，國務院第155次常務會議于2006年11月8日通過了《中華人民共和國外資銀行管理條例》（以下簡稱《條例》）。隨后，中國銀行業監督管理委員會頒布了《中華人民共和國外資銀行管理條例實施細則》（以下簡稱《實施細則》），對《條例》的原則性規定進行了細化和解釋。《條例》和《實施細則》自2006年12月11日起施行，國務院2001年12月20日公布的《中華人民共和國外資金融機構管理條例》和中國銀監會2004年7月26日公布的《中華人民共和國外資金融機構管理條例實施細則》同時廢止。

《條例》及其《實施細則》的主要內容

自1981年第一家外資銀行營業性機構在深圳設立以來，外資銀行在我國取得了長足的發展。截至2006年6月底，共有來自21個國家和地區的71家境外銀行在我國24個城市設立了營業性機構，其中境外銀行分行183家，有獨立法人資格的法人銀行14家。外資銀行已成為我國銀行體系的重要組成部分。

伴隨著這一發展過程，我國有關外資銀行的監管法規不斷健全和完善。1985年和1991年，《中華人民共和國經濟特區外資銀行、中外合資銀行管理條例》、《上海市外資金融機構、中外合資金融機構管理辦法》兩部地方性法規先后出臺。1994年，國務院頒布了第一部《中華人民共和國外資金融機構管理條例》（以下簡稱《外資金融機構管理條例》）。2001年，為履行入世承諾，國務院對《外資金融機構管理條例》進行了修訂并重新頒布。2004年7月26日，中國銀監會發布了《外資金融機構管理條例實施細則》，進一步落實入世承諾的有關內容。

根據我國加入世貿組織承諾，我國將在2006年12月11日前向外資銀行開放對中國境內公民的人民幣業務，并取消開展業務的地域限制以及其他非審慎性限制，在承諾基礎上對外資銀行實行國民待遇。此次修訂頒布的《條例》及其《實施細則》，以規范性法律文件的形式兌現承諾。

《條例》共七章七十三條，包括總則、設立與登記、業務范圍、監督管理、終止與清算、法律責任及附則。《實施細則》對《條例》的有關規定進行了細化和解釋，并增加了一些操作性的規定。《條例》及其《實施細則》的主要內容包括以下幾個方面：

調整監管對象的范圍

《條例》規范的外資銀行包括四類：（1）由一家境外銀行單獨出資或者一家境外銀行與其他境外金融機構共同出資設立的外商獨資銀行；（2）境外金融機構與中國的公司、企業共同出資設立的中外合資銀行；（3）境外銀行分行；（4）境外銀行代表處。其中，前三類統稱為外資銀行營業性機構。在此之前，外資銀行和外資財務公司由《外資金融機構管理條例》規范，而境外銀行代表處則由2002年6月13日中國人民銀行頒布的《外資金融機構駐華代表機構管理辦法》進行調整。集中規范有利于全面綜合監管外資銀行，本次《條例》結合規范對象的變化調整了法規名稱。

允許境外銀行自主選擇在華經營的商業存在形式

根據《條例》的規定，境外銀行可以自主選擇商業存在形式，設立外商獨資銀行、中外合資銀行、境外銀行分行或境外銀行代表處，其中外商獨資銀行和中外合資銀行為在我國境內注冊的法人銀行。具體規定包括：（1）外商獨資銀行、中外合資銀行的注冊資本最低限額為10億元人民幣或者等值的自由兌換貨幣；（2）外商獨資銀行、中外合資銀行在我國境內設立分行，應撥給不少于1億元人民幣或者等值的自由兌換貨幣的營運資金，且撥給各分支機構營運資金的總和，不得超過總行資本金總額的六十％；（3）境外銀行在我國境內設立營業性機構的，除已設立的代表處外，不得增設代表處，但符合國家區域經濟發展戰略及相關政策的地區除外；（4）境外銀行可以將其在我國境內設立的分行改制為由其單獨出資的外商獨資銀行，境外銀行分行改制為由其總行單獨出資的外商獨資銀行的，該境外銀行經批準可以在規定的期限內保留一家從事外匯批發業務的分行。

