評述ＷＴＯ版權第一案：美國版權法第１１０節條款案

近一段時間以來，中國在版權保護問題上屢屢遭到來自其他WTO成員的質疑，美國已于2007年4月10日將中國訴諸WTO爭端解決機制（WT/DS362）。希望本文能使讀者了解專家組對TRIPS協定的相關條文是如何進行解釋的，也使我們能夠準確評估、比較我國現行知識產權法律體制與WTO TRIPS協定之間的異同，從而提升對保護知識產權的認識水平。

《與貿易有關的知識產權協定》（TRIPS協定）是WTO三大法律體系（貨物貿易、服務貿易和知識產權法律體系）之一。該協定是一個頗具特色的協定，其重要的特點之一是它直接涉及對“私權”的保護，即規定了WTO成員對版權、商標權、專利權以及相關的鄰接權等私人權利提供保護的義務，并直接規定了保護義務的范圍、標準、程度及期間。其它兩大法律體系（貨物貿易、服務貿易）則著重成員方政府之間的權利和義務，鮮有直接對私權做出規范的。

據WTO的官方統計，TRIPS協定也是屬于高發案件的協定之一，截至目前已有24起。盡管大部分案件涉及的是國內立法問題，但對TRIPS的執行也是一直備受關注的問題。本文介紹的美國版權法第110節的“例外條款案”，是目前為止WTO框架下唯一涉及版權保護問題的案件。

案件的相關法律條款

為便于讀者理解，在介紹案件之前，我們先將案件涉及的相關法律條款摘錄如下：

TRIPS協定的相關條款

第9條【與《伯爾尼公約》的關系】

1．各成員應遵守《伯爾尼公約》(1971)第1條至第21條及其附錄的規定。但是，對于該公約第6條之二授予或派生的權利，各成員在本協定項下不享有權利或義務。

2．版權的保護僅延伸至表達方式，而不延伸至思想、程序、操作方法或數學概念本身。

第13條【限制和例外】

各成員對專有權作出的任何限制或例外規定，僅限于某些特殊情況，且與作品的正常利用不相沖突，也不得無理損害權利人持有人的合法權益。

伯爾尼公約的相關條款

第9條【復制權】

1. 受本公約保護的文學藝術作品的作者，享有批準以任何方式和采取任何形式復制這些作品的專有權。

2. 本聯盟成員國法律有權允許在某些特殊情況下復制上述作品，只要這種復制不致損害作品的正常使用也不致無故危害作者的合法利益。

3. 所有錄音或錄像均應視為本公約所指的復制。

第11條之二【廣播權】

文學和藝術作品的作者享有下述專有權：

１．許可以無線電廣播其作品或以任何其他無線播送符號、聲音或圖像方法向公眾發表其作品；

２．許可由原廣播機構以外的另一機構通過有線廣播或無線廣播 向公眾發表作品；

３．許可通過擴音器或其他任何傳送符號、聲音或圖像的類似工具向公眾傳送廣播作品。

第11條【表演權】

戲劇作品、音樂戲劇作品或音樂作品的作者享有下述專有權：

1.許可公開演奏和公演其作品，包括用各種手段和方式的公開演奏和公演；

2.許可用各種手段公開播送其作品的表演和演奏。

案件的由來

本案涉及美國1976年版權法關于對版權持有人的專有權的例外問題。該法第106節和第101節明確了權利人享有包括廣播其作品的專有權。但是，1998年美國國會通過了《音樂許可法》，對美國1976年版權法進行了修改。修改后的版權法的第110節第5款規定，在一定條件下版權人的專有權（exclusive rights）可受到限制。具體包括兩種情況：一種是所謂“家庭例外”（homestyle exemption），另一種是“商業例外”（business exemption）。“家庭例外”是指通過私人家庭中通常使用的接受裝置，接收并播放作品的情形；“商業例外”是指在符合一定條件的情況下，在公共場所（包括飲食場所和商品零售場所）播放非戲劇音樂作品的情形。在上述情況下，法律規定不構成對權利人專有權的侵犯，播放者無需向權利人交納版權使用費。

由于美國對版權人播放專有權的限制，使得歐盟眾多的版權權利人不能收取其版權使用費，致使其遭受了經濟損失。在歐盟境內版權權利人的促動下，1999年1月26日，歐盟將美國版權法中上述“家庭例外”和“商業例外”的規定訴諸了WTO的爭端解決機制。

雙方的法律主張

歐盟主張：美國1976年版權法第110（5）（A）和（B）規定的免責條款違反了其在TRIPS協定項下的義務，即，美國違反了TRIPS協定第9.1條和伯爾尼公約第11（1）（ii）和第11條之二（1）（iii）的規定。歐盟認為，美國的措施造成了對權利人合法權益的損害，給歐盟造成了權利的喪失和損害。

