淺析締約過失責任

［摘 要］締約過失責任是以違反先合同義務為要件的獨立責任，其理論基礎是誠實信用原則，締約過失責任確立的目的在于保護交易的安全。認真貫徹落實這一制度，對于進一步弘揚中國市場經濟主體的商業道德，維護當事人的合法權益，完善債法體系都具有重要意義。

［關鍵詞］締約過失責任 法律特征 先合同義務 賠償范圍

［中圖分類號］DF525 ［文獻標識碼］A ［文章編號］1009－5489(2007)08－5－02

締約過失責任問題自羅馬法以來，一直為立法者和學者所重視。我國《合同法》第42條、第43條對締約過失責任做出了明確規定。締約過失責任又稱先契約責任，是在合同締結過程中一方或雙方違背了協助、通知、照顧、保護等先契約義務，而造成對方信賴利益損失時所應承擔的民事賠償責任。但締約過失責任不應該屬于合同法范疇，而應該作為一項獨立的債權制度，構成債法體系的重要組成部分，應當與合同、無因管理、不當得利、侵權行為共同成為債產生的原因，這樣當事人就可以依締約過失責任形成獨立的債權請求權。

一、締約過失責任的特征

1、締約過失責任是締約過程中產生的民事責任。合同的訂立是締約人要約與承諾的過程，“為締結合同，一方發出要約并受到該要約的拘束，而另一方產生合同信賴。如果是向特定的人發出的要約或要約邀請，這至少必須在這些要約或要約邀請已到達受要約人或相對人以后，才能產生締約上的聯系。”才能使當事人由原來的一般關系進入到特殊的信賴關系。“只有在相對人作出了有效的承諾并達到要約人后合同方成立，在以前均為締約階段。但是，即使相對人做出了承諾并達到要約方，而按照國家有關法律、法規規定的需經批準的在獲得批準后方為成立的或按當事人約定的成立條件或形式具備時方可成立的合同，在合同成立以前仍處于締約訖商階段。需指出的是，過錯雖發生在締約階段，但合同卻能夠繼續向前推進，若這種過錯導致了合同無效或被撤消，就仍可能產生締約過失。”由此，締約過失責任是產生于合同訂立過程中的民事責任，這與合同的違約責任產生有著質的區別。

2、締約過失責任是一種過錯責任。所謂締約過錯是指行為人未盡到自己應盡和能盡的注意義務而導致合同不成立、無效和被撤銷的過錯。如果當事人在主觀上沒有過錯，完全是出于意外、不可抗力或其他原因導致對方當事人的損失，即使在客觀上造成了損害，也不能構成締約過失責任，而應當按照其他的法律規定處理。

3、締約過失責任是對先合同義務的違反而產生的民事責任。先合同義務又稱為先契約義務，指當事人為了締結契約在相互接觸磋商時，基于誠實信用原則產生的各種通知、照顧、保護、協助、保密的義務。這些義務“是締約雙方為簽訂合同而相互接觸磋商開始逐漸產生的注意義務，而非合同有效成立而產生的給付義務，是隨著債的關系的發展而逐漸產生的，因而學說上又稱為附隨義務，它自要約生效開始產生。”基于誠實信用原則所產生的先合同義務是貫串于整個民事、商業活動始終的，只有將這一原則貫穿始終才能維護交易的安全。

4、締約過失造成他人信賴利益的損失。在締約過程中，因一方對先合同義務的違反致使合同不能成立，或成立后被確認無效、被撤消，這是違反義務一方的過錯所導致的，因為其過錯所產生的合同被宣布無效、撤消或不能成立，給另一方帶來的是信賴利益的損失。因此，它是構成締約過失責任的要件之一，不同于合同的違約責任所帶來的履行利益和期待利益損失。