對擬投資的外資銀行股東和境外銀行予以規范

《條例》對擬設法人銀行的外方股東和擬設分行或代表處的境外銀行的準入條件進行了規定，主要內容包括：（1）擬設外商獨資銀行的股東應當為金融機構，其中惟一或者控股股東應當為商業銀行，并在我國境內設立代表處兩年以上，且提出設立申請前一年年末總資產不少于100億美元；（2）擬設中外合資銀行的外方股東及中方惟一或者主要股東應當為金融機構，且外方惟一或者主要股東應當為商業銀行，且在我國境內已經設立代表處，提出設立申請前一年年末總資產不少于100億美元；（3）擬設分行的境外銀行提出設立申請前一年年末總資產不少于200億美元，初次設立分行的，在我國境內已設立代表處兩年以上；（4）擬在華設立外資銀行的境外銀行還需符合持續盈利能力，有效的反洗錢制度，從事國際金融活動的經驗及國務院銀行業監督管理機構規定的其他審慎性條件。

允許外資銀行開辦人民幣零售業務

《條例》第三章規定了外資銀行的業務范圍，與《外資金融機構管理條例》相比，主要的修訂在于，自2006年12月11日起，取消對外資銀行經營人民幣業務的地域和客戶對象限制；外資銀行可以按照《條例》的相關規定，將人民幣業務服務對象擴大至中國境內公民；外資銀行在中國境內經營人民幣業務沒有地域限制。對于具有獨立法人資格的外商獨資銀行、中外合資銀行，《條例》規定可以經營部分或者全部外匯業務和人民幣業務，其范圍與《商業銀行法》規定的銀行業務范圍基本相同。對于境外銀行分行的業務范圍，《條例》第三十一條進行了明確規定。境外銀行可以經營的外匯業務范圍及對除中國境內公民以外客戶的人民幣業務的范圍與外商獨資銀行和中外合資銀行的業務范圍相同。與此同時，境外銀行分行可以吸收中國境內公民每筆不少于100萬元人民幣的定期存款。

對外資銀行實施審慎監管和合并監管

對外資銀行的審慎監管原則主要體現在以下幾個方面：（1）境外銀行分行改制為由其總行單獨出資的外商獨資銀行，以及《條例》施行前設立的外商獨資銀行、中外合資銀行，應當于規定期限內符合《中華人民共和國商業銀行法》關于存貸余額比例的規定；（2）境外銀行分行境內本外幣資產余額不得低于境內本外幣負債余額；（3）境外銀行分行營運資金加準備金等項之和中的人民幣份額與其人民幣風險資產的比例不得低于8％；（4）境外銀行分行流動性資產余額與流動性負債余額的比例不得低于25％。此外，外商獨資銀行、中外合資銀行應當遵守國務院銀行業監督管理機構有關公司治理的規定，外資銀行營業性機構應當按照規定向其所在地的銀行業監督管理機構報告跨境大額資金流動和資產轉移等情況。

關于合并監管，《條例》規定，在中華人民共和國境內設立兩家及兩家以上分行的境外銀行，應當授權其中一家分行對其他分行實施統一管理；國務院銀行業監督管理機構對境外銀行在中華人民共和國境內設立的分行實行合并監管。

外商獨資銀行與境外銀行分行之間的交易須遵循公允商業原則

由于允許境外銀行設立的外商獨資銀行與其分行在一定期間同時存在，《條例》對外商獨資銀行與境外銀行分行之間的交易進行了明確規定，即境外銀行在中華人民共和國境內設立的外商獨資銀行與從事外匯批發業務的境外銀行分行之間進行的交易必須符合商業原則，交易條件不得優于與非關聯方進行交易的條件；境外銀行對其在中華人民共和國境內設立的外商獨資銀行與從事外匯批發業務的境外銀行分行之間的資金交易，應當提供全額擔保。

《條例》及其《實施細則》局限性分析

《條例》及其《實施細則》采取當地注冊法人銀行導向，在準入程序、監管指標、業務范圍等方面進一步改善了對外資銀行的監管規定，不僅履行了入世承諾，也較好的體現了國民待遇和與國際接軌的監管原則。但是，從我國金融業改革開放的總體格局和發展需要的角度來考量，《條例》及其《實施細則》還存在一定的局限性，有關問題還需要進一步完善和妥善解決。

關于外資銀行的投資主體問題

隨著我國金融業改革開放不斷深入發展，金融分業經營模式逐漸向綜合化經營模式轉變。但由于分業經營基本模式的存在，我國對于可投資設立商業銀行的中資金融機構仍有所限制，相比之下，《條例》關于外資銀行的投資主體規定較寬。根據《條例》規定，除外商獨資銀行的惟一或控股股東，中外合資銀行的外方惟一或主要股東須為商業銀行外，對其他股東沒有限制條件。