歐盟認為，TRIPS協定第9.1條是關于將伯爾尼公約納入TRIPS協定的條款，強調各成員應當遵守1971年伯爾尼公約第1條至第21條諸條款及其附件的相關規定。伯爾尼公約第11（1）款列舉了版權所有者對其戲劇作品、音樂戲劇作品和音樂作品享有的專有權利。其中的第(ii)項規定，版權所有者享有通過各種方式公開播放其作品的表演權利。第11條之二（1）則規定了文學藝術作品的作者享有的各項專有權利。其中第(iii)項規定，文學藝術品作者享有授權通過擴音器或者其他任何傳遞符號、聲音或者圖像的設備，以傳播其作品的權利。

美國辯稱，其版權法第110（5）（A）和（B）規定的免責條款完全與TRIPS義務相一致，符合TRIPS第13條對版權專有權的例外規定。美國認為，TRIPS第13條澄清和規定了“輕微例外”原則（the minor exceptions doctrine），此準則與伯爾尼公約第11條和第11條之二的規定也完全一致。美國據此要求專家組駁回歐盟的訴請。

專家組對案件主要爭議點的裁決

2000年6月15日，WTO散發了專家組裁決報告。由于當事雙方沒有上訴，WTO爭端解決機構于2000年7月27日通過了專家組報告。專家組最終認定：（1）“家庭例外”條款（美國版權法第110節(5)(A)）符合TRIPS第13條例外規定的要求，因此與納入TRIPS協定的伯爾尼公約第11條之二(1) (iii)和第11條(1) (ii) 的規定相一致。（2）“商業例外”條款（美國版權法第110節(5)(B)）不符合TRIPS第13條例外規定的要求，因此違反了納入TRIPS協定的伯爾尼公約第11條之二(1) (iii)和第11條(1) (ii)的規定。

案件涉及的重要法律點包括如下幾個方面：

輕微例外原則

1、雙方的主張

歐盟主張，TRIPS第13條規定的標準僅適用于依據TRIPS協定新納入的專有權。1971年伯爾尼公約所賦予的各項權利，雖已納入TRIPS協定，但這些權利是否適用例外只能以1971年伯爾尼公約以前適用的例外為依據。盡管歐盟承認1948年布魯塞爾會議和1967年斯德哥爾摩會議上曾經討論過輕微例外原則問題，但其范圍和法律地位是不明確的。 歐盟認為，輕微例外原則的范圍限于1948年布魯塞爾會議總報告中提及的內容，即限于“宗教儀式、軍樂隊演奏、兒童和成人教育”，其特點是非商業特性。

美國認為，TRIPS協定第13條適用于TRIPS協定中所有與版權相關的條款，包括被納入TRIPS協定的伯爾尼公約的各項條款。在伯爾尼公約第11（1）款和第11條之二（1）納入TRIPS協定的情況下，美國主張TRIPS第13條恰恰澄清了“輕微例外”原則的范圍。因此，TRIPS第13條提供了判定限制許可和“輕微例外”的標準。

2、專家組的認定

專家組分兩步分析了“輕微例外原則”問題：首先，專家組分析了該原則是否構成伯爾尼公約的組成部分以及該原則的范圍；其次，專家組分析了該原則是否納入了TRIPS協定。

（1）“輕微例外原則”與伯爾尼公約

專家組審查了伯爾尼公約第11條和第11條之二的歷史以及“輕微例外原則”的淵源。專家組認為，在伯爾尼公約中是否納入“輕微例外原則”實際上與該公約的修改有關。在該公約的修改中，公約納入了一些新類型的專有權，包括伯爾尼公約第11條和第11條之二規定的各項權利。專家組指出，相關的談判歷史，包括斯德哥爾摩會議上做出的報告，表明成員之間達成了一項協議，即“輕微例外原則”是伯爾尼公約的組成部分。因此，專家組認定，“輕微例外原則”適用于伯爾尼公約第11條和第11條之二的有關規定，也適用于TRIPS的規定。

（2）“輕微例外原則”的范圍

專家組注意到，1948年布魯塞爾會議上發布的總報告中就“輕微例外原則”的舉例，即“宗教儀式、軍樂隊演奏、兒童和成人教育”。專家組認為此列舉僅是“示例性”的。專家組駁回了歐盟關于“輕微例外原則”必須具有“非商業性”特性的主張。在考察了不同國家對“輕微例外原則”的不同規定以及學術著作之后，專家組認為宗教儀式、軍樂隊演奏是不帶商業性的，但在兒童讀物和成人教育方面很難說具有商業性。如果一成員國內法中規定的例外限定在非常小的范圍，即可構成“輕微例外原則”意義上的免責，是否具有商業性特性并不是決定性的因素。專家組認為，“輕微例外原則”的核心在于“在最小的范圍內使用”（on de minimis use）；如符合“在最小的范圍內使用”的條件，一項例外才能是合法的。