5、具有補償性。由于締約過失行為直接破壞了締約中的信賴，通常會導致對方信賴利益損失，如一些費用的支出得不到補償，信賴對方將要訂立合同而損失部分利益，合同被確認為無效或被撤銷后的財產損失。規定締約過失的賠償責任就要恢復到合同未訂立之前的狀態，具有補償性。

二、締約過失責任的構成要件

1、締約過失行為人須有主觀過錯，這是構成締約過失責任的主觀要件。過錯的形式包括故意和過失兩種心理狀態。主觀存在過錯，是其行為可歸責的原因，也是承擔責任的前提，無過錯即無責任，因此可以說締約過失責任是一種過錯責任。

2、必須實施了違反先契約義務之行為，包括作為和不作為。先契約義務是根據誠實信用原則的要求而產生的法定附隨義務，主要是告知、協作、照顧、忠實等義務。這些義務不是由當事人約定的，而是由法律直接規定的，因此違反這些義務的行為不是違約行為而是違法行為。值得注意的是，這種誠信義務從根本上說是為滿足保護相對方信賴利益的需要而存在的，因而其外延是相當廣泛的，具體內容應根據該利益的保護情勢確定。

3、有締約一方信賴利益之損害事實存在。民事責任一般以損害事實的存在為構成要件，損害事實的發生也是締約過失責任的構成要件之一。對信賴利益的理解兩大法系存在不同：英美法中，信賴利益是指合同當事人因信賴對方的允諾而支付的代價或費用；而在大陸法中，信賴利益則被稱為消極利益或消極的契約利益，是指當事人因信賴合同的成立和有效但由于合同不成立或無效而蒙受的不利益。我國學者一般采大陸法的定義，筆者亦是如此。但應當指出的是，締約過失責任中法律所保護的信賴利益必須是“合理的信賴”所產生的利益。“合理的信賴”必須具備：(1)信賴人主觀上要有信賴合同成立、有效的意思；(2)信賴人客觀上要有信賴合同成立、有效的行為。

4、締約過失行為與損害事實之間存在因果關系，即一方信賴利益的損害是由于另一方締約過失引起的。對于因果關系的性質，學術界有不同的理解。筆者認為，這里的因果關系是指一方當事人的過錯與對方遭受的信賴利益的損失之間存在必然的聯系。這就是損害結果的出現是締約過錯行為所必然引起，若對方遭受的損失非因一方的過錯，即使發生在締約過程中，即使出現了信賴利益的損害，也不產生締約過失責任。締約過失責任的因果關系應適用民法關于一般因果關系的認定。

三、締約過失責任的賠償范圍

1、締約過失發生在締約階段，致害方所損害的是相對方或第三方的信賴利益，即致害方所造成了相對方或第三方信賴利益的損失，應承擔相對方或第三方的信賴利益損失的損害賠償責任。因此，締約過失責任賠償的范圍即信賴利益損失。

2、締約過失責任的賠償范圍是信賴利益的損失。在理論上，信賴利益賠償相對方或第三方財產上的損失沒有太大的爭議，但信賴利益損失是否應當包括非財產上的損失目前尚有爭議。

3、關于締約過失責任財產損害賠償的范圍，大多數學者認為，締約過失財產損害賠償的范圍包括直接損失和間接損失。直接損失包括：(1)締約費用，包括郵電費用、趕赴締約地或察看標的物所支出的其他合理費用等；(2)準備履行所支出的費用，包括為運送標的物或受領對方給付所支出的其他合理費用等；(3)受害人支出上述費用所造成的利息損失；(4)其他直接的費用支出。間接損失是指喪失了與第三人另訂合同的機會所產生的損失。

