公司自治與政府規制的博弈

[摘要] 公司自治與政府規制之間的關系，集中體現在公司的擔保能力上，由于《公司法》未做明確規定，導致現實生活中適用法律的混亂。這也是公司法修改中的一個重點問題，應引起我們足夠的重視。本文試圖通過對有關公司擔保能力的研究、立法者意圖的探究，力求多角度、多層次的展示我們對公司自治與政府規制關系的思考，以期完善我國《公司法》的相關規定。

[關鍵詞] 擔保能力思考立法建議

涉及公司擔保能力的立法規定，有現行《公司法》第60條第3款：“董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔”。對此理論界和實務界認識不一，仁者見仁、智者見智，爭論的焦點在于：該條限制的是董事、經理個人的行為還是公司本身的擔保行為。對此爭論，筆者將從公司立法背景和立法目的之層面逐一淺談自己的看法。

一、該條限制的是董事、經理個人的行為還是公司本身的擔保行為

縱觀學者之爭論，概其要者，主要有以下幾種學說：

1.單一說。該學說認為，《公司法》對公司的擔保能力沒有限制，第60條第3款僅是針對公司董事、經理個人的行為作出的限制，而非對公司擔保行為的限制。

2.統一說。該學說認為，《公司法》第60條第3款既是對公司董事、經理個人的行為作出的限制，也是對公司擔保行為的限制。即嚴格貫徹資本維持原則，禁止公司提供擔保有利于公司資本穩定，保護股東和債權人利益。

3.折衷說。該學說認為，《公司法》第60條第3款不是完全限制公司為他人提供擔保，但是對公司的擔保能力有一定的限制，即公司不得為本公司的股東或者其他個人債務提供擔。至于除本公司股東或者其他個人以外的其他法人，公司仍然可以對其提供擔保，但要受到一定的限制。

對《公司法》第60條第3款的理解，我們應結合公司法制定時的環境去探究立法者的意圖和目的。20世紀80年代末90年代初，我國正處在從計劃經濟體制向國家宏觀調控的社會主義市場經濟體制轉軌的時期，政府與企業的關系未理順，同時由于我國私法自治理念的長期缺席，我國的公司制度未建立起真正的公司自治。因此許多本應由公司自行決定的事項，卻由國家通過立法加以決定。他們認為，擔保一般具有不確定的特點，如果允許公司從事擔保行為將會使公司面臨巨大的商業風險，那么將會危及到公司資本的確定和充實，對債權人而言將會危及到其利益。另外，由于我國公司在內部尚未建立起有效的監督制衡機制，“內部人控制現象”特別突出。兩害相權取其輕，立法者作了如此規定“董事、經理不得以公司資產為本公司的股東或者其他個人債務提供擔”。

從立法者角度看，只有統一說符合其意圖。我們知道公司是以意思自治為圭臬的私法領域的主體，應當享有充分的自治權利，自己行為，自己責任。公司的自治規則體現在公司章程，每個公司的章程因公司的成立目的、經營范圍、股東構成等因素的不同而有所不同，但有一點是相同的，那就是公司章程的內容必須在公司法允許的范圍內。我國《公司法》關于公司章程的規定集中在第22條和第79條，第22條所列的前10項和第79條所列的前12項，是公司章程的絕對必要記載事項，此屬于強行性規范。第22條的第11項和第79條的第13項屬于兜底條款，肯定了公司章程可以根據股東或股東大會的認為需要規定的其他事項作出相應的規定，此屬于任意性記載事項。根據上述分析，我們得知公司法并沒有就公司的擔保能力在公司章程的絕對必要記載事項中做出明確規定。那么，公司會不會在其經營范圍內限制本公司的擔保能力呢？這需要具體情況具體分析。在我國目前，民間資本市場不發達，公司融資的主要渠道是向銀行等金融機構貸款，然而金融機構為了降低信貸風險往往要求其提供相應的擔保，因此許多中小公司籌集不到其所需要的足夠的資金，從而陷入困境。這類公司出于自救目的，往往會互相提供擔保以渡過難關。是不是公司的擔保行為必然會帶來不利后果呢？這正是立法者的擔心。我們認為，擔保具有補充性，該特點表明：擔保行為盡管可能會使公司因此承擔擔保責任，但其不過只是一種可能性，并不具有必然性。同時，公司在對外提供擔保時會考慮擔保行為對公司是否有利，如為經常有業務往來且彼此信賴的公司提供擔保，會給公司帶來無限商機，此乃一舉兩得之措施，公司又何樂而不為呢？通過上述分析，我們得知，統一說的缺陷在于國家過多地以“守夜人”的身份限制了本應由公司自己決策的事項，由此產生的后果是影響了我國公司自治制度的培育和發展。