（3）“輕微例外原則”與TRIPS協定

專家組注意到，TRIPS第9.1條既沒有在TRIPS中明示將“輕微例外原則”納入，也未將其排除。但是基于TRIPS的第9.1條將伯爾尼公約第11條和第11條之二納入了TRIPS協定，因此應當理解為TRIPS已將伯爾尼公約的 “輕微例外”原則一并納入了TRIPS協定之中。專家組指出，這一結論是基于如無明示排除于TRIPS協定之外，就應包括伯爾尼公約的所有相關內容的原則；這一原則為烏拉圭回合談判的文件所確認。另外，專家組指出，對條約的解釋應當遵循一致性原則，要避免使不同條約之間存在沖突。據此，專家組認為，“輕微例外”原則已被納入TRIPS協定中，成為TRIPS協定規定的多邊紀律的組成部分。

TRIPS協定第13條：版權保護之限制和例外

1、TRIPS協定第13條和伯爾尼公約相關條款的關系

專家組首先分析TRIPS協定第13條的范圍，認為源于伯爾尼公約第9.2款的TRIPS協定的第13條，在例外標準上使用了類似的用語。但二者的區別是，伯爾尼公約第9.2款的例外僅限于“復制權”（the right of reproduction）的范圍，而TRIPS協定第13條規定的例外卻無范圍的限制。換句話說，TRIPS協定第13條規定的例外應該包括對所有專有權的例外。

2、獲得TRIPS第13條免責的條件

專家組指出，一WTO成員在規定專有權的限制和例外時，必須符合第13條規定的三個標準：（1）對專有權的限制和例外必須“僅限于某些特殊情況”；（2）對專有權的限制和例外“與作品的正常利用不相沖突”；（3）“不得無理損害權利持有人的合法權益”。上述三個標準是累積的，即必須同時滿足上述三個標準。這樣才能符合TRIPS協定的例外規則。

3、第一項標準：僅限于某些特殊情況

就TRIPS第13條規定的第一項標準，專家組指出，“僅限定在某些特特殊情況”，要求WTO成員的國內立法關于專有權的限制和例外應當“清晰地界定”，并且應當限定在“狹窄的范圍”之內。在作出這一認定之后，專家組分別就美國版權法規定的“商業例外”和“家庭例外”進行了分析：

（1）“商業例外”。專家組注意到至少70％的餐飲場所和45％的零售場所是這項例外的潛在使用者。案件的事實以及伯爾尼公約的談判歷史表明，餐館是伯爾尼公約第11條之二(1)(iii)項主要涵蓋的場所類型之一。據此，專家組認定“商業例外”不符合TRIPS第13條規定的第一項標準，即僅限定在某些特殊情況。

（2）“家庭例外”。專家組審查了案件的事實，發現僅有13％－18％的場所使用“家庭例外”條款，這一數字表明“家庭例外”條款的范圍僅限定在相對較小的比例。據此，專家組認定“家庭例外”符合TRIPS第13條規定的第一項標準。

4、第二項標準：與作品的正常利用不相沖突

專家組首先分析了第二項標準的通常含義，結合伯爾尼公約的談判歷史，專家組認定，“與作品的正常利用不相沖突”應當理解為：一成員國內法中規定的對專有權的限制和例外，導致了與專有權持有者在行使該權利并從中獲得經濟價值中產生了經濟競爭，并因此使權利人喪失重大的、有形的商業利益。

就第二項標準做出上述澄清后，專家組分別就美國版權法第110節規定的“商業例外”和“家庭例外”進行了分析并得出了結論：

（1）“商業例外”。專家組注意到絕大多數的餐飲和零售場所均能夠從“商業例外”中獲益，而這些場所的播放行為構成了行使伯爾尼公約第11條之二(1)(iii)和第11條(1)(ii)項下權利時版權費收入的潛在來源。專家組同時注意到，“商業例外”條款涉及通過廣播和電視臺播放音樂作品，而CD和磁帶音樂的播放卻不能夠享有此種例外，專家組認為這一區別在邏輯上很難具有正當性。專家組認定，音樂作品的權利人會期望能夠享有“商業例外”條款所涵蓋的場所播放其音樂作品的許可權，并在適當的情況下從中收取一定的費用。基于這一原因，專家組得出結論認為，“商業例外”條款不符合TRIPS協定第13條規定的不得與作品的正常利用相沖突的標準。

（2）“家庭例外”。專家組注意到“家庭例外”條款的適用范圍較為狹窄，并且權利人通常不會就“家庭例外”條款涉及的情形行使許可使用權。因此，權利人不能期望通過“家庭例外”條款規定的播放行為而利用其作品。據此，專家組認定“家庭例外”條款并沒有“與作品的正常利用產生沖突”。