四、締約過失責任與相關責任的競合

1、締約過失責任與侵權責任的競合

締約過失責任與侵權責任作為兩種獨立的民事責任，彼此之間有著明顯的區別：(1)締約過失責任僅發生在締約過程當中，它基于雙方當事人之間的一種特殊的信賴關系產生；而侵權責任不一定發生在締約過程當中，也不要求當事人之間存在信賴關系。(2)在侵權責任中，損害結果都是由加害人直接實施侵權行為造成的；而締約過失責任中，僅有締約過失行為尚不足以造成損害，往往還得借助于信賴人本人的善意行為。(3)締約過失行為所致損失的利益是受害人合理期待、試圖獲得的利益；而侵權行為所侵害的利益是受害人欲以維持和保護的利益，并非為受害人努力追求的利益，等等。鑒于諸多區別，因此筆者認為一般不會發生侵權責任與締約過失責任的競合問題，只在涉及人身傷害和商業秘密等少數情況下才會發生。所以筆者認為，在締約過失責任與侵權責任競合的場合，應根據民事法律對待請求權競合的一般原則，允許受害人依據具體情況任意選擇如何救濟，以獲充分賠償。

2、締約過失責任與違反預約之違約責任的競合

預約，是指當事人之間約定將來訂立某一合同的合同。與之相對應，當事人將來欲訂立的合同即為本合同或稱本約。預約是當事人意思表示一致的結果，雖然其約定的不是某種具體的權利義務，但是不可否認其本身也是一種合同。既然是一種合同，那么違反預約，當事人承擔的應當是一種違約責任，而不是其他性質的責任。預約也有一個訂立的過程，因而按照前述締約過失責任理論，在預約成立之后發生的過失是不會導致當事人承擔締約過失責任效果的，故而對于同一過失行為，單就過失來說，不會發生違反預約之違約責任和締約過失責任的競合問題。但是應當明白，預約是相對于本約而言的，其本身就是締結本約的一個過程。因而，相對于本約而言，違反預約的行為可以視為是本約之締約過失行為。可見，如果考慮本約，就有可能發生締約過失責任和違反預約之違約責任的競合。在此種競合情形下，應如何保護受損方的利益呢？筆者認為應當允許當事人通過適用違反預約之違約責任方式獲得救濟。理由在于：合同法的基本出發點在于保護當事人意志自由。在本約的締結過程中，當事人有權約定如何締結本約及在一方違反預約后應承擔何種責任。如果在發生本約不能成立時，只允許以締約過失為由追究對方責任，而不允許以違反預約為由追究違約責任，則很難說當事人在訂立預約時所體現的意志自由得到了法律保護。

五、完善我國締約過失責任制度的思考

《民法通則》第61條第1款的規定包含了締約過失責任的內容，《合同法》第42條、第43條的規定為法官在審判工作中運用締約過失責任提供了法律依據，但是立法對有些問題的規定還不是很明確，需要進一步完善：

1、明確締約過失責任發生的情形。既要確定合同無效或撤銷時的締約過失責任，又要規定合同尚未成立時的締約過失責任。

2、進一步明確締約過失責任的賠償范圍。締約過失責任的賠償范圍是信賴利益，但信賴利益中除了已喪失的利益，還應當從立法上明確是否包括未來可得利益，尤其是信賴利益損失是否包括非財產性的人身損失。

3、進一步明確締約過失責任的適用范圍。對要約過失責任、承諾過失責任、給付自始客觀不能時的締約過失責任和代理中的締約過失責任予以明確而詳細的規定。建立嚴格的規則，維護締約過失責任的適用性和嚴密性。

4、進一步區分舉證責任的分擔：(1)應當在立法中確定締約過失責任的歸責原則；(2)要明確誰舉證的問題，現在的民事責任的一般舉證責任原則是“誰主張誰舉證”，但在締約過失責任中存在許多復雜的情況，如締約方未盡必要的保護義務致使相對方利益受到損害等，受害人舉證一般比較困難，而締約上的過失人卻有著許多舉證的便利條件，對此，筆者主張采用“舉證責任倒置”的方式即由過失人(被告)承擔舉證責任。

［參考文獻］

［1］王澤鑒：《民法學說與判例研究》，中國政法大學出版社1998年版。

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