事實上，《條例》給中資金融機構和外資金融機構設定了有差異的市場準入規則，這種狀況可能對中資金融機構產生限制性的影響。一方面，境外金融機構可以在中國設立或參股商業銀行及非銀行金融機構，有效利用多元化經營和資源配置優勢，在我國境內與中資金融機構進行競爭；另一方面，中資金融機構可能被允許在境外參股或設立商業銀行或非銀行金融機構，卻不能在境內進行多元化經營，這在國際化、綜合化經營的背景下，對于提升中資金融機構的競爭實力是不利的。因此，設定統一的市場準入規則，創造公平的競爭環境，還有待相關金融法律法規的完善。

關于中外合資銀行的界定問題

根據《條例》及其《實施細則》的規定，中外合資銀行是指境外金融機構與中國的公司、企業共同出資設立的中外合資銀行，其中外方股東及中方惟一或者主要股東應當為金融機構，且外方惟一或者主要股東應為商業銀行并符合已在境內設立代表處等條件。但符合上述要求的具有中外資股東的銀行是否都是《條例》規范的中外合資銀行，這一問題值得商榷。

合資銀行的界定應當解決既有中資股東又有外資股東的商業銀行應適用中資銀行抑或外資銀行相關法律法規及監管的問題。近年來，隨著中資商業銀行采取引進境外戰略投資者、在海外上市等一系列改革發展舉措，使得傳統的中資銀行股權結構多元化，成為既有中資股東又有外資股東的商業銀行。在這種情況下，如何對原中資銀行進行界定，界定的標準是什么，值得探討。根據中國銀監會2003年12月公布的《境外金融機構投資入股中資金融機構管理辦法》規定，對非上市的中資商業銀行的全部境外投資入股比例達到或超過其全部股本的25％，該銀行將被視同外資商業銀行監管；對上市中資商業銀行投資入股比例合計達到或超過25％的，對該上市商業銀行仍按照中資金融機構實施監督管理。根據上述有關規定，有兩個問題值得探討：一是對非上市的中資商業銀行的全部境外投資入股比例達到或超過其全部股本的25％的，是否也應該受到《條例》的調整？二是對于新設的中外合資銀行，如果其外方股東持股比例低于25%，應按照中資銀行監管還是受《條例》的規范？抑或只要是新設的中外合資銀行，不論中外資投資比例如何，均按照外資銀行監管？上述問題在《條例》及其《實施細則》中并沒有答案，有待監管機構進一步明確和解釋。

關于外資銀行股權變更問題

外商獨資銀行和中外合資銀行是在中國境內注冊的獨立法人，在經營過程中可能發生因股權變更導致銀行組織形式變更的問題。那么外商獨資銀行和中外合資銀行之間是否可以因為股權變更而改變其組織形式；中資銀行和外資銀行之間可否因為股權變更而改變其性質？具體標準如何確定？對于上述問題，《條例》沒有明確的規定。目前《境外金融機構投資入股中資金融機構管理辦法》在區分上市銀行和非上市銀行的基礎上有比較原則的規定，但是隨著中資金融機構的發展，也可能存在外資銀行被并購向中資銀行轉變的情形，而監管規章對此沒有作出規定。

關于允許保留外匯批發業務分行的問題

根據《條例》的規定，境外銀行分行改制為由其總行單獨出資的外商獨資銀行，經國務院銀行業監督管理機構批準，該境外銀行可以在規定的期限內保留一家從事外匯批發業務的分行。換言之，《條例》允許由境外銀行分行改制為外商獨資銀行的母行在中國保留一家從事外匯批發業務的分行，但對于新設的外商獨資銀行，其母行將不允許設立分行。上述規定涉及到以下幾個問題：（1）這種規則是一種新老劃段，這種區別對待的做法是否符合國與國之間的優惠待遇的原則，一定的期限是多長時間？（2）根據對等原則，在我國保留從事外匯批發業務分行的總行所在國是否也允許我國銀行在其境內同時存續法人銀行和分行；（3）在法人銀行和分行設置防火墻的措施中，規定“相互拆借資金，提供全額擔保”，此處“提供全額擔保”應如何理解，應提供何種形式的擔保，必須是物權擔保，還是第三方信用擔保即可？這些問題尚需要進一步明確。

(作者系中國工商銀行法律部總經理)