5、第三項標準：不得無理損害權利持有人的合法權益

專家組首先對“權益”、“損害”等概念進行解釋。然后，專家組認定，如果對專有權的限制和例外給權利人的收益造成了不合理的損失，或者存在造成權利人收益不合理損失的潛在可能，則應認定對權利人的合法權益的損害即達到了不合理的水平。專家組還駁回了美國關于需要評估歐盟權利人所受到的經濟損失的請求，專家組指出美國的這一主張TRIPS第13條中沒有條文依據。

就第三項標準做出上述澄清后，專家組分別對“商業例外”和“家庭例外”進行了分析并得出了結論：

（1）“商業例外”。歐盟指出，數據表明有45％－73％的餐飲和零售場所落入了此項例外的范圍，這明顯地證明存在造成不合理的收益損失。美國則認為這一數據可以作為分析問題的起點，但是，一些場所應從數據中排除出去。這些場所包括：根本不播放音樂的場所；通過播放錄音的方式播放音樂的場所等等。對美國的抗辯，專家組指出，美國的觀點沒有長遠地考慮不播放音樂或通過播放錄音方式播放音樂的場所存在改變其做法的可能性。依據案件當事方提供的數字，專家組認定，美國作為援引第13條以豁免其義務的一方負有舉證責任，然而，美國沒有能夠證明“商業例外”條款沒有對版權權利人的合法權益造成不合理的損害。因而，“商業例外”條款不符合TRIPS協定第13條規定的第三項標準。

（2） “家庭例外”。專家組注意到此項例外在范圍上較為狹窄，并且沒有證據表明在權利人被給予行使權利的機會的情況下會行使“家庭例外”條款涉及的許可權利。因此，專家組認定“家庭例外”條款沒有對版權權利人的合法權益造成不合理的損害。因而，“家庭例外”條款符合TRIPS協定第13條規定的第三項標準。

幾點評論

TRIPS協定：內容繁雜而豐富的多邊協定

TRIPS協定的內容廣泛和復雜。盡管TRIPS協定只有73條的條文，但其實際的內容卻包括《巴黎公約》(1967)、《伯爾尼公約》(1971)、《羅馬公約》和《關于集成電路的知識產權條約》等一系列保護知識產權的國際條約，使得TRIPS協定的內容變得紛繁復雜。更為值得注意的是，即使相關知識產權公約中沒有明確規定的制度或者原則，也有可能成為約束WTO成員的多邊義務。本案中專家組關于“輕微例外”原則就是一例。因為“輕微例外”原則的文字既未見諸于TRIPS協定，也未見諸于伯爾尼公約，而是體現在修改伯爾尼公約的布魯塞爾會議報告員的“總報告”之中。通過研究伯爾尼公約的談判歷史，我們發現，僅將“輕微例外”原則放在報告之中的原因是，條約的起草者擔心，如在伯爾尼公約的正文中明確規定這一原則，會導致締約方通過國內法規定更多的對專有權的例外。由此可見，了解TRIPS不但涉及大量條文，還涉及一系列知識產權條約背景文件的閱讀和掌握。

當然，專家組的此項裁決走得是否有些遠，也是值得關注的問題。眾所周知，一項規則或紀律首先要具有明示性、可知性以及確定性，WTO規則也概莫能外。專家組把伯爾尼公約談判歷史中會議報告的內容作為WTO成員的義務，是否恰當，值得研究。遺憾的是，此案由于爭端各方沒有上訴，上訴機構也就沒有機會就此問題再次進行審查。有理由相信的是，TRIPS協定涵蓋的義務的范圍問題，包括TRIPS協定與其它知識產權條約之間的關系問題，還將繼續成為WTO成員之間爭議的焦點問題。

TRIPS協定對版權保護的范圍

作為迄今為止WTO版權爭端唯一案件，專家組對TRIPS協定第13條規定的對專有權的限制和例外的紀律進行了上述澄清，有助于我們更深入地了解WTO多邊紀律關于著作權人專有權保護的“底線”或最低要求。在版權人據以伸張權利的界限問題以及如何確定侵權者的侵權責任等核心問題上，專家組的在本案中的裁決和認定使各成員對版權專有權的限制和例外有了清晰的輪廓。

本案對中國應對WTO訴訟的借鑒意義

美國等發達成員一直對中國知識產權的執法問題，特別是版權保護問題頗有微辭，現已訴諸了WTO爭端解決機制（WT/DS362）。目前，就TRIPS協定第三部分規定的“知識產權的實施”問題，尚沒有直接相關的案例可循。專家組在此案中對13條紀律的認定和闡釋，加之專家組在本案中運用的推理方法以及紀律的延伸，無疑將成為重要的參考案例。