綜上所述，筆者認為，折衷說認為公司具有擔保能力，但要受到一定的限制。該種觀點正好體現了公司自治與政府規制間“度”的把握，筆者將在下文中論述該觀點。

二、我國《公司法》賦予公司有限制的擔保能力的思考

1.關于公司法性質的再思考——強制性規范還是任意性規范。對公司是否具有擔保能力及是否受到限制的爭議，看上去好像是對公司運行過程中具體問題的爭議，但其更深層的原因在于對公司法性質的理解。具體而言，在公司自治與政府規制之間如何把握一種合適的度，既能使公司享有充分的自治權利，又不致使公司影響到經濟生活的安全和穩定，這不得不要求我們在價值取向和立法政策上做出判斷和抉擇。

關于公司法的性質，理論上一直存在爭議，主要有以下幾種典型的觀點：

(1)強行法說。該學說采用歷史分析的研究方法，對公司形成初期的特許制，以及后期仍然存在的嚴格準則主義進行研究，認為公司法是強行法。

(2)任意法說。該學說認為公司是一套合同規則，基于理性人的假設，必須保障當事人的締約自由，所以公司法應是合同性的任意法，是自治法。

(3)折衷說。該學說認為公司法是一種強制性規范與任意性規范相結合的法律。此觀點現為通說。

強行法說的著眼點在于強調市場機制是有缺陷的，為了維護公共利益，政府必須要進行干預以確保公司制度的良性運行。而任意法說認為公司規則是公共物品，由市場提供示范合同規則是沒有效率的，所以，公司法存在的價值在于提供示范合同規則，從而有利于節約談判成本。筆者認為，強行法說放大了市場機制的缺陷，過于強調保護公共利益，從而損害了公司本身的利益。而任意法說夸大了意思自治在公司運行中的作用，忽略了公司對社會的影響。這兩種學說可以說是從一種極端走向另一種極端。所以公司法是一種強制性規范與任意性規范相結合的法律，是調和自由與安全價值的產物，公司法中各項制度都應體現股東、公司、社會三者利益的平衡。

2.賦予公司擔保能力并不危及公司資本維持原則。如前所述，公司是否對外提供擔保，應是由公司自己決定的事項，但是立法者擔心，公司提供擔保會危及公司資本的充實。筆者卻不這樣認為。傳統公司法制度建構的基本依據是資本信用，而資本信用是建立在注冊資本基礎之上的。注冊資本是公司成立時的靜態概念，但在公司成立后，隨著公司業務的開展，公司實有財產會因為盈利或虧損以及財產的無形損耗高于或低于公司的注冊資本，因此，注冊資本不能真實地反映公司的財產狀況。真實地反映公司財產狀況的是公司資產，公司對外承擔財產責任的擔保也是公司資產。也就是說，對公司的股東和債權人而言，更有意義的是公司資產。當公司資產大于公司資本，有充分的資信能力時，公司對外提供擔保并不必然危及公司的資本維持原則。認為公司提供擔保就一定會減少公司財產責任的看法未免過于片面和武斷。

三、關于公司擔保能力的立法建議

以上述對公司擔保能力的思考為基礎，從我國及當今社會發展的需要出發，借鑒各國關于公司擔保能力之立法例，筆者擬對公司擔保能力的立法提出以下建議：

1.對公司擔保能力的立法應遵循的原則。(1)公司自治與政府規制相統一的原則。如前所述，立法者正確把握兩者之間的關系，既可以充分發揮公司的積極性，又可以避免公司帶來的消極影響，這對于我國公司制度的培育和發展具有重大的意義。

(2)效率原則。所謂效率就是以最少的投入去獲取最大的收益，任何一個有理性的人在做出某種選擇時都會考慮行為的效率。關于公司擔保能力的立法也應當堅持效率原則。擔保行為對公司是否具有利益只有公司的管理者才能判斷，另外，立法者并不比當事人更加聰明，強制性規定并不能一定就具有更高的效率，還可能會阻礙當事人的特別需要。

2.對公司擔保能力的立法建議。分析各國立法例知，賦予公司擔保能力并予以適當限制，乃當今世界立法趨勢，我國立法亦應符合該趨勢，盡管征求意見稿有所改進，但筆者認為我國《公司法》對公司的擔保能力還應該從以下幾個方面加以考慮：

為使公司自治與法律規制的價值得以協調，在賦予公司自治權利的同時，公司法應當建立、健全相關配套制度:(1)強化董事的注意、忠實義務和董事成員的責任。(2)完善股東訴權制度。(3)建立信息披露制度。(4)完善議事表決權制度。